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La llegada de la Ilustración trajo consigo una reacción contra la arbitrariedad del Antiguo Régimen que se tradujo, entre otros factores, en la consagración del principio de legalidad. Con el fin de ofrecer al individuo ciertas garantías frente al poder punitivo del Estado, la ley pasó a definir con carácter previo y de manera igualitaria para el conjunto de los ciudadanos no solo los comportamientos delictivos, sino las penas con las que los mismos habían de castigarse. Tales consecuencias se establecían fundamentalmente con arreglo a criterios retributivos y preventivo generales. Esta orientación del castigo es consecuencia de la referida corriente garantista reactiva a los abusos de la etapa anterior: Se trababa no solo de que el individuo conociera de antemano cuáles podían ser las consecuencias de sus actos, sino que las mismas se establecieran de manera racional, atendiendo a la gravedad de tales comportamientos.

Este marcado legalismo de la ilustración encontró su más extrema expresión en el Código penal francés de 1791, que preveía una pena fija para cada delito, la cual no era susceptible de variación. Este sistema no dejaba espacio alguno al arbitrio del juez que debía limitarse a imponer, sin más, la consecuencia prevista para el delito una vez constataba su comisión y la responsabilidad del autor. A partir de entonces y hasta nuestros días, la mayoría de los sistemas penales han evolucionado hacia esquemas en los que predomina el legalismo en el proceso de determinación de la pena, pero que dejan cierto margen al arbitrio judicial.

En el contexto actual, eminentemente legalista, el margen concedido al arbitrio judicial varía de unos países a otros. En la Europa continental, a excepción, entre otros países, de Alemania, los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión.