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4.1.Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo

Si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo (art. 51 LET) y no se podrá recurrir al despido objetivo (art. 52 LET). Tras la LRML el despido colectivo ya no requiere que la empresa obtenga una autorización previa de la autoridad laboral.

Las causas son, en ambos casos, causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La diferencia radica en que, si en un periodo de 90 días, el número de afectados supera unos determinados umbrales, habrá que tramitar un despido colectivo.

En el plazo de 90 días, los mencionados umbrales son los siguientes:

  • 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.

  • El 10% del número de trabajadores de la empresa en las que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

  • 30 trabajadores en las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores

Aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas (arts. 51.1 LET y 1.3 RPDC).

Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia “por iniciativa del empresario” en virtud de “otros motivos no inherentes a la persona del trabajador” distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco (arts. 51.1 LET y 1.1 RPDC).

Si en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir la tramitación de un despido colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del art. 52 LET en un número inferior a los umbrales del despido colectivo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán nulas y sin efecto (arts. 51.1 LET y 122.2 LJS).

Es infracción muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento del art. 51 LET (art. 8.3 LISOS).

4.2.Las causas del despido colectivo

Si las causas aducidas son económicas se entiende que concurren “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”, entendiéndose en todo caso que “la disminución es persistente si durante 3 trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior” (art. 51.1 LET).

Respecto a las causas restantes que permiten utilizar el despido colectivo se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (art. 51.1 LET).

La mayor novedad de la LRML radica en que elimina del art. 51.1 LET las exigencias, antes contenidas en aquél precepto. En la definición de la causa económica se elimina, asimismo, la expresión que los resultados alegados puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.

La STC 8/2015 rechaza que la vigente definición de las causas del despido colectivo, por su supuesta indefinición, vulnere el derecho a no ser despedido sin una justa causa, o el derecho a un control judicial efectivo sobre la causalidad del despido (art. 24.1 CE).

Ahora bien, una cosa es que se eliminen las predicciones o proyecciones de futuro y que se intente a toda costa que el control judicial se ciña a la concurrencia de unos hechos (las causas) y que no llegue a hacer juicios de oportunidad ni de óptimos, y otra, bien distinta, que deje de exigirse que el despido colectivo sea, en la relativamente consolidada expresión jurisprudencial, una “medida racional” adecuada y apropiada. En efecto, una cosa es que el juez o tribunal laboral no pueda ni deba sustituir al empresario y otra que el empresario, una vez probada la concurrencia de la causa, esté completamente eximido de tener que acreditar que la decisión extintiva es una medida racional, en sí misma y en sus dimensiones para afrontar la causa alegada.

La STS de 26/03/2014 (Telemadrid) mantiene la exigencia de que los órganos judiciales deben realizar un juicio de razonable adecuación entre la causa alegada y la medida acordada, rechazando, en todo caso, que les corresponda realizar un juicio de oportunidad sobre cuál sea la medida que se debió adoptar por cuanto ello pertenece a la gestión empresarial. También es importante la STS 172/2014 de 20/10/2015, que diferencia entre el test de proporcionalidad y el juicio de razonabilidad y rechaza en todo caso, que pueda hacerse un juicio de optimización. El test de proporcionalidad habrá que aplicarlo, en su caso, cuando el despido colectivo vulnere derechos fundamentales y sea por tanto nulo, pero fuera de ellos la irrazonabilidad o la desproporción conducirán a la declaración de que el despido colectivo no es ajustado a Derecho.

4.3.Actuaciones de la autoridad laboral competente

Tras la LRML, la empresa que tenga la intención de efectuar un despido colectivo no tiene que solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo a la autoridad laboral con la única excepción de que alegue fuerza mayor.

En la actualidad, el papel de la autoridad es velar por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.

A petición conjunta de ambas partes, la autoridad laboral puede realizar durante el periodo de consultas las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Un supuesto en el que las partes pidieron la mediación de la ITSS puede verse en la STS 323/2014 de 20/07/2016.

Y con la misma finalidad, pero en este caso a petición de cualquiera de las partes o por iniciativa propia, la autoridad laboral puede realizar funciones de asistencia (art. 51.2 LET).

En el ámbito de las CCAA, cuando el procedimiento de despido afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a CdT ubicados en su totalidad dentro del territorio de una CA, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el órgano que determine la CA respectiva (art. 25.1 RPDC).

En el ámbito de la AGE, tiene la consideración de autoridad laboral competente la DGE del MESS cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros ubicados en el territorio de dos o más CCAA (art. 25.2 RPDC).

Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a CdT situados en el territorio de dos o más CCAA, pero el 85%, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la DGE del MESS la finalización del periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en caso de concluir éste sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo (art. 25.3 RPDC).

4.4.La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de empresas

El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación del periodo de consultas dirigida por el empresario a los RLT. Ha de tener una copia la autoridad laboral y los RLT (art. 51.2 LET).

Según la jurisprudencia laboral, cabe realizar un despido colectivo en un grupo de empresas solo si el grupo es no solo mercantil sino también laboral, otra forma de despido colectivo podría ser nulo.

De gran interés es la STS 94/2016 de 23/11/2016 sobre la obligación documental que imponen los arts. 18 y 19 RIS. Y la STS 168/2016 de 15/02/2017 en la que se aprecia una subordinación y completa pérdida de autonomía decisoria y patrimonial de determinadas empresas del grupo respecto de la principal y confusión de plantilla.

La documentación que el empresario debe aportar en el inicio del procedimiento de despido colectivo es la prevista en el art. 51.2 LET y, especialmente, en los arts. 3 a 6 RPDC.

A)Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados

Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas ha de contener los siguientes extremos:

  1. La especificación de las causas del despido colectivo.

  2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

  3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

  4. Periodo previsto para la realización de los despidos.

  5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

  6. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

  7. RLT que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La adecuada presentación y formulación de los criterios de designación de los trabajadores afectados es, en verdad, una de las cuestiones de la vigente regulación del despido colectivo, que permite la impugnación individual y que encomienda a la ITSS la verificación de que dichos criterios no son discriminatorios.

A la entrega de la comunicación a los RLT, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el art. 64.5 LET.

El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación remitida a los RLT, copia del escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la documentación (arts. 51.2 LET y 6.1 RPDC).

Deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los CdT sin representación a la comisión mencionada en el art. 27 RPDC (art. 6.2 RPDC).

Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50 trabajadores deberán incluir en la documentación, un plan de recolocación externa para los trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación autorizadas (arts. 51.10 LET y 9 RPDC).

En el caso de despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 años de edad o más, la empresa ha de incluir determinada documentación adicional en la que aporte a la autoridad laboral.

En efecto, en el caso de despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, la empresa ha de presentar, ante la autoridad laboral competente en el procedimiento de despido colectivo, un certificado firmado por persona con poder suficiente en el que debe constar la siguiente información.

B)Documentación en los despidos colectivos por causas económicas

En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario ha de incluir una memoria, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa.

Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario puede acompañar toda la documentación que a su derecho convenga, las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo, memoria del ejercicio e informe de gestión y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviado, debidamente auditadas, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a auditoría, debe aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

No aportar las cuentas provisionales es causa de nulidad (STS 550/2017 de 21/06/2017).

Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación, debe presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento mencionado, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento (art. 4 RPDC).

C)Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción

En relación con estos despidos colectivos, la documentación presentada por el empresario ha de incluir una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción, que justifican el despido colectivo.

El empresario debe aportar los informes técnicos que acrediten, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios entre otros, en la demanda, de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

D)Plan de recolocación externa

El plan de recolocación, deberá contener medidas efectivas, en las siguientes materias:

  1. De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el despido colectivo.

  2. De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las posibles empresas destinatarias de la recolocación.

  3. De FP dirigidas a la capacitación de los trabajadores para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.

  4. De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial, respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva (art. 9 RPDC).

El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación externa, así como de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores ante la jurisdicción social, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento (arts. 51.10 LET y 15.3 RPDC).

4.5.Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación

El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los RLT. Copia de ese escrito, así como de toda la documentación exigida y entregada a dichos RLT y copia del escrito de solicitud de informe a los RLT, ha de hacerse llegar, preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la autoridad laboral. La comunicación de la apertura del periodo de consultas, incluyendo la documentación e información, es a su vez, trasladada por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo así como a la ITSS para que emita su informe (arts. 51.2 LET y 2 y 6 RPDC).

Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario, especificando los defectos observados y remitiendo copia del escrito a los RLT y a la ITSS (art. 6.4 RPDC).

4.6.Informes de la ITSS

Recibida la comunicación de la decisión laboral del despido colectivo, la autoridad laboral de traslado de la misma a la ITSS, junto con la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento acordadas u ofrecidas por la empresa y, en su caso, el plan de recolocación externa, así como las actas de las reuniones del periodo de consultas debidamente firmadas por todos los asistentes, a efectos de la emisión del preceptivo informe.

