Resolución Alternativa de Controversias
En los últimos años estamos asistiendo a una profunda transformación en la resolución de controversias produciéndose un equilibrio entre la jurisdicción ordinaria y los denominados métodos alternativos de solución de conflictos o Resolución Alternativa de Controversias (ADR, por su traducción en inglés, Alternative Dispute Resolution). Estos últimos fueron considerados como secundarios respecto al procedimiento frente al juez, bien por el escaso número de litigios resueltos en vía extrajudicial, o por la opinión existente respecto a que sólo el órgano jurisdiccional estaba a la altura de resolver una controversia.
Hoy en día esta idea ha cambiado debido a la saturación de los tribunales y al importante número de fracasos producidos en el ámbito jurisdiccional, al mismo tiempo que se van desarrollando otras vías, que por varias razones, representan el natural crecimiento y la aplicación de estos métodos alternativos.
Hay que decir que los ADR no sólo actúan en sustitución del sistema judicial sino que también lo hacen como sistemas complementarios que facilitan la solución a través de la elección voluntaria de los mismos y de un compromiso contractual que permiten que las partes puedan pasar en un segundo momento a la jurisdicción ordinaria en caso de no haber podido llegar a un acuerdo. La suma de todos estos factores ha llevado a que cada vez sea mayor la utilización de los ADR siendo hoy en día un instrumento indispensable para la resolución de conflictos.
A. Diferentes sistemas de ADR
Con las siglas ADR se identifican las Técnicas Alternativas de Resolución de Controversias que ofrecen una forma económica y rápida de llegar a una solución extrajudicial en un asunto.
En este sentido, los ADR se canalizan en el contexto de las políticas para mejorar la justicia, ya que desarrollan un papel complementario y no sólo alternativo respecto de los procedimientos jurisdiccionales debido a que por su naturaleza se adaptan mejor a las características de cada controversia. En definitiva, se establece un diálogo entre las partes que puede dar como resultado la solución del litigio o en caso contrario servir para facilitar la solución delante de un tribunal.
El origen de la difusión de los ADR se encuentra en los Estados Unidos de América en los años 70 cuando surgió el fenómeno de la litigation explosion, si bien China y Japón ya utilizaban estas técnicas como parte de su tradición jurídica desde hacía mucho tiempo.
En los países anglosajones los ADR han constituido, especialmente entre 1970 y 1985 un sector muy importante en el Derecho Procesal. Las razones se pueden buscar en la multiplicación del número de pleitos civiles inscritos en los tribunales, lo que dio lugar a que se empleara más tiempo y dinero para resolver los conflictos.
Entre las causas que justifican esta situación cabe citar un importante incremento en la legislación, el crecimiento exponencial del número de letrados, y en países con jurado, la incógnita del veredicto popular.
Por último, el nacimiento de movimientos para los derechos civiles favoreció el desarrollo de formas alternativas de resolución de controversias, especialmente en el ámbito de la mediación familiar, el trabajo y la mediación social.
En consecuencia, se ha asistido en países como Estados Unidos de América a un proceso de institucionalización de los ADR que ha sido utilizado por los tribunales como un instrumento alternativo y un recurso interno.
No obstante, es necesario delimitar las diferencias existentes entre los medios de solución de controversias destacando la importancia de cada uno de ellos dependiendo del sistema jurídico en el que se realicen. En este sentido, se podrán constatar diferencias importantes entre los sistemas anglosajones seguidos por países como el Reino Unido, Estados Unidos de América, Canadá, Australia o la India, frente a los sistemas latinos entre los que se encuentran, entre otros, Francia, Italia, Portugal y España, más proclives a los tradicionales sistemas jurisdiccionales para solucionar sus conflictos.
Junto a las normas desarrolladas por los diferentes Estados con vistas a implantar los sistemas de ADR, hay que destacar la existencia de normas internacionales en la materia que intentan dar un tratamiento uniforme a la aplicación de estos sistemas facilitando así su implantación en la resolución de conflictos transfronterizos.
Destacan en este sentido dos tipos de normas:
- Los Convenios Internacionales del que destaca la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional.
- El Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) (la CCI viene practicando los ADR desde sus inicios siendo muy seguido por las empresas para resolver sus litigios internacionales, así destaca el Reglamento de Conciliación de 1988, y el Reglamento de ADR de 2001 en el que se contiene la naturaleza del mecanismo alternativo y las características de procedimiento previsto). Sistemas de aplicación de los ADR
La resolución de conflictos se puede plantear en tres ámbitos diferentes:
- Sistema no judicial
- Sistema quasi-judicial
- Sistema judicial
B. Sistema no judicial
El sistema no judicial responde a las negociaciones no estructuradas que aparecen en un primer momento cuando aún las partes no son conscientes de la posibilidad de establecer un sistema reglado para solucionar sus divergencias.
a) Negociación informal
En estos casos las partes intentan llegar a un acuerdo sin haber pactado ningún procedimiento.
b) Negociación estructurada: Transacción
Este mecanismo es conocido como transacción, en la cual son las partes, sin intervención de terceros las que ponen fin a la controversia mediante el acuerdo de concesiones recíprocas, esto es, mediante la renuncia por ambos litigantes de partes de sus pretensiones iniciales.
c) Conciliación/mediación privada
Los términos mediación y conciliación se utilizan a menudo como sinónimos de un único concepto se solución de controversias a través de la intervención de un tercero neutral e imparcial sin poder decisorio.
