Body

Existen diferentes teorías doctrinales acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, al punto de que no existe aún en el mundo un consenso respecto al área del derecho a la cual pertenece.

Para unos autores se trata de un contrato, para otros es una institución de naturaleza jurisdiccional o incluso una institución contractual en sus orígenes y jurisdiccional en sus efectos. Para otros, es una figura autónoma que hace parte de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

El debate es importante sobre todo porque intenta ofrecer respuestas a dos órdenes de cuestiones, más relevantes cuando se habla de arbitraje internacional:

  • Si es un sistema jurisdiccional, ¿a qué derecho está sujeto? ¿A un derecho nacional, al derecho internacional, o a ambos?
  • Si es un producto contractual, ¿está solamente y exclusivamente sujeto a la voluntad de las partes (por el principio de autonomía de las partes) o debe respetar algunas normas jurídicas estatales?

1.1. Posicionamientos dogmáticos: tesis privatistas y jurisdiccionales

A) La teoría contractualista (privatista)

Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia de la voluntad de las partes. El corazón de esta corriente de opinión consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje siendo los mismos un «conjunto de actos contractuales privados».

Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.

B) La teoría jurisdiccional

Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza jurisdiccional ya que el origen de la institución, su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales (el árbitro y el juez) es similar, y en ocasiones idéntica.

Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.

1.2. Planteamiento jurisdiccional

Quienes propugnan ésta teoría consideran al arbitraje como una concesión que realiza el Estado, a través de una norma de diferente rango, sea constitucional o legislativa, y es este origen el que faculta el control judicial del arbitraje. Para quienes encuentran sustento al arbitraje en esta teoría, como el Mann, el arbitraje, dado su origen, es de orden público.

Cabe destacar que la teoría jurisdiccional no desconoce que el arbitraje tiene su origen a partir de la autonomía de la voluntad, y que son las partes las que activan el mecanismo al adoptar un convenio arbitral donde se contienen las características de este procedimiento, pero las condiciones generales, las limitaciones, la propia posibilidad de que las partes puedan someterse al arbitraje, los requisitos de validez del convenio, entre otros elementos se encuentran claramente determinados y definidos por una Ley, que como resulta obvio proviene del ejercicio de una función pública estatal. Sostienen los defensores de la jurisdiccionalidad del arbitraje «… que la decisión arbitral ostenta todas las notas esenciales de la cosa juzgada, tales como la obligatoriedad, ejecutoriedad, imperatividad … y que, si bien es cierto que los árbitros no ejercen potestad, sí que gozan de auctoritas», poniéndose, en general de relieve la similitud entre la función de los árbitros y la del juez, entre el laudo y la sentencia.

Para los partidarios de esta teoría del poder estatal emana, tanto la potestad para conocer y resolver las controversias por parte de la jurisdicción ordinaria, como por la convencional, al amparo de este reconocimiento y garantía es que se han desarrollado ambas, y es este el que legitima las actuaciones de ambas, como decíamos en líneas anteriores, tanto la justicia ordinaria como la convencional encuentran su origen en una Ley del Estado.

Ya, en líneas anteriores, se había comentado que de los mecanismos alternativos de solución de controversias, de carácter heterocompositivo, el más cercano o que presenta mayores similitudes con la justicia ordinaria es el arbitraje; sin embargo frente a las facultades que le son conferidas a los jueces existen determinadas limitaciones, que se encuentran contenidas en su mayoría en las normas jurídicas estatales, que configuran la institución, y que la autonomía de la voluntad no podrá franquear. Ejemplo de lo anteriormente indicado son limitaciones que se reconocen para exigir el cumplimiento coactivo de determinado tipo de pruebas, como puede ser el llamamiento de una persona para que rinda confesión judicial, por medio de la fuerza pública, potestad que es plenamente reconocida para los jueces, pero que puede presentar limitaciones en materia arbitral.

Resulta trascendental para la configuración de ésta teoría, que para que las decisiones que finalmente adoptan los árbitros surtan efecto, es necesario la asistencia de la justicia ordinaria, puesto que éste es el mecanismo por el que el laudo se ejecuta, «… si no es porque el Estado reconoce y ejecuta acuerdos y laudos arbitrales, el arbitraje carecería de efectividad. El Estado le reconoce efectos a los acuerdos y laudos arbitrales en la medida que acatan la regulación que al respecto establece el Estado mismo…».

