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En los supuestos de concursos de infracciones penales o de continuidad delictiva rigen unas normas específicas en la determinación de la pena. Tales reglas se aplican cualquiera que sea la clase de las infracciones penales que se tomen en consideración de cara a la apreciación del concurso o de la continuidad delictiva. Estas normas, previstas en los arts. 73 a 78 CP, no se limitan a regular el procedimiento de la determinación de la pena en los referidos supuestos sino que constituyen también la regulación material de los mismos que ya fue analizada (ver supra lección 26) y que permite diferenciar entre los concursos real, ideal y medial y el delito continuado.

A. La determinación de la pena en el concurso real

En el concurso real nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito. En tales supuestos, resulta de aplicación la regla de acumulación que contiene el art. 73 CP según la cual, al responsable de dos o más delitos o faltas [La referencia a las faltas constituye un error por parte del legislador de la LO 1/2015, de 30 de marzo, pues dicha ley suprimió, como ya se ha puesto de manifiesto, este tipo de infracciones penales. En consecuencia, el art. 73 CP debería referirse, sin más, al responsable de dos o más delitos.] se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones penales para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza o efectos de las mismas. En caso de que el cumplimiento simultáneo no fuera posible se seguirá el orden de la respectiva gravedad de las penas para su cumplimiento sucesivo (art. 75 CP).

Para evitar que esta acumulación de penas suponga la imposición de castigos que no guarden relación con la gravedad que pueda tener cada una de las infracciones por separado, y a fin que la duración temporal del conjunto de penas que se deban cumplir respeten los mandatos constitucionales de los arts. 15 y 25.2 CE, el vigente Código penal establece los siguientes límites:

  1. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años (art. 76.1 CP). La extinción aquí contemplada hace desaparecer la responsabilidad penal respecto de la parte de la pena a la que afecte y, en este sentido, se equipara al cumplimiento de condena que el art. 130.1.2 CP recoge como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal.
  2. Excepcionalmente este límite máximo de veinte años podrá extenderse a veinticinco, treinta o cuarenta años, en los casos a los que se refieren los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art. 76.1 CP (ver supra lección 28). La pluralidad delictiva incide no solo a los efectos de determinar un límite máximo de cumplimiento efectivo sino también, cuando se trata de condenas de prisión, en el acceso al tercer grado y a la libertad condicional (ver supra lecciones 28 y 29).
  3. Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y; al menos, uno de ellos, esté castigado con la pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los arts. 78 bis y 92 CP [ver apartado e) del segundo párrafo del art. 76.1 CP, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo]. A los efectos que ahora interesan, esta regla significa que, cuando uno de los delitos que integran el concurso real está castigado con la pena de prisión permanente revisable, será esta la que se le imponga al sujeto. La pluralidad delictiva en estos casos puede incidir en el periodo mínimo de internamiento efectivo que el sujeto tiene que cumplir de cara a acceder al tercer grado y a la libertad condicional, que es precisamente lo que prevén los mencionados arts. 78 bis y 92 CP.

Todos estos límites se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar (ver art. 76.2 CP tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo). Sobre los supuestos en que no es posible aplicar estos límites y las implicaciones que se derivan de ello, ver supra lección 28.

Con esta regulación sobre la posibilidad de acumulación de penas impuestas en procesos distintos, la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, viene a respaldar una consolidada exégesis jurisprudencial. En este sentido, la jurisprudencia había interpretado con mucha amplitud este concepto de conexión entre distintos hechos delictivos a los efectos de aplicar los limites que recoge el art. 76.1 CP. Así, se entendía que todos los delitos que fuesen imputados a una persona podían ser —o podrían haber sido— objeto de enjuiciamiento conjunto, de manera que únicamente se excluían los hechos delictivos que pretendían acumularse a otros que ya habían sido enjuiciados existiendo, por consiguiente, una previa sentencia firme y anterior a esos hechos que pretendían acumularse (ver, entre otras, las 179/2015, de 24 de marzo, 116/2015, de 10 de marzo y STS 197/2006, de 28 de febrero).

B. La determinación de la pena en el concurso ideal y medial

En los casos en que un solo hecho constituya dos o más delitos (concurso ideal), o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (concurso medial), hay que estar a lo dispuesto por el art. 77.1 CP. Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, este precepto diferencia, a los efectos del proceso de determinación de la pena, entre el concurso ideal y el concurso medial, como seguidamente se explica.

