Hay figuras e instituciones jurídicas que por su propia naturaleza son difíciles de categorizar o de complejo encasillamiento, porque se proyectan como sombra sobre otras, a las que terminan afectando o influyendo sobre sus efectos. Tal acontece con el caso del llamado abuso del Derecho, que es noción con solera, pero que por su propia virtualidad y finalidad es esencialmente adaptable, mudable y hasta cajón de sastre para aquellas situaciones de compleja incardinación en categorías singulares. No obstante los progresos de la ciencia jurídica y de los intentos para delimitar y depurar las nociones —y con ello dar seguridad jurídica—, el tiempo y los esfuerzos no han podido producir el anhelado fruto de obtener una descripción exacta y unívoca para el abuso del Derecho. Y acaso ello sea bueno y conveniente, porque nociones como ésa, o la de la buena fe, están expuestas, y sirven, a distintas realidades económicas, sociales, temporales y legales que el operador jurídico ha de saber descubrir y acomodar en aras de la paz social cuando los demás elementos de los que disponga no sean suficientes o apropiados.

La Ley n.º 13 del Título XXXII de la Tercera Partida ya decía, aunque como conclusión de otra regla, que

Maguer el ome aya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere; pero deuelo fazer de manera que no faga daño, nin tuerto a otro.

Enunciados tan anchos y generosos como el glosado han permitido que la doctrina, la legislación y los fallos judiciales hayan discurrido, según los países y corrientes, por distintos afluentes conceptuales, tanto para sostener la inutilidad de la figura del abuso del Derecho —al grado de considerarla un absurdo en sí misma, porque el abuso supone exceso o extralimitación para ingresar en el ámbito de la inexistencia de aquello que se postula—, como para inscribirla en las más amplias categorías de ilicitud de comportamiento; distorsión, oposición o ejercicio contrario a la finalidad económica o social de la ley o de una institución jurídica; ejercicio inconforme a la moral y buenas costumbres, etc. Y, con otro enfoque o proyección, para el examen y en su caso represión del acto abusivo, se presentan exigencias que van desde la necesidad de comprobar un comportamiento deliberadamente malicioso y torticero, hasta la simple constatación de negligencia por uso exagerado del Derecho más allá de lo normal, regular y requerido según las circunstancias, pasando por quienes consideran que el ejercicio del Derecho es abusivo si se actúa de manera innecesaria o sin interés legítimo suficiente y ello produce un daño a otro, aunque no sea querido. A la postre, todas las corrientes, con más o menos énfasis en requisitos, conducen a lo mismo: a censurar la actuación activa u omisiva más allá de lo ordinario y requerido para el caso, al grado que el ejercicio del Derecho ya no es un derecho legítimo porque no está justificado por un interés que el ordenamiento deba tutelar o que es incompatible con el derecho que se invoca. El instituto, así, viene a cubrir aquellos vacíos que a la justicia corresponde llenar en defecto de otra regla legal que permita hacerlo.

Naturalmente, es la diversidad de ordenamientos legales la que consiente que en cada tiempo y lugar el abuso del Derecho asuma diferentes notas, exigencias o perfiles. En el Perú, por ejemplo, su corpus civil contiene una regla específica (artículo II, Título Preliminar) que reprime el abuso de Derecho, pero también posee normas particulares para la buena fe, para el ejercicio razonable de los derechos de propiedad, posesión y afines, para condenar los actos contrarios al orden público y buenas costumbres, sobre el ejercicio regular de derechos en los comportamientos extracontractuales y sobre aplicación de principios generales del Derecho por defecto o deficiencia de la ley. Y en el ámbito procesal civil, el Código respectivo prohíbe las conductas temerarias o carentes de buena fe.

De esta manera, la recepción normativa del instituto de abuso del Derecho podría ser contestada como innecesaria en algunos ordenamientos, en la medida que ya dispongan de herramientas igualmente eficientes para reprobar el uso exagerado o innecesario de un derecho subjetivo, de manera frívola o sin utilidad legítima para su titular.

Pero, con todo, el abuso del Derecho es una circunstancia que solamente se comprueba con la compulsa en el caso concreto. Más allá de elaboraciones doctrinarias o de enunciados normativos que reprimen el comportamiento por uso abusivo de un derecho en daño de un tercero (porque sin lesión no se advierte agravio ni necesidad de condena), su exacta comprobación requiere descender al supuesto fáctico, con el objeto de determinar si se está ante la necesidad de aplicación de este principio o si, más bien, corresponde la aplicación de otra regla específica y más idónea.

