Hypotheca

Hipoteca. La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede sustituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación.

Así, la principal diferencia entre prenda e hipoteca radica en que el desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de la obligación como en la hipoteca.

Origen

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que este último llevaba a la finca (illata) y de los cuales se servia para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir del siglo I d. C., este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.

Prelación de hipotecas

A diferencia de la prenda, la cosa sobre la que se constituía el derecho de hipoteca, no salía de la posesión del deudor. Por este motivo, podían constituirse diferentes hipotecas sobre el mismo bien.

Para resolver los conflictos entre acreedores hipotecarios en relación con el orden en el que sus créditos debían ser satisfechos con la enajenación de la cosa hipotecada, el Derecho Romano estableció un orden o prelación temporal (prius in tempore potior in iure), de forma que cobraba primero el acreedor hipotecario que hubiera constituido la hipoteca en primer lugar, y así sucesivamente.

Protección procesal

Se atribuye al jurista de la República Servio Sulpicio Rufo la invención de una fórmula ficticia, llamada por ello Serviana, con la que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa pignorada. Después, Salvio Juliano sustituye esta acción por el llamado interdictum Salvianum, en virtud del cual el arrendador podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo tiempo, introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis, a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se denomina “actio Serviana”, o quasi serviana, “pignoraticia in re” o “hypotecaria”.