Buena Fe y Derecho Transnacional
Se observa con carácter general esta exigencia de buena fe en el ámbito contractual en la nueva Lex Mercatoria (en particular, de origen académico) pudiendo citar, entre otros textos pertenecientes a este nuevo Derecho del Comercio de origen transnacional, los Principios UNIDROIT para los contratos internacionales, en su versión de 1994 y en su actual redacción del 2004. En concreto, el artículo 1.7 dispone que las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional (pár. 1.º); que hay que poner en relación con el artículo 2.1.15. Si bien la primera de las disposiciones citadas se refiere al deber de buena fe, la doctrina considera de forma mayoritaria que constituye en el momento presente un «fondo común» aceptado en el comercio internacional, que rige la formación, la validez, la interpretación, el cumplimiento y el incumplimiento de los contratos, tanto en el ámbito de los sistemas de civil law como de common law. Y, por tal motivo, ha de considerarse no sólo un concreto deber, ni una cláusula general, sino un principio general, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su función en el ordenamiento transnacional del comercio internacional. Los —más modernos— Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PDCE) recogen también este deber general de actuar de buena fe (artículo 1.201). Además, el deber de comportarse de buena fe es una norma imperativa en los PDCE (artículo 1.201, pár. 2.º).
Como principio general, la buena fe es fuente de obligaciones (función normativa) y actúa de forma más creativa en la medida en que el ordenamiento no cuente con otros principios expresamente reconocidos.
También cumple una función flexibilizadora cuando las relaciones entre las partes están hiperdetalladas, lo que puede suceder en el caso de los contratos complejos, en los que las asociaciones profesionales o los actores que intervienen en estas relaciones fijan su contenido de forma exhaustiva (por ejemplo, contratos de transferencia de tecnología, operaciones de construcción de plantas «llave en mano», operaciones de joint-venture, etc.).
De otra parte, el principio general de buena fe desempeña una importante función en la interpretación del contrato internacional, esto es, con la posibilidad de que la autoridad judicial o arbitral precise, concrete o aclare el sentido de los concretos términos empleados por las partes en el clausulado del negocio, dado que puede tratarse de una disposición cuyo sentido requiere ser precisado o hay que determinar su alcance en relación con otras cláusulas del contrato. No obstante, llegado el caso no siempre es sencillo diferenciar entre la función interpretativa e integradora de la buena fe, dado que todo proceso de interpretación supone o conlleva indicar en el contrato algún aspecto que, al no estar manifestado de forma nítida, es necesario perfilar, y en este sentido cabe decir que conlleva también su integración. Así, en puridad de sentido, la interpretación ha de realizarse con respecto a los concretos términos o aspectos del contrato, tanto de lo que indica expresamente como de lo que indica de forma implícita. La integración, sin embargo, exige un proceso de deducción de la voluntad de las partes, que no se recogió de forma expresa en el referido documento, pero que puede inferirse de los demás elementos que rodean la vida del contrato así como del tráfico mercantil en el concreto sector considerado (y de la buena fe), del que derivan determinados efectos para el contrato.
No obstante, dichas tres funciones están muy relacionadas, hasta el punto de que no cabe apreciar diferencia entre ellas en determinados casos, en particular, cuando del principio de la buena fe se derivan un conjunto de deberes (función normativa y/o integradora), que marcan —además— la interpretación del contrato en este sentido. De otro lado, en la medida en que en el concreto ordenamiento que resulte de aplicación al contrato o en el propio texto del negocio se recojan las obligaciones que han de cumplir las partes, restará ámbito de operatividad a la citada función normativa del principio de buena fe, pero adquirirá más importancia su dimensión interpretativa, no sólo en el caso de cláusulas oscuras, sino también cuando se trata de dotar de un contenido más específico a los citados deberes.
La función normativa así como interpretativa del principio general de la buena fe tiene gran importancia en la fase de negociación del contrato internacional, con especial trascendencia, en particular, si tiene lugar la ruptura de las negociaciones. La práctica arbitral, así como las decisiones judiciales de los distintos países ponen de relieve la importante función que cumple el citado principio general en orden a la preparación del contrato, esto es, de cara a su negociación. En este sentido, las negociaciones realizadas de mala fe (en sentido subjetivo) tienen como consecuencia, en caso de ruptura, la reparación del daño a la parte a la que le ha causado un perjuicio, con independencia de lo que indique un concreto sistema jurídico.
Por tal motivo, carece de sentido identificar el ordenamiento de conformidad con el que hay que valorar el comportamiento de las partes en la fase de preparación de la operación, que debe enjuiciarse en todo caso de conformidad con el principio general de buena fe en su sentido objetivo y también subjetivo, que excluye que una de ellas deje de tomar en cuenta la posición e interés de la otra (circunstancias concurrentes, información intercambiada, etc.) para actuar por su propia cuenta. La buena fe también encuentra una importante aplicación en el cumplimiento del contrato internacional, en particular, cuando han cambiado las circunstancias de forma extraordinaria e imprevisible, y su prosecución se hace, bien imposible, bien mucho más gravosa para el deudor.
Por último, cabe decir que el principio de la buena fe se recoge en el momento actual en la mayoría de los ordenamientos del mundo, así como en las normas de origen convencional y en la lex mercatoria.
Consiste en observar las normas de conducta colectiva que han de ser tomadas en cuenta por toda conciencia sana y honrada (Lasarte), de un lado y, de otro, en ponerse en la posición de la otra parte del contrato y despliega en el actual Derecho del Comercio Internacional una triple función: normativa, interpretativa e integradora de la voluntad de las partes en el contrato. También cabe destacar una cuarta función, limitativa, en la medida en que puede actuar para impedir la aplicación estricta del clásico principio pacta sunt servanda, cuando las circunstancias concurrentes hayan cambiado o alterado de forma importante la causa concreta del negocio, como puede ponerse de relieve en las situaciones que permiten el recurso a la técnica de la adaptación (Esteban de la Rosa).