Body

Por determinación de la pena en sentido estricto se entiende el proceso por el que se establece en sentencia la pena concreta para el individuo considerado penalmente responsable de una determinada infracción penal. En sentido amplio, la determinación de la pena también va referida al desarrollo de su ejecución.

Durante el Antiguo Régimen la determinación del castigo penal se dejó casi totalmente en manos del arbitrio judicial y del de los encargados de su ejecución. Así pues, constatada la comisión del hecho delictivo por parte del sujeto, era el juez quien decidía la calidad y la cantidad de la pena que se le debía imponer, sin tener necesariamente que ajustar esta decisión a ninguna pauta establecida con carácter previo por la ley, más allá de considerar, en ocasiones, la gravedad objetiva del comportamiento o su frecuencia comisiva. El juez podía incluso imponer penas distintas de las legalmente previstas para el delito en cuestión, en caso de que lo estuvieren. Asimismo, a lo largo de este periodo, las personas encargadas de controlar la ejecución de las penas también podían, en ocasiones, tomar decisiones sobre la clase y entidad de las mismas, una vez que hubiesen sido impuestas por el juez.

La llegada de la Ilustración trajo consigo una reacción contra la arbitrariedad del Antiguo Régimen que se tradujo, entre otros factores, en la consagración del principio de legalidad. Con el fin de ofrecer al individuo ciertas garantías frente al poder punitivo del Estado, la ley pasó a definir con carácter previo y de manera igualitaria para el conjunto de los ciudadanos no solo los comportamientos delictivos, sino las penas con las que los mismos habían de castigarse. Tales consecuencias se establecían fundamentalmente con arreglo a criterios retributivos y preventivo generales. Esta orientación del castigo es consecuencia de la referida corriente garantista reactiva a los abusos de la etapa anterior: Se trababa no solo de que el individuo conociera de antemano cuáles podían ser las consecuencias de sus actos, sino que las mismas se establecieran de manera racional, atendiendo a la gravedad de tales comportamientos.

Este marcado legalismo de la ilustración encontró su más extrema expresión en el Código penal francés de 1791, que preveía una pena fija para cada delito, la cual no era susceptible de variación. Este sistema no dejaba espacio alguno al arbitrio del juez que debía limitarse a imponer, sin más, la consecuencia prevista para el delito una vez constataba su comisión y la responsabilidad del autor. A partir de entonces y hasta nuestros días, la mayoría de los sistemas penales han evolucionado hacia esquemas en los que predomina el legalismo en el proceso de determinación de la pena, pero que dejan cierto margen al arbitrio judicial.

En el contexto actual, eminentemente legalista, el margen concedido al arbitrio judicial varía de unos países a otros. En la Europa continental, a excepción, entre otros países, de Alemania, los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión.

Son varios los factores que explican estas diferencias. Por un lado, la radical ruptura con el Antiguo Régimen que acarreó la Ilustración en la Europa continental no tuvo idéntico paralelo en los países anglosajones, que entraron en la Edad Contemporánea conservando muchos rasgos del sistema jurídico de la etapa anterior. Por otro lado, en estos países el pensamiento utilitarista, que ve en la prevención especial la principal finalidad del castigo penal, tuvo mayor acogida que en los países continentales europeos que apostaron, en mayor medida, por la retribución y por la prevención general. Conforme a ese esquema utilitarista, la pena debía graduarse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad del delincuente, circunstancia que solo el juez puede valorar examinando al sujeto concreto que ha delinquido.