Mediación
Del latín mediatione, la mediación es la acción y el efecto de mediar, verbo intransitivo que se define como intervenir, interponerse entre dos o más personas para ponerlas de acuerdo.
Desde una perspectiva institucional, la mediación es un proceso de resolución de conflictos, voluntario y confidencial, en el que interviene un mediador, imparcial y neutral, que favorece la comunicación de las partes en un conflicto para que alcancen, por ellas mismas, un acuerdo satisfactorio de conformidad con sus respectivos intereses y necesidades.
También se concibe como un medio de prevención, gestión y transformación de conflictos.
Es un medio autocompositivo de resolución de controversias, puesto que son las personas que se hallan en una situación de conflicto las que llegan a una solución mediante acuerdos. El mediador, con su intervención, crea el espacio de comunicación necesario para que las partes puedan verbalizar, expresar sus opiniones y distintos puntos de vista; favorecer un clima propicio para que cada una de ellas pueda expresar su versión de la situación; en su caso, ventilar sus emociones; fijar los puntos concretos de conflicto y propiciar que las propias partes generen opciones de solución. El mediador no es, pues, ni un árbitro ni un juez. A diferencia de lo que sucede en los procesos heterocompositivos de resolución de conflictos (juicio y arbitraje), el mediador no es quien decide el resultado de la controversia a favor de una u otra de las partes. Son ellas mismas las que, a través de la comunicación, pueden llegar a acuerdos que pongan fin a la situación de conflicto.
Mediación y arbitraje comparten, no obstante, la consideración de ADR (Alternative Dispute Resolution), o lo que es lo mismo, la resolución alternativa [al procedimiento judicial] de conflictos. Por ello, en ocasiones, van de la mano, de tal modo que la mediación constituye una fase previa al arbitraje (sirva como ejemplo el artículo 38 del Real Decreto 231/2008 de 15 de febrero de 2008, por el que se regula el sistema arbitral de consumo en España): primero se intenta, vía mediación, que las partes lleguen a un acuerdo, sin que haya vencedores ni vencidos; si ello no es posible, el árbitro decide la controversia a favor de una o de otra de las partes. Mediación y arbitraje coinciden, además, en que son procesos que deben instarse por voluntad de las partes, más económicos y rápidos que el procedimiento judicial, a la vez que confidenciales.
Difieren, sin embargo, en el hecho de que el laudo arbitral tiene, por sí mismo, carácter ejecutivo, mientras que el acuerdo de mediación deberá revestirse de la forma jurídica necesaria para obtener dicho carácter.
La mediación se rige por unos principios esenciales: la voluntariedad, la confidencialidad, la imparcialidad y la neutralidad.
La mediación es voluntaria en el sentido de que cada una de las partes del conflicto inicia y pone fin a dicho procedimiento porque así lo desea. En esta misma línea, la mediación también es voluntaria para el mediador cuando constata que una o todas las partes del conflicto no tienen la actitud colaborativa que se precisa para llevar a cabo la mediación, es decir, voluntad de comunicarse con la otra parte, de fijar los puntos de conflicto, de generar las opciones necesarias que solucionen el conflicto. En algunos ordenamientos jurídicos, la mediación es un proceso obligatorio previo a la vía judicial, por lo que se cuestiona su voluntariedad. Al respecto, puede considerarse que la voluntariedad se centra, en realidad, en el alcanzar o no acuerdos: las partes no están obligadas a llegar a pactos, si ése no es su deseo. La confidencialidad es otro de los principios fundamentales en la mediación, por cuanto que supone, en sentido positivo, que todas las personas que intervienen, directa o indirectamente, en el proceso de mediación, deben preservar la información que se ha obtenido en dicho proceso, por consiguiente y, en sentido negativo, no pueden revelarla.
La finalidad de dicha confidencialidad no es otra que garantizar la confianza de las partes en un proceso en el que, por encima de todo, se prima la comunicación y la información que, verbalmente o documentalmente, las partes pueden proporcionar. Si dicha información no quedara preservada con la confidencialidad, las partes no querrían acudir a mediación, con el riesgo de que esta información pudiera ser utilizada por la otra parte en un juicio posterior. La confidencialidad se predica, pues, de la información que se obtiene en mediación. Tiene estrecha relación con el secreto profesional, derecho y deber al que está sujeto el mediador, así como cualquier otro profesional que pueda intervenir en el proceso. En esta línea, el mediador no podrá ser llamado a declarar en juicio como testigo para que revele información de lo que se ha comentado en el proceso de mediación. No es, sin embargo, un principio absoluto, pues caben excepciones, legalmente establecidas, como sería, a título de ejemplo, el caso de que en el proceso se manifieste violencia física o psíquica de una de las partes. El mediador está obligado a denunciar esta situación.