B.1. La determinación de la pena en el concurso ideal

En los casos de concurso ideal (art. 77.2 CP), se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado y se procederá, por tanto, del mismo modo que en el concurso real. Es decir, que en los casos de concurso ideal, hay que aplicar la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior), salvo que resulte más beneficioso aplicar la regla de la acumulación (la que corresponde al concurso real). Ello para evitar que el concurso ideal se castigue con pena más grave que el real. Estas previsiones obligan a aplicar ambas reglas para poder comprobar cuál es la que resulta más beneficiosa para el penado.

B.1.1. Regla de la exasperación

Para saber qué pena es la más grave de las previstas para las distintas infracciones habrá que proceder a su comparación tomando como referencia el marco penal concreto que surge de la toma en consideración, cuando se trate de delitos dolosos graves y menos graves, del grado de realización del delito, la forma de intervención del sujeto responsable en el mismo y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver, entre otras muchas, las SSTS 907/2006, de 19 de septiembre, y 135/2000, de 31 de enero), y calculando la mitad superior de dicho marco.

Si las penas así valoradas resultan iguales por ser de la misma naturaleza y duración, se podrá optar por cualquiera de ellas. Cuando son de la misma naturaleza y de diferente duración habrá que optar, obviamente, por la que tenga una duración mayor. El problema surge cuando las penas comparadas son heterogéneas, en cuyo caso habría que remitirse al catálogo de penas que recoge el art. 33 CP por razón de su gravedad y procurar, en la medida de lo posible, oír al reo.

La idea de dar audiencia al reo en estos casos responde a una interpretación analógica del art. 2.2 CP que prevé ese trámite al regular la aplicación retroactiva de la ley penal posterior más favorable.

Una vez que se identifica la pena correspondiente a la infracción más grave, se aplica la misma en su mitad superior.

B.1.2. Regla de acumulación

Para evitar que por la regla de exasperación el concurso ideal se castigue de forma más grave que el real, es preciso comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición de una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las infracciones por separado, según la regla de acumulación. Para realizar esta comprobación habrá que individualizar la pena que corresponda a las dos infracciones por separado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en el caso concreto (ver infra último apartado de la presente lección). La pena resultante podrá operar como límite punitivo infranqueable.

 Ej. 32.17: Maribel, en el curso de una manifestación no autorizada y tras cierto forcejeo con un policía en el que le mostró que llevaba un puño americano, le golpea con el mismo en el pómulo izquierdo. Como consecuencia del impacto, el policía sufre una fractura que requiere para su curación asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, y que le provoca deformidad. La conducta realizada por Maribel es simultáneamente constitutiva de un delito de lesiones del art. 150 CP, castigado con la pena principal de prisión de 3 a 6 años, y un delito de atentado del art. 550.1 CP, castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6 meses. Maribel actúa como autora inmediata, las infracciones están consumadas y se considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso, para determinar e individualizar la pena a aplicar, procede realizar los siguientes cálculos:
— Regla de la acumulación: Los marcos penales concretos que le corresponden a Maribel como autora de infracciones consumadas y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coinciden con los marcos penales abstractos. Respecto del delito de lesiones dicho marco es de 3 a 6 años de prisión. Respecto del delito de atentado dicho marco es de 1 a 4 años de prisión y multa de 3 a 6 meses. Imaginemos que, en atención a las circunstancias que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena, el juez impone a Maribel una pena de prisión de 4 años por el delito de lesiones (en atención a la gravedad de dichas lesiones y al instrumento empleado para causarlas), y otras de 1 año de prisión y 3 meses de multa (a razón de una cuota diaria establecida en función de la capacidad económica de Maribel) por el delito de atentado. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de 5 años de prisión y 3 meses de multa.
— Regla de la exasperación: La pena correspondiente a la infracción más grave sería la del delito de lesiones que va de 3 a 6 años de prisión. El marco penal concreto coincide con el referido marco abstracto pues nos encontramos con una autora de una infracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Para aplicar la regla de exasperación, calculamos la mitad superior de dicho marco que es de 4 años 6 meses y 1 día a 6 años de prisión.
En este caso, el juez tomaría como referencia la pena de prisión acumulada (5 años de prisión) de manera que podría imponer cualquier pena comprendida entre la misma y el límite mínimo que surge de la exasperación, que es de 4 años 6 meses y un día de prisión. De este modo, se respeta el mandato del art. 77.2 CP según el cual la pena a imponer no puede «exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones».

B.2. La determinación de la pena en el concurso medial

Según el art. 77.3 CP, en los casos de concurso medial se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites el tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Esta regulación es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, que modificó las reglas de determinación de la pena en casos de concurso medial y suscita algunos problemas de interpretación que se expondrán al hilo del siguiente ejemplo.