El informe deberá ser evaluado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe versará sobre los extremos de la comunicación que el empresario ha de hacer a los RLT y sobre el desarrollo del periodo de consultas.

El informe ha de constatar que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas del despido se ajusta a la legalmente exigida en función de la concreta causa para despedir.

La ITSS informará cuando compruebe que hay fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de acuerdo adoptado.

El informe ha de constatar la inclusión del resto de los extremos contemplados en los arts. 51.2 LET y 3.1 RPDC, y en especial, ha de verificar que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el art. 17.1 LET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refieren los arts. 51.5 LET y 14 RPDC.

El informe ha de verificar que se ha cumplido lo establecido en el art. 7 RPDC respecto al periodo de consultas.

Asimismo, la ITSS debe informar sobre el alcance y contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas a ello han presentado el plan de recolocación externa a que se refiere los arts. 51.10 LET y 9 RPDC (arts. 51.2 LET y 11 RPDC).

4.7.Venta de bienes de la empresa

Si la extinción afecta a más del 50% de los trabajadores, el empresario ha de dar cuenta de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquéllos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los RLT y a la autoridad laboral competente (art. 51.3 LET).

4.8.El periodo de consultas

A)Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos

El periodo de consultas tiene lugar entre la empresa y los RLT.

La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios CdT, quedará circunscrita a los CdT afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13 miembros de cada una de las partes (art. 51.2 LET).

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el art. 41.4 LET. Por consiguiente, la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los DdP de los CdT afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los CdT afectados.

El plazo máximo para la constitución de la comisión negociadora será de 7 días desde la fecha de la comunicación, salvo que alguno de los CdT que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con RLT, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

Terminado el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los RLT y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración (art. 51.2 LET y 26 RPDC).

Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, representan a la mayoría de los trabajadores del CdT o CdTs afectados (arts. 51.2 LET y 28.1 RPDC).

El empresario y los RLT podrán acordar, la sustitución del mismo procedimiento de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, o los regulados en los acuerdos sobre solución autonómica o extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o autonómico (arts. 51.2 LET y 28.2 RPDC).

B)Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales

La intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

  1. Si el procedimiento afecta a un único trabajador, la interlocución corresponde al CdE o a los DdP.

  2. Si el procedimiento afecta a más de un CdT, la intervención como interlocutores corresponde:

    En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

    En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

    1. Si todos los CdT afectados por el procedimiento cuentan con RLT, la comisión se integra por estos.
    2. Si alguno de los CdT afectados cuenta con RLT y otros no, la comisión se integrá únicamente por RLT de los centros que tengan dichos trabajadores, salvo que los trabajadores de los CdT que no cuenten con RLT opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por RLT y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo. Como dice la STS 323/2014 de 20/07/2016, se aceptan las comisiones “híbridas”.
    3. Si ninguno de los CdT afectados por el procedimiento cuenta con RLT, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los CdT que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con RLT, en cuyo caso el plazo será de 15 días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los RLT. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración (art. 41.4 LET).

C)Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase individual

La duración del periodo de consultas es de 30 días naturales, o de 15, también naturales, en empresas de menos de 50 trabajadores. Su objeto es negociar de buena fe y llegar a un acuerdo. La consulta con los RLT deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los RLT deben disponer desde el inicio del periodo de consultas de la documentación preceptiva (arts. 51.2 LET y 7 RPDC).

La información y documentación que debe facilitarse es la pertinente, entendiendo por tal la que permita que los RLT puedan hacerse cabalmente una composición que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil y debe versar sobre las causas alegadas por el empresario, así como sobre su adecuación a las medidas propuestas. En definitiva, como resume la STS 440/2017 de 18/05/2017, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los preceptos legales y reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los RLT y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

Las medidas sociales de acompañamiento que se pueden considerar en el periodo de consultas para evitar o reducir los despidos colectivos y para atenuar sus consecuencias, son, entre otras, las enunciadas en el art. 8 RPDC.

El incumplimiento de estas medidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento (arts. 51.10 LET y 15.3 RPDC).

El plan debe garantizar a los trabajadores afectados, a los de mayor edad, una atención continuada por un periodo mínimo de 6 meses (art. 9.2 RPDC).

El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad (art. 9.3 RPDC).

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su redacción definitiva (art. 9.4 RPDC).

Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los RLT, o de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores, siempre que representen a la mayoría de los trabajadores del CdT o CdTs afectados, para lo cual, se considera el porcentaje de representación que tengan en cada uno sus integrantes.

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo.

Si se hubiera alcanzado acuerdo, se traslada a la autoridad laboral copia de dicho acuerdo.

En todo caso, comunicará a los RLT y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo y sus condiciones (arts. 51.2 LET y 12.1 RPDC).

La comunicación incluirá la documentación a las medidas sociales que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa, y el plan de recolocación externa, para las empresas obligadas a su realización (art. 12.2 RPDC).

Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los RLT, el empresario puede comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados, lo que debe realizar en los términos establecidos en el art. 53.1 LET para el despido objetivo.

El art. 53.1 LET requiere comunicación escrita al trabajador expresando la causa (en cada carta de despido), poner a su disposición, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, concesión de un plazo de preaviso de 15 días y dar copia de la comunicación escrita a los RLT para su conocimiento. La STS 142/2015 de 21/12/2016 acepta el pacto alcanzado en el periodo de consultas en virtud del cual no se ponía la indemnización a disposición de los trabajadores por falta de liquidez.

Deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido (arts. 51.4 LET y 14 RPDC).

Ha de hacerse así, una comunicación individual a cada trabajador despedido. La comunicación del despido colectivo tiene, en consecuencia dos fases:

  1. La fase colectiva. Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, la comunicación será el propio acuerdo, que ha de trasladarse a la autoridad laboral. El empresario tiene que comunicar a los RLT y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo (arts. 51.2 y 12.1 RPDC)

  2. La fase individual. Una vez comunicada la decisión a los RLT, el empresario notifica los despidos individualmente a los trabajadores afectados, conforme al art. 53.1 LET.

Sobre los requisitos de la carta de despido a los trabajadores individuales incluidos en el despido colectivo es importante la STS 15 de marzo 2016.

D)La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa

El empresario y los RLT pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje (arts. 51.2 LET y 28.4 RPDC).

Se intenta potenciar, así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en la empresa.

Puede ser problemático que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa pueda desarrollarse dentro del plazo máximo para el periodo de consultas. Especialmente si la empresa y la RLT acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje en tal día, será casi imposible que en el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros y menos realizarse la mediación o el arbitraje.

4.9.La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho acuerdo por la autoridad laboral

Los acuerdos en los periodos de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora, que representan a la mayoría de los trabajadores de los CdT afectados (art. 28.1 RPDC).

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunica a la autoridad laboral competente el resultado de dicho periodo.

Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral copia de dicho acuerdo (arts. 51.2 LET y 12.1 RPDC).

La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo (art. 51.6 LET).

El acuerdo adoptado en el periodo de consultas del despido colectivo no tiene como consecuencia que se presume la concurrencia de las causas justificativas de dicho despido colectivo, lo que supondría que solo se podría impugnar por la existencia de fraude, dolo, coacción abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

4.10.La finalización del periodo de consultas sin acuerdo

En todo caso, y especialmente en el supuesto de ausencia de acuerdo en el periodo de consultas, el empresario comunica a los RLT y a la autoridad laboral la decisión final sobre el despido colectivo que realiza, así como sus condiciones, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refieren los arts. 51.2 LET y 3.1 RPDC.

4.11.Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo, reposición de prestaciones y convenio especial con la SS

Los trabajadores cuyos contratos se extingan como consecuencia del despido colectivo tienen derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades (art. 53.1 LET).

La cuantía de 20 días es un mínimo legal que suele superarse en el periodo de consultas, aunque la legislación vigente quiere que el hincapié se haga en las medidas sociales de acompañamiento y, en caso de ser preceptivo, en el plan de recolocación.

El incumplimiento de la obligación sobre el plan de recolocación externa o de las medidas sociales de acompañamiento por el empresario, podrá reclamarse, por parte de los trabajadores (arts. 51.10 LET y 15.3 RPDC). El despido colectivo sitúa a los trabajadores en situación de desempleo (art. 267 LGSS).

Si en el despido colectivo de empresas no incursas en procedimiento concursal están incluidos trabajadores con 5 años o más que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial con la SS respecto de dichos trabajadores (art. 51.9 LET).

4.12.La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de 50 o más años en empresas con beneficios

Las empresas con beneficios de más de 100 trabajadores o que formen grupos de empresas que empleen a ese número de trabajadores que realicen despidos colectivos y que incluyan a trabajadores de 50 o más años, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente (art. 51.11 LET).

4.13.Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social

A)Caracterización general: los arts. 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del acuerdo adoptado en el periodo de consultas), la intervención de las Salas de los Social de los TSJ y de la AN y de los JS

La decisión empresarial de despido colectivo puede impugnarse a través de las acciones previstas para el despido colectivo. La interposición de la demanda por los RLT paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquélla (art. 51.6 LET).

La autoridad laboral puede impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legas de desempleo.

Se ha creado una nueva modalidad procesal llamada despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor por la que se encauza la impugnación de la decisión empresarial de despido colectivo, tanto por los RLT, como por los trabajadores individuales (art. 124 LRJS).

Las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN son competentes para conocer en instancia de las impugnaciones efectuadas por los RLT. Las primeras cuando los efectos del despido colectivo no se extiendan a un ámbito territorial superior al de la Comunidad Autónoma. Y la segunda cuando los efectos del despido colectivo extiendan sus efectos a un ámbito territorial superior al de la Comunidad Autónoma. Las sentencias de los TSJ y de la AN son recurribles en casación ordinaria.

Así, de la impugnación colectiva conocen las Salas de lo Social de los TSJ o de la AN y de la impugnación individual el correspondiente JS.

B)La impugnación colectiva por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a Derecho

a)La impugnación por los RLT

Los RLT están legitimados para impugnar la decisión empresarial de despido colectivo. Los representantes sindicales también la pueden impugnar siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo (art. 124.1 LJS).

Podrá impugnar la decisión empresarial de despido colectivo la comisión ad hoc, si ha participado en el periodo de consultas (arts. 41.4 y 51.2 LET).

La impugnación colectiva se producirá cuando la empresa decida el despido colectivo sin haber obtenido el acuerdo de los RLT en el periodo de consultas. También cuando exista una representación sindical minoritaria disidente del acuerdo mayoritariamente al periodo de consultas.

La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

  1. Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación.

  2. Que no se ha realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 LET o no se ha respetado el procedimiento del art. 51.7 LET.

  3. Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

  4. Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas

En ningún caso pueden ser objeto de este proceso de impugnación colectiva las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Tales pretensiones se plantean a través del procedimiento individual del art. 124.13 LJS.

Se declarará ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en el art. 51.2 o habiendo respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 LET, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida (art. 124.11 LJS).

La sentencia declarará “no ajustada a Derecho”, la decisión extintiva cuando el empresario “no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”. La sentencia tiene naturaleza declarativa y produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales.

La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 LET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 LET, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto, la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 123 LJS.

Estas calificaciones (ajustada a Derecho, no ajustada a Derecho, o nula) son las que tratan de dar esa solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido a la que se refiere el preámbulo de la Ley 3/2012.

b)Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a Derecho

Si la decisión extintiva empresarial no se impugna por los RLT, ni tampoco por la autoridad laboral, el empresario puede interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a Derecho esa decisión extintiva (art. 124.3 LJS).

C)La impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el JS

El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el despido a través del procedimiento previsto en los arts. 120 a 123 LJS, con las especialidades que a continuación se señalan:

  1. Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través de procedimiento regulado en el art. 124.1 al 12 LJS, serán de aplicación el proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:

    1. El plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción por los RLT.
    2. Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.
    3. El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el art. 122.2 LJS, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 LET o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 LET, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.
    4. También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
  2. Cuando el despido colectivo haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en el art. 124.1 a 12 LJS, serán de aplicación las siguientes reglas:

    1. El plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial.
    2. La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en el art. 124.1 a 12 LJS.
    3. Será nula la extinción del contrato acordado por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.

En caso de despido improcedente los efectos son los del despido disciplinario improcedente (arts. 53.5 LET y 123.2 LJS).

Ello significa que en caso de que el empresario opte por la indemnización, el trabajador recibirá la cuantía que le falte para recibir los 33 días de salario por año de servicio, prorrateado por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, previstos por el art. 56 LET. Como el trabajador habrá tenido que recibir 20 días de salario por año de servicio, prorrateado por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, la declaración de improcedencia del despido se traducirá en la percepción de esos adicionales 13 días de salarios por año de servicio, o, en su caso de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, de 24 días adicionales con los límites previstos en la DT 11 LET.

4.14.Aplicación del despido colectivo en el sector público

La legislación vigente clarifica que el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 LET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las AAPP.

A efectos de las causas de estos despidos del personal laboral en las AAPP se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se precisa, que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante trimestres consecutivos.

Se considera que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios entre otros en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación de servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. A destacar que no se definen las causas productivas (DA 16 LET).

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo segundo de la DA 16 LET.