Otros dos caracteres de la mediación son la imparcialidad y la neutralidad, principios muy próximos, susceptibles de ser definidos por separado desde un punto de vista teórico, más difícil de apreciar en la práctica.
El mediador es neutral respecto del resultado del proceso de mediación; es imparcial en sus relaciones con las partes (Recomendación R (98) 1E del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la mediación familiar, de 21 de enero de 1998). Así, en virtud de la imparcialidad, el mediador no se posiciona a favor de ninguna de las partes, no favorece a ninguna de ellas a lo largo del proceso de mediación, respetando los intereses y los puntos de vista de cada una de ellas. Por su parte, como consecuencia del principio de neutralidad, el mediador no orienta a las partes para alcanzar soluciones que les puedan resultar más favorables, de acuerdo con su propia escala de valores, ni tampoco impone acuerdos. Los valores, sentimientos y prejuicios del mediador no deben ser llevados al proceso de mediación, imponiendo de acuerdo con ellos criterios propios en la toma de decisiones de las partes.
En suma, la esencia de la imparcialidad se halla, pues, en el no favorecer a ninguna de las partes durante el proceso de mediación; la esencia de la neutralidad radica en no imponer una solución, en no influir en ellas.
Además de la voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad, principios fundamentales de la mediación, algunas legislaciones incluyen otros como son, a título de ejemplo, la buena fe, la cooperación o la flexibilidad, entre otros. Los dos primeros se refieren a las partes; el tercero, al proceso. La buena fe se predica de las partes en conflicto, en el sentido de que actúan con sinceridad y honradez. Dicha buena fe se presume, por lo que será el mediador quien deberá observar los comportamientos de las partes para detectar necesidades o intereses ocultos que puedan desvirtuar la confianza en el procedimiento, como así podría suceder si la mediación se utiliza, por ejemplo, con finalidades dilatorias, para posponer un eventual procedimiento judicial.
Además de la buena fe, las partes deben tener una actitud cooperadora a lo largo de todo el proceso de mediación, es decir, manifestando sus posturas, sus puntos de vista, aportando la documentación que sea necesaria en cada momento y caso concreto, participando activamente en las sesiones que se vayan desarrollando, siendo creativos a la hora de generar las opciones de solución que les permitan alcanzar los acuerdos más satisfactorios posibles, de acuerdo con los intereses y necesidades respectivos que las partes hayan puesto de relieve. La flexibilidad, por otra parte, es un carácter del proceso de mediación que viene dado por la existencia de unas fases o etapas que se adaptan a las personas y sus circunstancias en cada caso y momento, sin la rigidez que se deriva de, por ejemplo, el procedimiento judicial.
El proceso de mediación es, como decíamos, flexible. Según cual sea la situación y las personas implicadas, se desarrollarán las fases de un modo u otro, a criterio del mediador, el profesional experto. Se suele hablar de los modelos de mediación, siendo considerados principalmente tres: el modelo tradicional lineal (basado en la negociación de la escuela de negocios de Harvard, para conflictos de tipo económico y en los que el mediador tiene un comportamiento más directivo), el modelo transformativo (en el que la mediación se concibe como un medio que permite transformar la relación de las partes, a través de la revalorización y el reconocimiento, lo que supone rebajar la tensión entre ellas) y el modelo circular narrativo (la comunicación es el elemento esencial que permite construir una nueva historia que tenga en cuenta los contextos de todas las partes, legitimándolas).
La mediación es un proceso para resolver conflictos en muchos ámbitos. Así, se habla de la mediación internacional, de la mediación familiar, mediación empresarial, mediación escolar, mediación sanitaria u hospitalaria, mediación comunitaria, ciudadana o social (en los barrios o entre vecinos); de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, de la mediación penal, etc. Desde un punto de vista jurídico, la mediación, en cuanto que proceso encaminado a que las partes alcancen acuerdos que pongan fin a la situación de conflicto en la que se encontraban, incide en materias respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. Así, las partes no tienen la libre disposición para estar, legalmente, divorciadas, por lo que ello no es mediable; sin embargo, sí que pueden pactar los efectos de la ruptura del vínculo matrimonial, por lo que se refiere a los hijos habidos en común, la vivienda familiar, las pensiones, por lo que estos aspectos sí que son susceptibles de ser acordados por las partes, merced a la intervención de un mediador.