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Teniendo en cuenta el esquema que se describió supra, se procede ahora al estudio pormenorizado de las distintas fases que componen el proceso de determinación de la pena en sentido estricto, dejando fuera del análisis la parte relativa a la determinación ejecutiva y gubernativa que se estudia en otras lecciones (ver, lecciones 29, 30, 31, 33 y 36).

A. Determinación del marco penal abstracto

Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del proceso de determinación de la pena y es, casi siempre, la parte más sencilla del mismo. A veces basta con identificar la infracción penal en cuestión y tomar como referencia el marco penal que tenga previsto.

 Ej. 32.8: El delito de hurto del art. 234.1 CP tiene previsto un marco penal de 6 a 18 meses de prisión que sería, por tanto, el marco penal abstracto a efectos del proceso de determinación de la pena.

No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas o acumulativas, el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar, ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

 Ej. 32.9: El delito de abuso sexual del art. 181.1 CP se castiga con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar la pena prevista para el tipo básico, en su mitad inferior o superior.

 Ej. 32.10: Si se considera que un sujeto es penalmente responsable de un delito de detenciones ilegales del art. 163.2 CP, por haber dado libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objetivo que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico de detenciones ilegales del art. 163.1 CP, que es de prisión de 4 a 6 años. En este caso, el marco penal abstracto de la figura privilegiada que se debe tomar como referencia, es de 2 años a 4 años menos un día de prisión.

B. Determinación del marco penal concreto

Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión, se debe proceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un límite mínimo y un límite máximo. A tal efecto, se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto responsable y, en el caso de delitos dolosos graves y menos graves, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran, a excepción de la eximente incompleta del art. 21.1 CP cuya concurrencia afecta al proceso de determinación de la pena de todas clase de infracciones penales (art. 68 CP). El impacto de tales factores sobre el marco penal abstracto viene determinado por la ley (ver Capítulo II del Título III del Libro I del CP —arts. 61 a 72—) que, a este respecto y sobre todo tras las reformas de las LO 11/2003, de 29 de septiembre, y LO 15/2003, de 25 de noviembre, deja poco margen al arbitrio judicial. Como ya se apuntó, las reglas relativas al grado de ejecución del delito y a la forma de intervención del sujeto en el mismo, afectan de forma muy limitada a los delitos imprudentes en los que, de acuerdo con la postura defendida en este Curso, solo se castiga al autor del delito consumado.

B.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable

B.1.1. Determinación del marco penal de los actos preparatorios

Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación), hay que recodar que nuestro Código penal prevé un sistema restringido de punición de los mismos en virtud del cual tales actos se castigarán exclusivamente en los casos en los que la ley así lo prevea (ver, respectivamente, arts. 17.3 y 18.2 CP). Será, por tanto, en la Parte especial en donde, en el seno de la regulación de las distintas figuras delictivas, se prevea y castigue los actos preparatorios estableciendo un marco penal que opera, al tiempo, como marco penal abstracto y concreto, más allá del impacto que sobre el mismo puedan tener las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello porque el marco penal previsto para los actos preparatorios ya se fija en atención al grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable.

En general, el marco penal previsto para los actos preparatorios se define tomando como referencia el establecido para el autor del delito consumado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en cuestión, y rebajando este en uno o dos grados.

 Ej. 32.11: Según el art. 141 CP, la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de homicidio y asesinato, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.
B.1.2. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consumada

Cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada (art. 61 CP). El término «autor» abarca, a estos efectos, a los autores en sentido estricto (autor inmediato, mediato y coautor), así como al inductor o cooperador necesario, que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a efectos de pena (art. 28 CP). Por tanto, al que interviene como autor en el sentido apuntado y consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco penal abstracto que la ley establece para la infracción penal cometida.

Se advierte que, a efectos de determinación de la pena, lo relevante no es la distinción entre autores y partícipes presente en nuestro sistema penal (ver supra lecciones 14 y 15). La diferencia que ahora cuenta es la que discrimina a los cómplices del resto de las formas de intervención en el hecho delictivo, a las que se refiere el art. 28 CP.

No obstante lo anterior, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que se trate (art. 65.3 CP).

Esta regla, que se refiere a la intervención de los extraneus en los delitos especiales propios (ver supra lecciones 8 y 15), viene a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial que rebajaba la pena a los participes de estos delitos en los que no concurriera la condición específica que el tipo exige a los autores de los mismos. Aunque la previsión legal del art. 65.3 CP no menciona expresamente a los cómplices, la opinión mayoritaria aboga por incluirlos, en cuyo caso a la rebaja de pena que siempre les corresponde como cómplices, que será analizada más adelante, se sumaría la que se les aplica cuando intervienen en un delito especial propio sin ostentar la condición especial requerida para ser autor del mismo.

B.1.3. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa

Al autor de una tentativa de delito habrá que imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (art. 62 CP). El principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión que castiga la tentativa con una pena de menor entidad que la destinada a la consumación, pues en esta última forma de realización del delito la cantidad de injusto es mayor por incluir el desvalor de resultado.

Así, en caso de tentativa, la rebaja en un grado es obligatoria y en dos, potestativa. Para decidir si rebaja la pena en uno o dos grados el juez debe tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Nuevamente el principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión legal que tiene en cuenta el mayor o menor desvalor de acción del delito intentado a la hora de determinar la gravedad de su castigo.

En este sentido, la distinción entre tentativa acabada e inacabada puede ser relevante pero no definitiva. Ello porque la rebaja en un grado no se reserva, en todo caso, para la acabada y la de dos, para la inacabada. El grado de ejecución alcanzado siempre será mayor en los casos de tentativa acabada que en los de inacabada, pero no necesariamente el grado de peligro. Como ambos factores deben ser tenidos en cuenta por imperativo legal, cabe rebajar la pena en dos grados en casos de tentativa acabada si la misma presenta un grado de peligro bajo. Del mismo modo, la tentativa inacabada que resulte especialmente peligrosa se puede castigar rebajando solo en un grado la pena correspondiente a la infracción consumada (ver entre otras, SSTS, 115/2015, de 5 de marzo, 1180/2010, de 22 de diciembre y 895/2008, de 16 de diciembre).

Las reglas descritas sobre la punición de la tentativa rigen con carácter general siempre que la misma no se halle especialmente penada por la Ley (art. 64 CP).Ej. 32.12: La tentativa de regicidio solo permite la rebaja en un grado de la pena prevista para la infracción consumada (ver art. 485.3 CP).

B.1.4. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o intentado

A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado en el que hayan intervenido (art. 63 CP). Una vez más, se refleja la proporcionalidad que la ley trata de establecer entre la gravedad de los hechos y la pena con que los mismos se han de castigar. Ello porque la intervención del cómplice es de menor entidad que la del autor y, en consecuencia, se castiga con una pena de menor gravedad que la prevista para la del autor o del participe asimilado a autor a efectos de responsabilidad penal.

 Ej. 32.13: Si Juan ha cometido como autor un delito consumado de homicidio del art. 138.1 CP, el marco penal que le corresponde es de prisión de 10 a 15 años que es el previsto por la ley puesto que Juan es autor de una infracción consumada (art. 61 CP). Si se tratase de un delito en grado de tentativa, el marco que le correspondería a Juan sería el de prisión de 5 años a 10 años menos un día, si se procediese a la rebaja en un grado, o de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día, si se procediese a la rebaja en dos grados. En caso de que Jaime interviniese como cómplice en el delito de homicidio consumado cometido por Juan, el marco penal que le corresponde es de prisión de 5 años a 10 años menos un día. Si la infracción que cometió Juan como autor lo es en grado de tentativa, el marco penal concreto que le corresponde a Jaime sería de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en un grado de la tentativa), o de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en dos grados por tentativa). Se advierte que la complicidad permite acumular rebajas de grado en casos de delito intentado. En estos supuestos habrá que rebajar al menos dos grados el marco penal previsto para el autor de la infracción consumada: un grado por tentativa y un grado por complicidad.

Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle especialmente penada por la Ley (art. 64 CP).

 Ej. 32.14: El art. 192.2 CP establece que los ascendientes,tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o del incapaz, que intervengan como autores o como cómplices en la perpetración de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra los mismos, serán castigados con la pena que corresponda en su mitad superior. Se advierte que esta regla también castiga especialmente a los autores de la infracción y prevalece sobre la regla general del art. 61 CP antes analizada (ver art. 8.1 CP).

B.2. Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

B.2.1. Consideraciones previas

El último paso necesario para fijar el marco penal concreto, una vez se haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de participación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran.