Así planteado el amplio espectro, corresponde a la discrecionalidad del examinador discernir en cada caso la posible existencia de comportamiento anormal y excesivo de un derecho existente y reconocido, aplicando distintos criterios que variarán en cada sistema legal y que enunciativamente son: el ejercicio innecesario de un derecho subjetivo causando daño sin interés legítimo o sin la finalidad de obtener un provecho justo o lícito, debiendo indagarse si ha existido intención maliciosa o simple negligencia, o si se puede prescindir de estas exigencias de imputabilidad; cuando en perjuicio de un interés ajeno se ejerce un derecho de manera excesiva, contrariando la función social o económica para la que ha sido concedido, auscultando la finalidad de la ley respectiva; cuando la conducta transgrede los límites impuestos por la racionalidad según el sentir de la apreciación general para una persona en las mismas circunstancias. En todo caso, debe haber una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el resultado.

Abuso del Derecho y arbitraje

Como bien se entiende, la alegación de abuso del Derecho puede ser una de las cuestiones de fondo controvertidas en el arbitraje, de manera que acerca de ello no corresponde realizar apunte alguno. Donde, en cambio, sí merece detenerse unas líneas son en cuatro aspectos, a los que me refiero por separado:

  1. Abuso en el convenio arbitral. El posible abuso en este caso debe ser examinado sustancialmente desde una perspectiva contractual, para dilucidar si una parte ha estado en manifiesta situación de desventaja tanto respecto al pacto arbitral propiamente dicho como a su contenido. Puede ocurrir, por ejemplo, que se establezca un sistema inequitativo para la designación de los árbitros o restricciones para recusaciones, remisión a reglas o a instituciones arbitrales de difícil acceso, lugar o idioma del arbitraje, régimen de penalidades, etc. La casuística es inmensa y se impone examinar cada caso.
  2. Abuso procedimental. Sin descartar el uso abusivo del derecho de acción (por ejemplo, repetición de demandas sustancialmente iguales), en estricto es discutible que puedan producirse situaciones abusivas que no estén vetadas por otros principios específicos que son normales en todos los ordenamientos procesales generales o arbitrales singularmente, como son el del derecho a un debido proceso en todas sus manifestaciones y tratamiento igualitario a las partes. Desde otro punto de vista, el ejercicio abusivo y no justificado (v.gr. temeridad o malicia argumental, ocultamiento o manipulación de la prueba o injustificada negativa a su actuación) puede ser perfectamente reprimido y corregido por el tribunal arbitral (o con el auxilio judicial) para evitar situaciones desventajosas. Así, por ejemplo, cuando las reglas arbitrales a las que las partes se hubieran sometido establecieran un plazo para contestar la demanda que ostensiblemente resultara insuficiente para el caso concreto. La represión o supresión del abuso puede producirse declarando la ineficacia del acto procesal o imponiendo forzosamente la realización que se pretende impedir, aplicando multas o sanciones, condenando en costas, infiriendo consecuencias del acto obstructivo, etc.
  3. Abuso recursivo positivo y negativo. Puede hablarse de él cuando una de las partes se comporta de manera obstructiva, bien sea con sobreabundancia o redundancia de sus solicitudes o presentaciones escritas, orales, requerimiento de actuaciones de medios probatorios inútiles, etc. Para estos casos, la habilidad de los árbitros permitirá frenar los excesos que pudieran presentar so pretexto del irrestricto ejercicio del derecho de defensa. La mayoría de los ordenamientos arbitrales y de las reglas de las más prestigiosas instituciones tienen disposiciones que facultan a los árbitros para impedir este tipo de conductas de uso abusivo de derechos procesales.
  4. Abuso del Derecho por los árbitros. También para esta situación suelen tener previsiones los ordenamientos y reglas institucionales que hacen innecesario recurrir a la figura del abuso del Derecho, que es netamente de carácter residual y que está llamada a operar en ausencia de mandamientos más específicos e idóneos. Los árbitros están requeridos para comportarse de manera imparcial e independiente y, además, para hacerlo de manera pronta, diligente y cuidadosa, y así está contemplado en todas las normativas arbitrales.