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A) Orígenes y generalidades

La constitucionalización del ordenamiento jurídico, producto del Estado constitucional de derechos y justicia, significa un cambio radical en la forma de actuar del Estado, dejando a un lado un estado legalista, para pasar a un Estado garantista de los derechos de las personas, donde los jueces y demás autoridades judiciales cobran un papel preponderante, no observado en los sistemas anteriores, por cuanto este garantismo se hace efectivo a través de garantías jurisdiccionales, de las que ya se ha tratado en el presente trabajo, y que consisten en diferente mecanismos, tales como la acción de protección, la acción extraordinaria de protección, acción de acceso a la información, entre otras.

Los jueces, en opinión Zagrebelsky,

… no son los señores del derecho en el mismo sentido en que lo eran el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia.

Este nuevo papel de garantes que se le confiere a los jueces significa una nueva responsabilidad para estos, que debe hacerse efectivo precisamente a través de los mecanismos constitucionales ya señalados.

El acceso a la justicia, el obtener una resolución en tiempo razonable y que las decisiones judiciales sean debidamente cumplidas, no son otros que los derechos que se encuentran comprendidos dentro de la tutela judicial efectiva, y que es la forma como el justiciable podrá hacer efectivos todo este amplio catálogo de derechos que el ordenamiento jurídico constitucionalizado le garantiza que posee; cómo podemos observar la tutela judicial efectiva cobra un lugar preponderante.

B) La tutela judicial efectiva, derechos garantizados

La tutela judicial efectiva tiene una difícil configuración, no existe unanimidad al tratar dicho derecho fundamental, debatiéndose en la doctrina si la tutela judicial consiste en un derecho fundamental al que puede acceder el justiciable, o si realmente se está frente a una garantía de acceso a los derechos que forman parte de ésta, y cuya breve revisión se realizará a continuación.

Es doctrina reiterada del TC que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial, en un orden cronológico y lógico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y a poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas. Asimismo, hemos dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino que es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador. Ello implica que el legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia, pues le incumbe configurar la actividad judicial y, más concretamente, el proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones dirigidas a la defensa de derechos e intereses legítimos. En esta regulación, la ley podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial (artículo 53.1 CE), están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida. En principio, pues, el derecho reconocido en el artículo 24.1 CE podría verse conculcado por aquellas disposiciones legales que impongan requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultaran innecesarias, excesivas o carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador.

En cuanto al segundo de los derechos garantizados, esto es, derecho a obtener una sentencia, no solamente el justiciable debe o puede acceder a la administración de justicia, es preciso que se obtenga un pronunciamiento respecto de sus pretensiones, de que le sirve el poder acceder a la autoridad judicial, si como vimos en líneas anteriores en la jurisprudencia colombiana, no obtiene una resolución de la autoridad respecto de su pretensión. Conforme lo expuesto pueden hacerse dos reflexiones que permiten comprender el alcance de éste derecho.

Las decisiones judiciales deben de ser acatadas, y es obligación de los Jueces, en respeto de éste derecho, el permitirle al justiciable que las sentencias sean cumplidas. Mecanismos para cumplimiento de la sentencias o pronunciamientos judiciales existen algunos en la normas, ejemplo de estos, en cuanto a la parte clásica del derecho, se pueden observar las medidas cautelares dictadas antes o durante el proceso, así como las medidas definitivas de ejecución; en la doctrina procesal moderna la ejecución anticipada de la sentencia puede ser un mecanismo eficiente.

C) La tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurídico español

Deben destacarse algunos elementos respecto a la concepción de la tutela en el ordenamiento jurídico español, y es que no solamente brinda protección a los derechos, sino que recoge los intereses legítimos que el sujeto de derecho pudiere tener en la protección o tutela de un bien o una situación jurídica determinada. La protección es más amplia, porque como justiciable no se necesita justificar un derecho, sino que basta un tener un interés legítimo.

Con relación al concepto de interés legítimo, Pérez Royo manifiesta que:

… El Tribunal Constitucional ha considerado que el acceso al proceso no se limita a quienes tienen la titularidad de un derecho, sino que basta para ello alegar un interés legítimo, lo que equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita cualquiera que sea el origen de dicha posición de ventaja o utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que materializa de prospera ésta 
-- STC 143/1994, FJ 3.

Una inquietud que se hace evidente, es si a través del arbitraje se consigue o alcanza la tutela judicial efectiva, somos del criterio que efectivamente a través del arbitraje se puede alcanzar ésta protección que es lo que busca el justiciable al tiempo de activar este mecanismo alternativo de solución de controversias, permitir a través del convenio arbitral dar vida a la jurisdicción convencional y a través de los árbitros que dotados de potestades jurisdiccionales podrán resolver controversias.

Como puede observarse, a criterio de la Jara Vásquez, el arbitraje es una vía idónea para la vigencia de la tutela de sus derechos, consagrándose los tres derechos que hemos analizado en líneas anteriores, correspondiéndole la ejecución de los laudos arbitrales, en los términos expuestos, a los operadores de justicia que forman parte de la justicia ordinaria.

El control, que realiza el Estado de la legalidad de las actuaciones arbitrales, constituye una forma de garantizar al sujeto de derecho el no quedar en indefensión como elemento de la tutela judicial efectiva, conforme lo previsto en la norma constitucional, lo cual se lo hará a través del reconocimiento legislativo de la acción de nulidad a través de la posibilidad jurídica iniciar la referida acción, o a través del cumplimiento forzoso del laudo de no adolecer de vicios formales éste.

Finalmente, la relación entre la tutela judicial efectiva y el arbitraje se ha puesto de manifiesto por el TC, al señalar que:

No cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo a las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción —pero no su "equivalente jurisdiccional" arbitral, SSTC 15/1989 (RTC 1989, 15) (13), 62/1991 (RTC 1991, 62) (14) Y 174/1995 (RTC 1995, 174) (17, 26, 181, 757)— legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del laudo arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta sujeción legal.

D) Tutela judicial efectiva de los derechos y la causal de nulidad del laudo

Resulta innegable la relación entre tutela judicial efectiva y arbitraje, los lineamientos y la forma como ésta se produce fue abordada en líneas anteriores tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de diferentes países. Al mismo tiempo se destacaron algunos elementos que permitían vincular en forma directa a la tutela judicial efectiva con el control de legalidad que el Estado realiza de las actuaciones judiciales, que terminan con un laudo arbitral, a través de diferentes mecanismos que dispone la propia ley.

Por lo tanto la acción de nulidad, como forma de control de la legalidad del laudo arbitral, permite hacer efectiva la tutela judicial, garantizarle a quien accede a órganos judiciales o arbitrales, que no va a quedarse sin resolver su pretensión, y en el supuesto de que las actuaciones de quienes administran justicia, no se ajusten formalmente al ordenamiento jurídico, y esto les ocasione una lesión a sus derechos, generando indefensión, entonces activar los mecanismos correspondientes para que pueda hacer efectiva la protección necesaria a los mismos, y consiguiendo de este modo un doble fin, por un lado la satisfacción de los derechos de quien accede a los órganos judiciales en busca del reconocimiento de su pretensión, y por otro la seguridad jurídica, que se traduce también en seguridad y tranquilidad social.

La posibilidad del recurso responde a la necesidad y exigencia del ordenamiento, de dotar a las partes en el arbitraje de la tutela judicial a la que tienen derecho. Esta tutela judicial es necesaria frente al laudo arbitral, acto jurídico de singular virtualidad al que se le reconoce efectos de cosa juzgada, caso de no ser estimado el repetido recurso de anulación que oportunamente se hay interpuesto.