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4.1.Observaciones generales: las causas de invalidez y su posible sanación

La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.

Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como si no fueran tales. ¿Pero qué consideración merecen para el ordenamiento jurídico? La respuesta podría ser:

  1. Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto se tratará de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
  2. La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el OJ, que lo convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público contractual, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la causa de la anulabilidad.

En definitiva las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público contractual.

4.2.La confirmación del contrato anulable

Si las causas de anulabilidad son disponibles para las partes, renunciando al ejercicio de la correspondiente acción, es lógico que exista un cauce para sanar el contrato anulable antes de que la acción de anulabilidad prescriba.

Dicho cauce se conoce con el nombre de confirmación o ratificación. Conforme al art. 1313 "purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración" (tiene eficacia retroactiva), y por consiguiente, extingue la acción de anulabilidad.

Para que sea válida, se requiere que quien la lleve a cabo esté legitimado para ejercitarla y sea consciente de la trascendencia de la misma. Puede realizarse de forma expresa o tácita.

4.3.La denominada conversión del contrato nulo

El contrato nulo es susceptible de conversión. La pretendida conversión del contrato consistiría en que un contrato con tacha de nulidad, por contravenir alguna norma imperativa propia del modelo o tipo contractual de que se trate, puede ser reconducido a un tipo contractual diverso para ser considerado válido.

Generalizar la figura de la conversión en nuestro Derecho resulta tarea ardua, ya que el CC no la considera posible, por mucho que se pretenda ampliar el principio de conservación del contrato. Los contratos son lo que son y no lo que digan las partes contratantes.