En su mayoría estas circunstancias guardan relación con la antijuridicidad del hecho o con la culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibilidad del hecho y responden a otra fundamentación (ver supra lección 25).

La decisión de aplicar estas reglas en último lugar, una vez tenidas en cuenta la forma de aparición de la infracción penal y la forma de intervención del sujeto responsable, es acorde con la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria. La ley vigente no prevé la obligación de seguir este orden.

El vigente Código penal establece en los arts. 66 a 68 un sistema de marcado predominio legalista, que determina el peso de estas circunstancias en la determinación de la pena dejando muy poco margen al arbitrio judicial, sobre todo después de la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre. Antes de analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbito de aplicación sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. La mayoría de las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos graves y menos graves (art. 66.1 CP).

    En los delitos leves y en los delitos imprudentes, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo y de acuerdo con lo establecido en el art. 66.2 CP, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior (el apartado 1 del art. 66 CP). La única regla que se aplica a todas las infracciones penales (delitos dolosos e imprudentes graves, menos graves y leves) es la contenida en el art. 68 CP: cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.

  2. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas de los arts. 21 a 23 CP. Cuando dichas circunstancias consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran. Cuando consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, tendrán dicho efecto agravatorio o atenuatorio de la responsabilidad penal de los que hayan tenido conocimiento de las mismas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Las reglas del art. 66.1 CP no se refieren, por tanto, al error de prohibición vencible, cuya regulación está contenida en el artículo 14.3 CP, que impone, a este respecto, la rebaja obligatoria de la pena en uno y potestativa en dos grados y que se aplica a toda clase de infracciones penales.
  3. Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.
     Ej. 32.15: Si se considera a un sujeto responsable de un delito de asesinato por precio, circunstancia que recoge la propia figura delictiva en el art. 139.1.2 CP y que se refleja en su marco penal abstracto, no se puede además aplicar dicha circunstancia como agravante genérica del art. 22.3 CP a la hora de determinar el marco penal concreto, pues ello supondría una vulneración del principio de ne bis in idem. De igual modo, cuando se considera al sujeto responsable de un delito de abuso sexual por haber mantenido relaciones sexuales con una persona mentalmente trastornada aprovechándose de esta condición (ver art. 181.1 y .2 CP), no se podrá apreciar, a efectos de determinar el marco penal concreto, la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, si dicha circunstancia se considera inherente a la propia figura delictiva tal y como la misma se cometió y, por tanto, ya ha sido tenida en cuenta al establecer su marco penal abstracto.
  4. Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los delitos de la Parte especial excluyen su aplicación o establecen un régimen específico.
     Ej. 32.16: Raúl mata al padre del Rey y ello se castiga, con carácter general, con la pena principal de prisión de 20 a 25 años (art. 485.2 CP). En caso de que concurrieran dos o más agravantes, la pena que corresponde imponer es la de prisión de 25 a 30 años (ver último inciso del art. 485.2 CP). Esta regla prevalece sobre la regla general contenida en el art. 66.1.4 CP, que permite imponer la pena superior en grado a la establecida en la ley, en su mitad inferior, cuando concurren más de dos circunstancias agravantes. También la regla especial prevalece sobre la general establecida en el art. 66.1.3 CP, en virtud de la cual, cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.
B.2.2. Reglas de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Estas reglas se recogen en los arts. 66.1 CP y 68 CP y es importante recordar que las mismas se aplican sobre el marco penal que haya resultado de considerar la forma de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Tales reglas permiten diferenciar entre las siguientes cuatro hipótesis:

  1. No concurrencia de atenuantes ni agravantes: En tal caso, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1.6 CP). Es decir que, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el marco penal concreto se fija en atención a la forma de realización del delito y la forma de intervención del mismo del sujeto responsable.

    Determinado dicho marco, el juez podrá pasar a la última fase de la determinación de la pena estableciendo la pena concreta que le vaya a imponer al culpable. Para ello deberá fijar la extensión exacta de la misma que, necesariamente, deberá quedar comprendida dentro de los límites del referido marco penal concreto.

  2. Concurrencia de atenuantes y agravantes: En tal caso, los jueces las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización dela pena. De persistir un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.7 CP).

