Medidas Cautelares

Las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional, regidos por el principio dispositivo, y dictados siempre que al actor le asista un derecho subjetivo, por el que se garantizan los efectos de la Sentencia, ante la existencia de un peligro de retardo en la tramitación del procedimiento, que pueda hacer desaparecer el patrimonio del deudor, sobre el que haya de realizarse el derecho del acreedor.

Las medidas cautelares vienen reguladas en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), Libro III, Título VI De las medidas cautelares, artículos 721 a 747.

La facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas cautelares en nuestro país hoy es admitida gracias a la vigente Ley de Arbitraje (LA) de 23 de diciembre de 2003, que en su artículo 23 se refiere indubitadamente al poder de los árbitros de ordenar medidas cautelares; a éste siguen los Reglamentos de Arbitraje más importantes de nuestro país.

La LEC vigente desde el año 2000 vino parcialmente a paliar esta penosa situación, admitiendo expresamente la concesión de medidas cautelares por los jueces españoles instrumentales de un procedimiento arbitral (artículos 722 y ss. LEC). Pese a los preceptos de la LEC que, desde luego, permiten la asistencia o apoyo de los tribunales del Estado al arbitraje en esta materia, lo cierto es que ésta no se pronuncia acerca de si los árbitros pueden adoptar medidas cautelares. Así las cosas, finalmente en el año 2003 con la aprobación de la vigente LA, la concesión de tutela cautelar a los árbitros es ya una realidad indiscutible. En este sentido, contrasta la situación de nuestro país con la de otros países, donde la potestad de otorgar medidas cautelares se reserva a los jueces.

La medida cautelar aparece definida en el artículo 17.2 LMA como toda medida temporal por la que se ordene a una de las partes que:

Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;
Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;
Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

La definición proporcionada, aunque aparentemente cerrada, es lo suficientemente elástica como para incluir un elenco muy variado de hipótesis susceptibles de provocar la solicitud de una medida cautelar.

Frente al sistema de lista que se emplea en algunos ordenamientos jurídicos y por el que se especifican singularmente las medidas cautelares que se pueden adoptar, siendo éste el caso de la LEC española (artículo 727), si bien proporciona una cláusula general a modo de cierre (artículo 727.11), la Ley Modelo opta por categorías generales amplias donde caben encuadrar las más variadas medidas cautelares.

Además, frente a la redacción original del artículo 17, en las nuevas disposiciones modelo se desvincula a la medida cautelar del objeto del litigio. Se amplía expresamente de esta forma el objeto de la medida cautelar, que puede abarcar no sólo al objeto o a la relación jurídica controvertida, sino a otras situaciones que excedan de la relación jurídica, como las contempladas en los apartados a), b) o c) del artículo 17.2 LMA.

Así, en el apartado a) podrían tener cabida las medidas cautelares dirigidas a mantener la confidencialidad del proceso, que como tales no tendrían cabida en la redacción original del artículo 17 LMA.

Especial mención en relación con el apartado b) indicado puede hacerse de las conocidas como anti-suit injunctions (medidas anti-proceso), esto es, una orden del tribunal arbitral por la que se prohibiese acudir ante un juez estatal para iniciar ante él el litigio principal o incluso para que se desista de una demanda ya iniciada ante un tribunal estatal, por ejemplo. Estas anti-suit injunctions, en nuestra opinión, y pese a la ardua discusión generada en el seno del Grupo de Trabajo, estarían enmarcadas en el ámbito de la LMA y, por lo tanto, pueden ser consideradas como un tipo de medida cautelar.

En relación con el apartado c), se incluirían, por ejemplo, como una medida cautelar las garantías relativas a los costes del arbitraje (security for costs), medida que se ha considerado de forma mayoritaria que no entraría en el tenor original del artículo 17 LMA, cuestión diferente es la conveniencia o no de otorgar dicha medida por el árbitro. La LA española sigue en este punto a la redacción original del artículo 17 LMA, de ahí que la doctrina se muestre conservadora ligando la competencia arbitral para dictar una medida cautelar con el objeto del arbitraje por razón de su instrumentalidad. Entendemos que esta posición doctrinal habrá de revisarse necesariamente a la luz de las nuevas disposiciones de la CNUDMI.

En cuanto a la forma, se establece que la medida cautelar puede adoptar o no la forma de un laudo (artículo 17.2). Este reconocimiento expreso de la liberalidad en cuanto a la forma de la medida, que ha sido adoptado también en el artículo 23.2 LA, ha de verse en conjunción con el sistema de reconocimiento y ejecución de la medida que se prevé en el nuevo capítulo IV LMA, evitándose de este modo la denegación del exequátur de la medida cautelar por no adoptar la forma de un laudo o por no constituir un laudo obligatorio.

El artículo 17 A.1 establece las condiciones para el otorgamiento de la medida cautelar típicamente acogidas para esta institución, tanto en los ordenamientos internos como en la práctica del arbitraje internacional:

El fumus bonis iuris o la apariencia de un buen derecho, esto es, la existencia de un principio de prueba de su derecho, confirmando, además, el artículo 17 A.1 b) que la determinación a que llegue prima facie el tribunal arbitral no prejuzgará toda determinación subsiguiente.
La existencia del periculum in mora, esto es, el peligro por la mora procesal: necesidad de evitar un peligro notable o el agravamiento del litigio.

Junto a ello, el precepto se refiere al estándar o nivel de demostración que el solicitante de la medida deberá emplear frente al tribunal arbitral.

El solicitante no ha de probar dichas condiciones, sino que le basta con desplegar la actividad necesaria para convencer (shall satisfy) al tribunal de que ambos concurren en el caso en cuestión. Una posible excepción a la aplicación de las condiciones mencionadas se hace en relación con las medidas cautelares dirigidas a preservar elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia (artículo 17.2 d) LMA), y es que tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora sólo se aplican «en la medida en que el tribunal lo estime oportuno» (artículo 17 A.2).

