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La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria.

Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante.

Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia (art. 33) no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida "representación" en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.

1. Los casos de conmoriencia

La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los supuestos típicos en que un mismo evento (natural o no) determina la muerte simultánea de dos o más personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, accidente automovilístico, etc.).

Con anterioridad a los Códigos Civiles, la conmoriencia se entendía: entre progenitores e hijos, se distinguía entre si la edad de estos últimos era superior o no a los 14 años, pues los impúberes se consideran fallecidos antes que el padre y los púberes con posterioridad; entre marido y mujer, se consideraba fallecida antes a esta última). Los Códigos Civiles, en general, abandonaron tales ideas.

Nuestro art. 33 CC, dispone: "Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro".

Es decir, a falta de prueba existe la presunción de la muerte de ambos simultáneamente; ejemplo, un anciano muere en su cama y su hijo en un accidente, ambos a la misma hora.

La supervivencia del eventual sucesor, por tanto, ha de ser probada para que tenga lugar la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.

2. El nasciturus o concebido pero no nacido

Dada la presunción favorable al nacimiento (art. 29), el nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato. Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y ss.: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda encinta), con la finalidad precisamente de suspender la partición hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30 o, por el contrario, devenga criatura abortiva.

3. El llamamiento al concepturus

El caso, mucho más complejo, de que sean llamados a la herencia los concepturi (o nondum concepti) o [en castellano viejo] hijos o nietos nacederos es relativamente frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos (no cabe aquí, la sucesión intestada) encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes que resulta difícil combatir en términos materiales y prácticos.

Si consideramos las cláusulas testamentarias analizadas por la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 1988, podemos hacernos una idea exacta del supuesto-tipo de semejantes instituciones:

  • Institución de heredero en el tercio de legítima estricta en favor de sus tres hijos, Francisca, José y Antonio.
  • Legado de los dos tercios restantes por terceras partes a sus dos hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que "si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento".

¿Quid iuris? Gran parte de la doctrina se mostrara recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en "una reserva de bienes en favor de persona futura".

Díez-Pastor y Lacruz se pronunciaron en favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados.

Albaladejo, subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, "produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación" correspondiente.

4. Las fundaciones testamentarias

Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero en favor de la futura fundación.

Constitución testamentaria propiamente dicha: El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.

Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: En tal caso, la escritura pública correspondiente "se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial".

5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo

Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión.

Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero en favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.