 Ej. 32.18: Supongamos que Marcial es considerado responsable penal como autor de un delito de detenciones ilegales del art. 163.1 CP (castigado con pena principal de prisión de 4 a 6 años) en concurso medial con un delito de violación del art. 179 CP (castigado con pena principal de prisión de 6 a 12 años). Ambas infracciones están consumadas y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso se podría proceder del siguiente modo a efectos de determinar la pena a aplicar:
— Primero calculamos la pena que le habría correspondido a Marcial por la infracción más grave que es el delito de violación. El marco penal concreto coincide con el abstracto, dado que estamos ante un autor de unainfracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El marco penal concreto es, por tanto, de prisión de 6 a 12 años. El juez, al individualizar la pena que le corresponde a Marcial, podrá elegir cualquiera que se encuentre comprendida dentro de ese intervalo y para tomar esa decisión, se tendrá que guiar por los criterios que se explican en el último apartado de la presente lección. Supongamos que el juez impone a Marcial la pena de 7 años de prisión por el delito de violación. Como estamos ante un concurso medial, sabemos que la pena que finalmente se le imponga a Marcial tendrá que ser necesariamente más grave que la de 7 años de prisión, que es la que le habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave de las dos que ha cometido. Pero nos falta calcular el límite máximo que puede alcanzar la pena con la que se termine condenando a Marcial. Dicha pena, tal y como se establece en el art. 77.3 CP, «no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos», lo que nos obliga a aplicar la regla de acumulación.
— Regla de la acumulación: Los marcos penales concretos que le corresponden a Marcial al tratarse de un autor de infracciones consumadas sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coinciden con los marcos penales abstractos, de manera que, respecto del delito de detención ilegal, dicho marco es de 4 a 6 años de prisión y de 6 a 12 años de prisión, respecto de la violación. Imaginemos que, en atención a las circunstancias que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena, el juez impone a Marcial una pena de prisión de 4 años por las detenciones ilegales y otra de 7 años de prisión por la violación. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de 11 años de prisión.
— Así las cosas, tenemos ya el marco penal que corresponde aplicar en este supuesto de concurso medial de infracciones. La pena debe ser superior a 7 años de prisión e inferior o igual a 11 años de prisión. Dentro de estos limites, según el art. 77.3 CP, «el tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP». En el caso que nos ocupa, esto significa que se debe tener en cuenta lo establecido en el art. 66.1.6, de manera que el juez aplicará la pena «en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho». Es decir, que el juez podrá imponer, en atención a esos criterios, cualquier pena comprendida en el intervalo anteriormente indicado: pena de prisión superior a 7 años e inferior a 11 años.
La referencia al art. 66 CP en este contexto genera cierta confusión. Ello porque las reglas de determinación de la pena en materia de concursos de infracciones son aplicables a toda clase de infracciones, pero no así las contenidas en el art. 66.1 CP, que solo rigen para delitos dolosos graves y menos graves (ver art. 66.2 CP). Así las cosas, cuando estemos ante un concurso medial de infracciones y hallamos calculado el marco penal conforme al procedimiento explicado, ¿tendremos que tener en cuenta las reglas del art. 66 CP en todo caso para individualizar la pena, o solo cuando el concurso se dé entre delitos dolosos graves y menos graves? Parece que, en atención a lo previsto por el art. 66.2 CP, esta segunda opción sería la correcta.
No obstante y dado que algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pueden, de hecho, concurrir en toda clase de infracciones (aunque después, según la clase de infracción de que se trate, no se puedan tener en cuenta a efectos de determinación de la pena a imponer), la cuestión no deja de resultar confusa.
— Por último, dispone el art. 77.3 CP en su último inciso que, «en todo caso, la pena impuesta no puede exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior». El «artículo anterior» al que se refiere el art. 77.3 CP, es el art. 76 CP y el mismo determina las límites de cumplimiento máximo efectivo de condena en supuestos de concurso real de infracciones que, como se explicó anteriormente, pueden ser distintos según los casos. En este sentido y en aras de la claridad, hubiera sido deseable que el legislador de 2015 se refiriera a «límites», en plural, y no «de duración», sino «de cumplimiento máximo efectivo», pues a ellos y no a otros alude expresamente el art. 76 CP. El caso que nos ocupa no plantea, a este respecto, problema alguno, pues la pena máxima que se le podría imponer al sujeto, 11 años de prisión, sería en todo caso inferior al triple del tiempo correspondiente a la pena más grave de las que se le hubieran impuesto (el triple de 7 años de prisión es 21 años). Tampoco esa pena máxima excede del resto de los límites de cumplimiento máximo efectivo que prevé el art. 76 CP.

C. Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva

El art. 74 CP, modificado por la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, regula el delito continuado en los términos analizados en la lección 26. A efectos de determinación de pena el mencionado precepto establece dos regímenes distintos:

  1. Cuando la continuidad delictiva no lo es de infracciones [Como ya se advirtió en la lección 26, el art. 74.1 CP se sigue refiriendo al «delito o falta continuados». La referencia a las faltas constituye un error del legislador de la LO 1/2015, de 30 de marzo, ya que dicha ley suprimió esta clase de infracciones.] contra el patrimonio, se aplica la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado (art. 74.1 CP).
  2. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados en la extensión que estime conveniente si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas —supuesto conocido como delito masa— (art. 74.2 CP).

Esta segunda regla relativa a la continuidad delictiva permite hacer la siguiente distinción: Cuando las distintas infracciones patrimoniales no sean constitutivas de delito masa, la pena se aplicará teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Lo que persigue esta regulación es que la valoración conjunta de las distintas infracciones se traduzca en una agravación de la responsabilidad penal que hubiera correspondido a cada una de las infracciones individualmente, a fin de que la continuidad delictiva no pierda virtualidad.

 Ej. 32.19: Cuando cada acción por separado sea constitutiva de un delito leve de hurto del art. 234.2 CP por ser el valor de lo hurtado inferior a 400 €, pero el perjuicio total causado por todas ellas supere esa cantidad. De este modo, dicha valoración conjunta conduce a la aplicación. del delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, que tiene prevista una pena de mayor gravedad que el delito leve.

En los casos en que no se pudiera apreciar la agravación descrita (conjunto de delitos leves contra el patrimonio que ni conjuntamente considerados constituyen una infracción de gravedad superior porque el perjuicio total causado no supera los 400 €), es de esperar que la jurisprudencia permita aplicar la regla del art. 74.1 CP e imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Ello porque esa es la práctica que se seguía antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, cuando un sujeto cometía una pluralidad de lo que entonces se consideraban faltas de hurto (del derogado art. 623.1 CP), sin que la suma conjunta de lo hurtado superase los 400 € (ver, entre otras, la STS 448/2000, de 31 de julio). De lo contrario, la apreciación de la continuidad delictiva no tendría repercusión penológica alguna. Lo que no cabe es agravar por valoración conjunta (conjunto de delitos leves que se califican como delito menos grave porque el valor de lo hurtado supera los 400 €) y por aplicación del art. 74.1 CP, pues ello constituye una vulneración del ne bis in idem.

La apreciación de la continuidad delictiva en casos de delitos patrimoniales no masa tampoco tiene repercusión alguna cuando la consideración conjunta de todas las infracciones no produzca ninguna agravación punitiva, más allá de la que permite apreciar el delito menos grave frente al leve.

 Ej. 32.20: Juan Carlos, aprovechando idéntica ocasión, comete tres delitos menos graves de estafa del art. 248.1 en relación con el 249 CP. El perjuicio total causado de esas tres infracciones no implica agravación alguna (no permite que la consideración conjunta de los hechos suponga la apreciación de un delito grave) de manera que, de seguirse la regla del art. 74.2 CP, la apreciación de la continuidad delictiva no tendría consecuencia punitiva alguna dado que, en tal caso, a Juan Carlos se le castigaría con la misma pena que le habría correspondido de haber cometido un único delito. En estos casos, también se puede aplicar la regla del art. 74.1 CP cuando la proporcionalidad de la pena así lo requiera (ver Acuerdo TS Pleno no jurisdiccional Sala 2a. de 30 de octubre de 2007).

La regla del art. 74.2 CP que, en casos de delitos patrimoniales, exige imponer la pena en atención al perjuicio total causado, no pierde virtualidad cuando la consideración conjunta de las distintas infracciones sí produce agravación, pese a que no nos encontremos ante un supuesto de delito masa.

 Ej. 32.21: Si el valor total de lo defraudado, tomando en consideración las tres estafas que comete Juan Carlos en el Ej. 32.20, fuera de 55.000 euros, la pena a imponer es la prevista por el art. 250.1 CP para el tipo agravado de estafa. Dicha pena es mayor que la prevista para cada una de las estafas individualmente consideradas.

En caso de delito masa, la subida es de al menos un grado y potestativamente de dos. Esta regulación hace que la continuidad delictiva en los supuestos de delito masa no pierda nunca virtualidad y no sea preciso recurrir a la regla contenida en el art. 74.1 CP.