    Esta regla vino a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial Que empleaba el criterio de compensación racional para determinar la pena en caso de concurrencia de atenuantes y agravantes. La virtualidad del precepto se traduce en especificar el efecto que, sobre el marco penal, tiene dicha concurrencia cuando en la misma persiste un fundamento cualificado de atenuación o agravación. Sin embargo, la regla no establece soluciones para las demás hipótesis que se podrían plantear en caso de concurrencia de agravantes y atenuantes. La opinión mayoritaria propone, para tales casos, la aplicación analógica de otras reglas contenidas en el art. 66.1 CP del modo siguiente:

    • Cuando no persista fundamento de agravación ni de atenuación o persista uno de agravación no cualificado, el marco penal concreto sobre el que operará la individualización judicial será el resultante de considerar el grado de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Se aplica analógicamente la regla del art. 66.1.6 CP analizada antes, prevista para cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes. Esta solución se perfila como la más adecuada cuando persiste el fundamento de agravación no cualificado, pues la que contempla el art. 66.1.3 CP es la misma que prevé el art. 66.1.7 CP (que se aplica precisamente para los casos de prevalencia cualificada del fundamento de agravación) y que la contenida en el art. 66.1.4 CP, que se aplica cuando no concurre ninguna circunstancia atenuante, que no sería el caso.
    • Cuando persista un fundamento de atenuación pero no cualificado, los jueces podrán aplicar la pena en la mitad inferior del marco penal. Se aplica analógicamente la regla del art. 66.1.1 CP prevista para cuando solo concurre una atenuante.
  3. Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante. En tal caso la ley diferencia entre tres posibilidades:
    • Cuando concurra solo una atenuante, los jueces aplicarán la pena en su mitad inferior (art. 66.1.1 CP). Se trata de unarebaja obligatoria.
    • Cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy cualificadas, los jueces aplicarán la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias (art. 66.1.2 CP). La rebaja es obligatoria en un grado y potestativa en dos.

    Por atenuante muy cualificada la jurisprudencia entiende aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado (ver, entre otras, las SSTS 192/2015, de 1 de abril, 159/2015, de 18 de marzo y 875/2007, de 7 de noviembre).

    • Cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP los jueces impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.

    Este efecto atenuatorio se puede acumular al anudado a la concurrencia de otras circunstancias atenuantes teniendo en cuenta las reglas 1a y 2a del art. 66.1 CP ya analizadas.

    Por otro lado algunos entienden que de concurrir dos o más eximentes incompletas, habría que proceder a la rebaja de la pena sumando los efectos atenuatorios que cada eximente incompleta tiene asignados en aislado de acuerdo con el art. 68 CP, lo que permitirla una rebaja máxima de cuatro grados en caso de que concurriesen dos de tales circunstancias.

  4. Concurrencia de circunstancias agravantes y ninguna atenuante. En tal caso la ley diferencia entre tres posibilidades:
    • Cuando solo concurre una o dos circunstancias agravantes, los jueces aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.3 CP). Se trata de una subida obligatoria.
    • Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior (art. 66.1.4 CP). La agravación en este caso, en lo que respecta a aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior, es potestativa. No obstante, en atención a lo dispuesto por el art. 66.1.3 CP, se deberá aplicar, por lo menos, la pena en su mitad superior.
    • Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo Título del Código penal, siempre que sean de la misma naturaleza, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido (art. 66.1.5 CP).

    Esta regla fue introducida por la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre, y despertó duras críticas por parte de muchos sectores doctrinales. Desde estos posicionamientos se considera que agravar la responsabilidad penal por motivo de la reincidencia choca con los principios del hecho y de culpabilidad, los cuales han de ser siempre respetados por el orden jurídico punitivo. En este sentido, se entiende que, en todo caso, la agravación debería circunscribirse a la aplicación de la pena en su mitad superior pero no llegar a rebasar el grado que la figura delictiva tuviese asignada.

    Esa fue la postura del Tribunal Constitucional al admitir la constitucionalidad de la agravante por reincidencia del Código penal 1973 (ver supra lección 24). Sin embargo, la aludida reforma de 2003 permite aplicar la pena superior en grado en caso de reincidencia lo cual, por los motivos apuntados, suscita dudas respecto de la constitucionalidad de esta previsión. Con todo, se trata de una subida en grado potestativa dado que la ley señala que los jueces «podrán» aplicar la misma.