Pago extraordinario del cheque y acciones que lo protegen
A diferencia de la letra de cambio y el pagaré, el cheque no puede generar acción directa contra el librado, puesto que éste no se obliga a un pago, sino a atender un mandato del librador siempre que disponga de fondos para ello y por no existir aceptación de la deuda de parte de éste (art. 109 LCCh).
Por tanto, el cheque no conoce más pago extraordinario que el que se lleve a cabo en vía de regreso por el librador, los endosantes o los avalistas de uno y otros. Así, el librado no se incluye en el espectro de deudores cambiarios: la obligación que asume de realizar el pago habiendo fondos disponibles no nace del propio cheque, sino del pacto de cheque (relación contractual) estipulado con el librador. Se trata ésta de una relación contractual productora de efectos exclusivamente inter partes y no con respecto a los tenedores y demás sujetos del cheque.
El tenedor podrá hacer uso de la acción causal contra el librador (en el caso de entrega directa) o el que le transmitió el cheque (en el caso de endoso), ya que el art. 1170 CC establece que la entrega de documentos mercantiles sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.
Por lo que respecta a las acciones cambiarias, el tenedor del cheque no pagado sólo dispondrá de la acción de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas y, en su caso, la acción de enriquecimiento.
a) La acción de regreso puede ser ejercitada extrajudicialmente o bien haciendo recurso al auxilio judicial a través del procedimiento cambiario. A estos efectos resultarán de aplicación -por remisión del art. 153 LCCh- los arts. 66 a 68, que disciplinan la acción judicial de regreso para la letra de cambio y el pagaré. Del mismo modo, el tenedor podrá proceder contra todos los obligados solidarios de forma individual o conjunta, sin que deba respetar el orden en que se hayan obligado. Es necesario, sin embargo, cumplir el requisito de haber protestado el cheque impagado o haber hecho constar en él declaración sustitutiva -salvo en el caso de que la acción de regreso se dirija contra el librador, supuesto que está exento de tal premisa, ex art. 146.II LCCh).
A través de esta acción el tenedor que no haya podido cobrar el cheque podrá reclamar su importe, junto a los intereses y los gastos (de protesto, comunicaciones, etc.), según el art. 150 LCCh. Además, en el caso de que el cheque haya sido emitido sin provisión de fondos, podrá exigir el pago de un 10% de su importe (art. 149), para lo cual se exige el doble requisito de probar la falta de provisión de fondos y que se esté reclamando al librador, pues los demás posibles obligados en vía de regreso -es decir, los endosantes y sus avalistas- no son responsables de este incumplimiento del librador. El pagador podrá exigir la entrega del cheque con el protesto, en su caso, y una cuenta con el recibí. Si el pago ha sido realizado por un endosante, podrá tachar su endoso y el de los endosantes subsiguientes, pudiendo exigir el pago del documento a los demás obligados en vía de regreso.
b) La acción de enriquecimiento . El art. 153.2 LCCh realiza una remisión al art. 65 por lo que respecta a su disciplina, siéndoles de aplicación las normas que consideramos para el pagaré.