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A. Los factores de la individualización judicial de la pena

Una vez se que se ha fijado el marco penal concreto en atención a todos los factores que a tal efecto se deben tener en cuenta, el juez deberá imponer al sujeto responsable la pena o penas exactas que deben quedar comprendidas dentro de los límites mínimo y máximo del referido marco penal concreto. Esta decisión es conocida como individualización judicial de la pena y está presidida por el arbitrio judicial.

El Código penal vigente no contiene una disposición de alcance general que establezca los criterios que ha de seguir el juez para la individualización de la pena en sentencia. No obstante, se suelen tomar como referencia, a este respecto, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, factores estos que rigen en otras fases de la determinación de la pena (ver, entre otros, los arts. 66.1 —reglas 2a, 5a y 6a—, 62 y 68 CP).

Si estos criterios se interpretan de acuerdo con los fines que la pena tiene atribuida de acuerdo con la Constitución, se puede concluir afirmando que la pena impuesta debe ser proporcional a la gravedad del injusto culpable y, al mismo tiempo, consecuente con su finalidad preventiva, particularmente con la preventivo especial positiva o resocializadora.

Así pues, por un lado, la pena tiene que reflejar la gravedad del hecho cometido. Esta gravedad, en nuestro sistema, depende del mayor o menor contenido de lo injusto del mismo y de la culpabilidad del autor. Estos factores, junto con los que guardan relación con la punibilidad, se tienen en cuenta en las fases anteriores de la determinación de la pena y reflejan la orientación en parte retributiva en la que se inspira nuestro sistema para fijar los contornos de la intervención punitiva (infracción penal realizada, grado de ejecución, forma de intervención, circunstancias atenuantes, agravantes, etc.). Esos contornos quedan reflejados precisamente en los límites mínimo y máximo del marco penal concreto que debe siempre respetar el juez en el momento de la individualización.

Ahora bien, si la gravedad del hecho ya ha sido tenida en cuenta en la determinación del marco penal concreto, ¿cómo la debe valorar el juez a la hora de individualizar la pena? Según algunos, realizando una consideración más detallada de los aspectos del comportamiento indicativos de esa gravedad o bien valorando circunstancias de esa naturaleza que hasta entonces no se hubiesen considerado. Todo ello puede hacer que la pena concreta impuesta por el juez en sentencia se acerque más al límite mínimo o al límite máximo del marco penal concreto pero nunca podrá rebasarlos, respectivamente, por defecto o por exceso.

Por otro lado, la pena debe cumplir con su finalidad preventiva respetando siempre los límites que marca la orientación retributiva reflejada en el principio de proporcionalidad. Ello no tiene por qué implicar un conflicto desde el punto de vista de la prevención general: la pena que guarda relación con la gravedad de los hechos que castiga es más eficaz en este sentido.

Por su parte, las exigencias preventivo especiales no pueden servir para imponer penas que superen el límite máximo del marco penal concreto establecido en función de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, por mucho que las mismas aconsejen hacerlo por razón, por ejemplo, de la especial peligrosidad del mismo (a este respecto hay que tener en cuenta lo que se explicará en relación con la libertad vigilada, que puede imponerse como medida de seguridad a determinados delincuentes por razón de la peligrosidad que se les atribuye en atención a la naturaleza del delito cometido —ver infra lección 34—). Lo que sí se puede hacer es imponer la pena mínima del marco penal concreto en aras de la prevención especial, sobre todo cuando ello es aconsejable para lograr la resocialización del delincuente, y restando importancia, en este sentido, a la concreta gravedad que puedan tener los hechos.

La necesidad preventivo especial se valora en atención de las ya mencionadas «circunstancias personales del delincuente», expresión que no solo se vincula, por tanto, a su grado de culpabilidad, sino a todos los factores indicativos de su potencial resocializador y de su riesgo de reincidencia, tales como su situación personal, familiar y laboral, etc. La orientación retributiva puede, en determinados casos, ceder aún más a favor de la prevención especial en su vertiente resocializadora durante la fase ulterior de la ejecución de la pena, a través de su suspensión, cuando se trate de penas privativas de libertad (ver infra lección 33), o mediante el acceso al tercer grado y a la libertad condicional (ver, respectivamente, lecciones 29 y 33).

B. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena

El hecho de que tanto la individualización de la pena como ciertos aspectos de su proceso de determinación queden en manos del arbitrio judicial, no significa que los jueces no deban motivar las decisiones que tomen en el ejercicio de estas competencias. Precisamente este deber de motivación es más intenso cuando se trata de decisiones sometidas a la discrecionalidad, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional al poner de manifiesto que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye, por sí mismo, justificación suficiente de la decisión que finalmente adopte (ver STC 108/2001, de 23 de abril).

Así, el art. 72 CP establece que los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Este precepto constituye un reflejo particular del mandato constitucional contenido en el art. 120.3 CE, que exige que las sentencias sean siempre motivadas. Ello, trasladado al plano que ahora nos ocupa, significa que el juez en sentencia debe reflejar, razonadamente y de manera comprensible, todo el proceso de determinación de la pena: desde la fijación del marco penal abstracto, en atención a la figura delictiva en cuestión, hasta la individualización de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable. En cada fase de la determinación el juez deberá especificar las razones en que haya basado sus decisiones, que deben ser las que marca la ley y la Constitución en el sentido apuntado a lo largo de la presente lección.

Ya se sabe, por ejemplo, que la pena exacta que el juez imponga al sujeto tiene que guardar relación con la gravedad de los hechos por él cometidos y con su grado de culpabilidad y que, en aras de la prevención especial, no se pueden imponer penas que rebasen los límites que determinan estos criterios retributivos.

Semejantes exigencias, reflejadas en reiterada jurisprudencia (ver, entre otras muchas, las SSTS 26/12/2008 y 30/12/2009), constituyen una garantía no solo para el delincuente, sino también para la víctima y la sociedad en su conjunto que se ve afectada por el delito. En este sentido, la tutela judicial efectiva, garantizada por el art. 24.1 CE, pasa porque los jueces y tribunales exterioricen las razones en las que basan sus decisiones (ver SSTC 21/2008, de 30 de enero y 136/2003, de 30 de junio).

Esta necesidad de motivación permite, a su vez, el control de la racionalidad y la corrección técnica de la sentencia condenatoria por parte del tribunal que vaya a revisarla, si la misma es objeto de recurso. A este respecto, el control en casación se ciñe a comprobar si el tribunal sentenciador ha motivado con suficiente extensión la pena impuesta y si sus razones se ajustan a los mandatos que, a tal efecto, establecen la ley y la Constitución (ver, entre otras, las SSTS 115/2015, de 5 de marzo, 703/2013, de 8 de octubre y 294/2012, de 26 de abril). Esta exigencia de motivación se torna más intensa en la medida en que la pena impuesta se aparte del mínimo previsto en el marco penal (ver, entre otras, la STS 201/2006, de 1 de marzo).