Ambas ofrecen un paso más en la solución de los conflictos ya que en estos casos el conciliador o mediador trabaja directamente con las partes e intenta ayudarlas en la búsqueda de una solución al conflicto, mostrándoles las partes fuertes y débiles de su argumentación y dándoles su opinión personal en relación a las posibles soluciones. Ahora bien, las partes son las que deben decidir la solución, así como aceptar este tipo de ayuda.
Hoy en día ambos términos se diferencian por las materias en las que se utilizan, dando lugar a variaciones relativas a la sistematización de las técnicas utilizadas y la especialización de los expertos que las aplican.
Así, por ejemplo, el término conciliación se utiliza en materias civiles, mercantiles y de trabajo, mientras que la mediación se utiliza en el ámbito familiar, escolar y social.
C. Sistema quasi judicial
En un segundo escalón aparecen las denominadas negociaciones estructuradas que se dan cuando las partes se ponen de acuerdo para establecer unas bases formales y temporales, estableciendo anticipadamente la ley que debe resolver el conflicto, así como la autoridad competente para resolverlo.
a) Conciliación/mediación dentro de un proceso judicial
Este sistema no difiere conceptualmente de la conciliación/mediación no vinculante si bien ofrece más opciones que la anterior al ser más informal, permitiendo que las partes utilicen otras opciones si no consiguen llegar a una solución. Normalmente, cuando las partes están dentro de un proceso son informadas de la opción de acudir a una conciliación o una mediación. En estos casos, nada que se utilice en la mediación o conciliación podrá ser utilizado durante el juicio para ir en contra de las partes y si las partes no llegan a una solución el caso volverá al tribunal para ser resuelto.
Básicamente, la distinción con la conciliación/mediación no vinculante reside en el hecho de que en ésta el conciliador/mediador ayuda a las partes a negociar un acuerdo, no tiene, por tanto, que dar la solución, sino que se limita a conducir a las partes hacia la solución que ellas consideren oportuna.
En los casos de conciliación/mediación dentro de un proceso judicial, el conciliador/mediador debe evaluar las pretensiones de las partes para ver si son correctas y, por consiguiente, el mismo formulará una propuesta a través de un acto de negociación que las partes tendrán que firmar.
b) Arbitraje dentro de un proceso judicial
Es similar al anterior si bien ofrece la oportunidad de poder evitar un juicio formal. El procedimiento consiste en que las partes, en casos civiles relativamente pequeños, presentan el caso ante un grupo de juristas (en la mayoría de los casos tres abogados). Estos abogados escuchan a los representantes legales de las partes en una vista informal, evalúan las pruebas y emiten un laudo no obligatorio en el cual indican a las partes que creen ellos que un tribunal decidiría en un caso similar. Las partes pueden aceptar el laudo, usarlo para negociar otro tipo de acuerdo o bien pedir la continuación de juicio.
D. Sistema judicial
Es el sistema más reglado a través del cual los tribunales utilizan los ADR como método complementario para llegar a la solución de la controversia.
Una herramienta que cada vez se usa más por los tribunales promovido por el uso de ADR es la utilización de expertos en determinados litigios.
Los expertos aportan en estos casos:
- Una opinión neutral en el caso de que exista oposición en las pruebas o en las opiniones de las partes.
- Dan pruebas cuando éstas no están claras.
- Ayudan a los jueces a entender cuestiones muy técnicas.
- Apoyan la economía procesal: especialmente cuando cada parte aporta expertos.
- Equilibran la disparidad de poder entre las partes.
El objetivo final es ayudar en la dirección del juicio haciéndolo más eficiente, si bien independientemente de lo que digan los expertos, la última palabra siempre la tendrá el juez.
E. Breve referencia a los ODR
Entre 1999 y 2000 se ha asistido a una expansión progresiva de los ADR en una forma evolucionada cuyo acrónimo se ha transformado en On line Dispute Resolution (ODR) que recoge la utilización de técnicas de Internet en la resolución de las controversias.
Este término se refiere, tanto a la solución de controversias de Internet cuyo sentido territorial indica el ámbito de un posible contencioso, como en sentido instrumental de manera que se utilice Internet como medio tecnológico cuya función es solucionar las controversias.
Entre los ODR que actualmente se encuentran en funcionamiento on line destacan los siguientes:
a) La negociación asistida automática
El método denominado blind offer (negociación a ciegas) es un sistema de ODR que no prevé la intervención de un tercero mediador, sino del software que pone en comunicación a las partes en litigio.
b) La mediación on line
Esta técnica recoge todas las características de la mediación tradicional.
El sistema se activa mediante el envío de un modelo de instancia de una de las partes (datos, cuestiones de debate, valor de la cuestión, etc.).
Seguidamente se contacta con la otra parte y se crea una resolution room o lugar virtual de la reunión y se nombra un mediador que otorga un password para asegurar la privacidad del proceso que se gestionará mediante un canal protegido.
El mediador entra en juego igual que en la mediación tradicional pudiendo pedir aclaraciones a las partes, proponer temas de discusión, reuniones separadas con las partes, etc. Con la utilización del correo electrónico se acortan los tiempos evitando que las partes tengan que reunirse físicamente reduciéndose así los gastos.
c) The virtual magistrate
Este ODR se está desarrollando desde 1996 en el marco de la American Arbitration Association. Se trata de un procedimiento gestionado mediante correo electrónico que dicta una decisión no obligatoria para las partes en 72 horas. Su característica esencial es la de ser un instrumento voluntario para las partes cuyo resultado se basa en el principio de equidad.
Se utiliza, especialmente, en litigios relacionados con los delitos de propiedad intelectual, competencia desleal, etc.