En línea con lo manifestado, la Audiencia Provincial de Girona, señaló que las personas naturales o jurídicas pueden someter a arbitraje su controversia, previo convenio, a la decisión de uno o más árbitros debido a que este medio de resolución de conflictos está basado en la autonomía de la voluntad de las partes, que supone renuncia a la jurisdicción estatal. Sin embargo, de acuerdo a este fallo de la AP de Girona destaca que el árbitro no puede equipararse por completo a un juez en la medida en que este último es el revestido de la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (dotados de imperium), no obstante, por la propia naturaleza del arbitraje el órgano judicial no puede revisar el laudo. Siendo para esto la única excepción que en el laudo se haya vulnerado el orden público entendido como la infracción de principios constitucionales.

Debe mencionarse que en avance y desarrollo de la institución arbitral, y sobre todo en lo que hace relación al arbitraje internacional, es que la tendencia actual es limitar cada vez más la eventual intervención del Estado en la jurisdicción convencional, en los procedimientos arbitrales, sustentado precisamente en el reconocimiento estatal de la voluntad privada contenida en una ley, en consecuencia se limita la aplicación de las normas procesales del ordenamiento civil en materia arbitral.

El TSJ, del País Vasco, señalando, que el sometimiento voluntario es la característica principal y más definitoria del arbitraje. Este es de naturaleza esencialmente convencional y está sometido a la libertad de las partes, el TSJ del País Vasco señala que esta libertad tan grande e ilimitada consiste en una de las principales garantías de los individuos: elegir al juez que los juzgará y al mismo tiempo los faculta para condenarlos, otorgándoles ellos mismo dicha investidura, con la intención de que el Estado intervenga lo menos posible.

Para Becerra Toro, ésta teoría presenta algunos elementos que la permiten caracterizar, a saber:

  1. El arbitramento es una institución de derecho público, prevista constitucionalmente para la administración de justicia.
  2. El vínculo entre las partes y el árbitro es de derecho público, ya que el pacto arbitral es una aplicación y una ampliación de la función jurisdiccional del Estado.
  3. Los árbitros cumplen funciones jurisdiccionales, a través de las normas procedimentales especiales y ordinarias vigentes al momento de iniciarse el proceso arbitral.
  4. La decisión del laudo, es una auténtica sentencia, con efecto de cosa juzgada.
  5. La responsabilidad de los árbitros es igual a la de los jueces.

La tesis jurisdiccionalista, afirma Roca Martínez, refiriéndose al régimen constitucional de atribución exclusiva y excluyente del ejercicio de la potestad constitucional a Jueces y Magistrados, integrantes del Poder Judicial (art. 117 CE),

… tienen difícil aplicación en el momento presente. ¿cómo se podría conciliar la atribución de poderes jurisdiccionales a los árbitros a través del contrato de compromiso (convenio arbitral) … ¿qué sentido tendría en la actualidad la existencia de órganos jurisdiccionales restringidos y especiales surgidos de la voluntad de los interesados? O, por último, ¿qué sentido tiene atribuir carácter jurisdiccional a la actuación de los árbitros por lo elevado de la misión que se les encomienda?.

Precisamente el reconocimiento constitucional del arbitraje y su incidencia en la naturaleza jurídica del arbitraje encuentra refutadas observaciones en Monroy Palacios, quien sostiene que:

… el arbitraje no puede constituir una expresión de la jurisdicción pues, salvo que el concepto se utilice en sentido lato, su configuración contiene intrínsecamente una renuncia a ésta y, además, porque el árbitro es incapaz de desarrollar funciones de carácter público. Si así fuera, se quebraría el principio fundamental de la unidad de la jurisdicción y hasta donde sabemos en ninguna parte del mundo se postula ello.

Mantiene Arrarte Arisnabarreta una postura similar al indicar que

… en nuestra opinión, la justificación o legitimación legal del arbitraje no se encuentra en su consagración constitucional, ni en haberle atribuido un carácter "jurisdiccional" que le es ajeno. El "etiquetar" al arbitraje como "jurisdicción", no lo ha convertido en tal. El nombre no puede alterar la naturaleza de las cosas.

Como es claro, esta visión limitada del arbitraje provienen, afirma Hesse Martínez,

a su vez de concepciones limitadas de la "jurisdicción", la que limitan esta facultad al Estado buscando mantener una falsa idea de "unidad" entre sus instancias de justicia o equiparando la idea de jurisdicción con la de "imperium", cuando ésta constituye solamente una de sus cualidades. Ejemplo de ello es la definición que brinda el profesor Juan Monroy Gálvez, quien define la jurisdicción como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia".