Arbitrabilidad
La arbitrabilidad es la susceptibilidad del objeto de las pretensiones de las partes de ser resuelto en un arbitraje.
Los criterios de la arbitrabilidad varían en los diversos ordenamientos, aunque por regla general las materias arbitrables se asocian al derecho dispositivo, mientras que las no arbitrables se asocian al orden público y al derecho imperativo, es decir, aquél no susceptible de acuerdo o transacción entre las partes. En concreto, en la gran mayoría de los ordenamientos se excluyen del arbitraje materias relativas al status de las personas, como el estado civil, incapacitación, etc., así como ciertas materias que atañen a partes más débiles y, por ello, dignas de especial protección, como pueden ser el derecho de protección del consumidor, el derecho de arrendamiento de vivienda, el derecho de los contratos de agencia o distribución, etc.
En muchos ordenamientos se restringe la capacidad de entidades públicas de someterse a arbitraje, siendo el criterio no la materia sino la persona.
A nivel mundial, el contexto actual se encuentra caracterizado por una notable expansión de las materias susceptibles de ser sometidas al arbitraje. Entre estas materias figuran las cuestiones relacionadas con los recursos naturales, las inversiones extranjeras, oferta de títulos valores, patentes, marcas, propiedad intelectual, transporte marítimo de mercaderías, hasta las relacionadas con el derecho de la competencia y la insolvencia.
Sin embargo, sigue habiendo divergencias entre ordenamientos y, por ello, en casos internacionales, puede cobrar importancia la determinación de la ley aplicable al arbitraje para determinar la arbitrabilidad de la materia.
La Convención de Nueva York y el Convenio Europeo de Ginebra establecen (en sus artículos V.2.a) y VI.2, respectivamente) que a efectos de la denegación del reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros es aplicable la lex fori, es decir, que serán las normas sobre arbitraje del país sede del tribunal al que se pide el reconocimiento y la ejecución del laudo, las que decidirán si la materia sobre la que se dictó el laudo es susceptible de ser sometida a arbitraje.
En la etapa previa al reconocimiento y la ejecución, la situación no es tan clara, por ejemplo, a efectos de la determinación por parte de los árbitros de su propia competencia, o a efectos de la decisión por parte de los tribunales estatales de una declinatoria o excepción de arbitraje (si un demandado ante los tribunales estatales invoca un convenio arbitral y la contraparte a su vez alega inarbitrabilidad de la materia). Tribunales arbitrales y estatales en diversos países han aplicado criterios muy dispares para determinar la ley aplicable en estos casos.
En los EEUU el término «arbitrability» se suele utilizar en un sentido más amplio, abarcando toda la cuestión de la competencia del tribunal arbitral.