Caracteres del cheque
El cheque conforma una orden o mandato incondicional de pago, incorporado a un título de crédito formal y completo, que permite al librador disponer, a favor de una determinada persona o del simple portador del título, de fondos que tenga disponibles en un banco. De este concepto se pueden extraer los caracteres definitorios del título:
a) El cheque implica una orden de pago pura y simple, que no puede estar sometida a ninguna condición (art. 106.2 LCCh). En este sentido, al igual que la letra de cambio el cheque instrumenta una orden de pago a otro sujeto (librado), y en ello se diferencian ambos del pagaré que contiene una promesa de pago.
b) La orden de pago del cheque se realiza necesariamente a la vista . Como hemos afirmado, el cheque «nace vencido», esto quiere decir que su legítimo tenedor podrá exigir su pago desde el momento que tenga el título. El cheque no desempeña ninguna función de crédito, sino de instrumentar el pago -no el pago propiamente, que no se producirá hasta que no se cobre su importe o se perjudique el documento por culpa del tenedor (art. 1170.II CC)-. De este modo, en el documento del cheque no se deberá hacer constar fecha de vencimiento (de hecho, el art. 106 LCCh no lo recoge como mención obligatoria del documento).
La Ley robustece este carácter a través de la dicción del art. 134 que establece que cualquier mención contraria al pago a la vista se tendrá por no escrita. Con la Ley de 1985 desapareció la práctica comercial de girar cheques postdatados. Éstos son aquellos en los que se incorporaba una función de crédito mediante la consignación de una fecha de emisión posterior a la real, demorando al menos hasta esta fecha formal de emisión la presentación al pago. La consideración del cheque como pagadero a la vista dio al traste con esta práctica toda vez que el cheque debía ser pagado a su presentación de forma independiente a la fecha consignada en su literalidad.
c) La orden de pago contenida en el cheque se materializa sobre la base de unos fondos disponibles en el banco o entidad de crédito al que se da la orden de pago. Para que se pueda cumplir el objetivo del cheque de ser pagadero a la vista, la normativa exige que haya fondos suficientes en el banco o entidad de crédito que deba realizar el pago para atender a la petición.
En este sentido se pronuncia el art. 108 LCCh, al exigir que el cheque se libre contra un banco o entidad de crédito que tenga fondos a disposición del librador y que haya habido entre ambos un acuerdo por el que éste tenga derecho a disponer por cheque de tales fondos. La Ley refleja así la doble relación interna (de provisión de fondos y el pacto de disponibilidad o contrato de cheque) que ha de mediar entre librador y librado y que conforman el presupuesto material para el regular funcionamiento del cheque.
En el caso de que se emita un cheque sin haber fondos suficientes disponibles, el librador puede incurrir en responsabilidad, estando en todo caso el banco obligado a realizar un pago parcial por la cuantía de fondos existentes, y quedando obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10% del importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios (art. 108.II y III LCCh y STS de 7 de abril de 2006).
En todo caso, el precepto considera que tales cheques emitidos con cargo a una cuenta sin fondos suficientes no pierde por tal razón el carácter de cheque, que tampoco se perderá en caso de que falte el pacto de utilización del instrumento con entre librador y librado. Todo ello sin perjuicio de que en nuestro ordenamiento jurídico el libramiento de un cheque sin fondos puede ser considerado como una forma de estafa en virtud del art. 250.1.3 CP (STS Sala 2 de 17 de julio de 2008).
d) El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un cheque se reputará no escrita (art. 109 LCCh). Esta consideración es lógica si se parte de la premisa de que el título implica una orden de pago incondicional y ya vencida, que se sustenta sobre un pacto y una provisión de fondos previos realizados entre el librador y el banco librado.