Se prevé que el tribunal arbitral pueda modificar, suspender o revocar toda medida cautelar. Dicho poder actúa, ya sea a instancia de parte o de oficio, aunque en este último caso su actuación queda supeditada a que concurran circunstancias excepcionales y a la previa notificación a las partes. Si se produce alguna de las circunstancias enunciadas en el artículo 17 D en relación con una medida cautelar, se origina para la parte que esté solicitando o haya obtenido su reconocimiento o ejecución el deber de comunicar la decisión arbitral al tribunal nacional competente (artículo 17 H.2). Se prevé, igualmente, que el tribunal arbitral pueda exigir al solicitante que preste una garantía adecuada respecto de la medida o la orden. En este sentido, se pronunciaba, también, el artículo 17 LMA, en su primera versión.

La caución ha sido tradicionalmente considerada como un presupuesto de la medida cautelar, de forma que, salvo que el reglamento arbitral dispusiese lo contrario, debía pedirse al solicitante de la medida el depósito de una garantía. Se formula, pues, en términos de condición.

Si el tribunal llega al convencimiento de que no debería haber otorgado la medida, condenará al solicitante de la medida al pago de las costas y de los daños y perjuicios ocasionados. La disposición impone una regla de distribución de las costas y de los daños y perjuicios que prevalece sobre las reglas generales que puedan existir, en su caso, en las reglas de arbitraje.

Por lo que atañe al momento de su otorgamiento, la medida podrá concederse una vez que se constituya el tribunal arbitral y hasta el momento previo a la emisión del laudo por el que se dirime definitivamente la controversia (artículo 17.2). No se ha previsto, pues, en la nueva regulación de la CNUDMI, mecanismos complementarios que posibiliten el recurso a un pre-árbitro o la formación urgente de un tribunal para que decida acerca del otorgamiento de una medida cautelar, antes de la formación del tribunal que dirimirá sobre el fondo, por ejemplo, en la ICC. Esta regla es corolaria de otra reconocida en el artículo 9 LMA, por la que la potestad de otorgar medidas cautelares recae tanto en los tribunales arbitrales como en los judiciales, sin que el recurso a la sede judicial, una vez nombrados los árbitros, implique una renuncia al arbitraje, sin que deje de reconocerse que la naturaleza contractual del arbitraje lleva a que la sede natural para el otorgamiento de las medidas cautelares resida en los árbitros, y sin que deban permitirse las cláusulas de arbitraje por las que las partes renuncian a la competencia de los tribunales estatales. Pese a lo indicado, todavía hoy existen ordenamientos jurídicos que no reconocen a los árbitros la potestad de otorgar medidas cautelares, si bien la tendencia, en las leyes de arbitraje modernas, es la de otorgar dicha facultad a los árbitros.

La sección 4.a del capítulo IV A se ocupa del régimen jurídico aplicable al reconocimiento y ejecución de la medida cautelar, cubriendo así un importante vacío en la regulación original del artículo 17.

Se erige así una de las piedras angulares del sistema, puesto que si bien puede decirse que los árbitros tienen el poder de ordenar una medida cautelar, no disponen del poder coercitivo para su ejecución. La instauración del sistema es importante, de cara a superar las dudas interpretativas que surgen ante la falta de un régimen expreso en la materia. Se evita así la denegación del exequátur de la medida provisional al amparo del Convenio de Nueva York, por no adoptar la forma de laudo (por ejemplo, si por su forma resulta ser una orden provisional o interlocutoria, o un laudo parcial) o, incluso, aunque se adoptase dicha forma, por no tratarse de un laudo propiamente dicho, esto es, una decisión final u obligatoria sobre la controversia. Con el nuevo régimen, que no es aplicable a la orden preliminar, toda medida cautelar será ejecutable con independencia de la forma que adopte, ya sea una mera orden o un laudo. Con todo, ha de reconocerse que la práctica del arbitraje comercial internacional demuestra el alto grado de cumplimiento voluntario de las medidas, lo cual no es de extrañar, porque normalmente el tribunal que concede la medida cautelar examinará el fondo del asunto, por lo que no cumplir con la orden del tribunal significa empezar con «mal pie» el procedimiento arbitral.

Además, los árbitros disponen de otros mecanismos para asegurarse el cumplimiento de la medida, al margen del recurso a los tribunales estatales: el tribunal podrá extraer consecuencias adversas para la parte recalcitrante al cumplimiento; esta parte podrá ser responsable de las costas y de los daños y perjuicios causados; o, si procede, el tribunal le impondrá una pena.

En cuanto al tribunal judicial competente para la ejecución, se ha de resaltar que el artículo 17 H.1 no hace exclusivamente competente al tribunal del Estado donde fue ordenada la medida, por lo que puede decirse que serán competentes, bien los jueces del lugar donde deba hacerse efectiva la medida, bien los del lugar de la sede del arbitraje.

Por lo que atañe al régimen de reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares y, particularmente, en lo que respecta a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución se sigue, acertadamente en nuestra opinión, en la medida de lo posible, los artículos 35 y 36 LMA, en relación con el reconocimiento y ejecución de los laudos y, por ende, el régimen del CNY de 1958.

La última de las disposiciones sobre medidas cautelares intenta cubrir un vacío legal de algunos ordenamientos jurídicos que no han previsto que los tribunales judiciales puedan prestar auxilio judicial a los árbitros ordenando medidas cautelares, o que sólo lo han previsto en relación con arbitrajes que se sustancian en su territorio. De esta forma, el artículo 17 J señala que

El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que éstas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional.