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El sistema de determinación de la pena previsto por el Código penal español es marcadamente legalista, aunque deja un margen considerable al arbitrio judicial, como habrá ocasión de comprobar.

Este proceso, en sentido estricto, presenta las siguientes fases:

  1. Identificación del marco penal abstracto que viene definido por la pena o penas previstas por la ley para la infracción o infracciones cometidas por el sujeto. Todos los delitos regulados en la Parte especial del vigente Código penal tienen establecida la clase de pena o penas con que se castigan a través de un marco penal, pero no se prevé una dimensión cuantitativa exacta de las mismas. Dicho marco, determinado por un límite mínimo y un límite máximo, guarda relación con la gravedad de la infracción y se denomina marco penal abstracto.
     Ej. 32.1: El delito de homicidio del art. 138.1 CP se castiga con la pena de prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo del marco penal abstracto.

    Dentro de una misma figura delictiva se pueden distinguir tipos básicos, agravados o privilegiados, que se castigan con sus correspondientes marcos penales abstractos. La pena o penas previstas de este modo para las distintas infracciones de la Parte especial son principales y pueden ser únicas, acumulativas o alternativas (ver supra lección 27). Todas ellas se ven afectadas por las reglas que rigen el proceso de determinación de la pena que se explican en los apartados siguientes de la presente lección.

    Dichas reglas no afectan, por tanto, a las penas accesorias. Ello porque las penas accesorias tienen una duración igual a la de la pena principal finalmente impuesta (ver arts. 55 y 56.1.2 CP) o una dependiente de la de esta (ver art. 57.1 párrafo 2 CP), o bien porque tienen una duración independiente de la misma (art. 57.2 CP) y se rigen por reglas de determinación específicas y distintas, por tanto, de las generales.

  2. Sobre el marco penal abstracto se procede al cálculo del marco penal concreto teniendo en cuenta los siguientes factores:
    • Grado de realización del delito, forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La incidencia de estos factores sobre el marco penal abstracto viene determinada por la ley y afecta a los delitos dolosos graves y menos graves. En la determinación de la pena de los delitos dolosos leves y de los delitos imprudentes solo está prevista legalmente la incidencia de los dos primeros factores y las reglas que rigen cuando concurre una eximente incompleta (arts. 66.2 y 68 CP); no obstante, en los delitos imprudentes la trascendencia de esos dos primeros factores es muy limitada de manera que, en estos casos, el marco penal abstracto coincide, salvo que concurra una eximente incompleta, con el marco penal concreto (todo ello de acuerdo con la postura defendida en este Curso que más adelante se explica).
    • Reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva.
  3. Una vez que se han aplicado todas las reglas anteriores el juez tendrá ante sí el marco penal concreto, determinado a su vez por un límite mínimo y máximo. Llegado ese momento, el juez tendrá que individualizar en la sentencia la pena que le corresponda al sujeto penalmente responsable imponiéndole la cantidad exacta de la misma que necesariamente ha de quedar comprendida en dicho marco penal.

A las fases anteriores, integrantes del proceso de determinación de la pena en sentido estricto, se añaden otras que forman parte de dicho proceso en un sentido amplio y que algunos identifican con las siguientes:

  1. Fase de determinación de la ejecución penal: Impuesta la pena en la sentencia, se procede a su ejecución y, en esta fase, la autoridad judicial o administrativa que a tal efecto resulte competente puede tomar decisiones de suma relevancia:
    • Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena que se haya impuesto en sentencia y de la nacionalidad del penado, el juez puede acordar la suspensión de su ejecución o su sustitución por una pena o consecuencia de distinta naturaleza (ver infra lección 33).
    • En caso de que se trate de una pena de prisión, las condiciones de su ejecución pueden variar a lo largo de la condena, pudiéndose acordar incluso su cumplimiento total o parcial fuera del centro penitenciario a través de la clasificación en tercer grado (ver supra lección 29) o la concesión de la libertad condicional (ver infra lección 33).
  2. Fase de determinación gubernativa: En ocasiones el Gobierno puede conceder el indulto total o parcial de la pena impuesta en sentencia (ver infra lección 36).