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Hasta ahora, se han explicado los siguientes factores que inciden en la determinación de la pena:

  • La infracción o infracciones penales que se hayan cometido. Su identificación resulta imprescindible para determinar el marco penal abstracto.
  • El grado de ejecución, la forma de participación y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (este último factor solo rige para delitos dolosos graves y menos graves). En caso de delitos leves y delitos imprudentes, solo tienen incidencia los dos primeros factores (salvo por lo que respecta a las reglas que rigen cuando concurre una eximente incompleta) y, cuando se trata de delitos imprudentes, la referida incidencia es limitada en la práctica.
  • Las reglas que rigen en materia de concursos de infracciones y de delito continuado.

El Código penal, a efectos de calcular el marco penal concreto sobre el que debe operar la individualización judicial, no especifica el orden en que deben aplicarse estas reglas. La cuestión no es baladí puesto que el orden en que se apliquen estas normas puede incidir en la gravedad del castigo que acabe imponiéndose. La opción que se expone a continuación es una de las posibles y, como tal, ha de tomarse. Se trata de la más sencilla y lógica a juicio de los autores de este Curso que, en aras de la claridad expositiva, no han querido incluir otras alternativas.

En cualquier caso, existe un alto grado de consenso sobre el orden en que se deben aplicar las reglas de determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real. La cuestión resulta más controvertida en los casos de concursos ideal y medial y de continuidad delictiva.

A. El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real

Se identifica la unidad delictiva con supuestos en los que una sola acción o grupo de acciones es constitutiva de un único delito. En tal caso, el orden que proponemos seguir es el siguiente:

  1. Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la concreta figura delictiva en la Parte especial.
  2. Calcular el marco penal concreto teniendo en cuenta, con las particularidades que afectan a los delitos imprudentes y a los delitos leves, los siguientes factores en el orden que seguidamente se describe:
    1. Grado de ejecución del delito.
    2. Forma de intervención en el delito por parte del sujeto responsable.
    3. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal incluyendo, en este sentido, el efecto atenuatorio del error de prohibición vencible del art. 14.3 CP que afecta a toda clase de infracciones penales.
  3. Proceder a la individualización de la pena, fijando una cantidad exacta de la misma necesariamente comprendida dentro del marco penal concreto que resulte de aplicar las reglas anteriores.

En caso de concurso real habrá que seguir el proceso descrito para todas y cada una de las infracciones que se hayan cometido como si se tratase de infracciones independientes. Individualizadas las penas tras la realización de este proceso, se procederá a su acumulación y ejecución teniendo en cuenta las reglas de los arts. 73, 75 y 76 CP que ya fueron analizadas.

B. El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial

Cuando estemos ante un concurso ideal, teniendo en cuenta la exigencia del art. 77.2 CP, es preciso aplicar la regla de acumulación, propia del concurso real, para comprobar que la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior) no resulta perjudicial para el reo. La pena individualizada conforme a la acumulación podrá operar, según los casos, como barrera punitiva infranqueable al castigar esta clase de concurso de infracciones (ver supra Ej. 32.17).

En casos de concurso medial, habrá que seguir las reglas del art. 77.3 CP que fueron analizadas (ver supra Ej. 32.18).

C. El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva

En estos casos se pueden diferenciar tres posibilidades:

  1. Que se trate de una infracción patrimonial no masa respecto de la que no quepa aplicar la regla contenida en el art. 74.1 CP. El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le corresponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva.
  2. Que se trate de una infracción no patrimonial o patrimonial en la que proceda aplicar la regla del art. 74.1 CP. En estos casos habrá que calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a aplicar la pena de la más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Sobre este marco penal, así calculado, el juez procederá a la individualización.
  3. Que se trate de un delito patrimonial masa (art. 74.2 CP). El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le corresponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva para calcular el marco penal concreto que se elevará después uno o dos grados por efecto del delito masa. El juez procederá a la individualización dentro de este marco penal agravado en uno o dos grados.