El ordenamiento jurídico

Concepto de Ordenamiento Jurídico: la unidad funcional de las normas jurídicas

El Derecho está integrado por una pluralidad de normas jurídicas que, por razones diversas (históricas, políticas, culturales, etc.) coexisten en un mimo ámbito espacial y territorial. Esta situación obligaría a que los sujetos destinatarios de las normas, para poder conocer cómo se regulan sus acciones y actividades, tuvieran que acudir a la búsqueda, selección y análisis de las más adecuadas de entre dicha multiplicidad.

Es por ello que, en las modernas sociedades caracterizadas por una gran complejidad normativa, las normas jurídicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que abarcan la regulación relativa a cada ámbito específico. Para la creación de los diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos que, en definitiva, lo que persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo.

Además, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo integran están interconectadas, puesto que con frecuencia ocurre que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas pertenecientes a ámbitos distintos. De esta forma, la relación entre los diferentes conjuntos da lugar a una estructura que se vuelve más compleja a medida que se van añadiendo más grupos o sectores siendo a esa estructura a la que se denomina Ordenamiento Jurídico.

Por tanto, desde un plano meramente descriptivo se puede plantear un concepto de Ordenamiento Jurídico, definiéndolo como el conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una época determinada. Esta caracterización del Ordenamiento Jurídico, elaborada principalmente en el siglo XIX por el positivismo jurídico en un intento de llevar a cabo una formalización estatal de la creación jurídica, supone, además equiparar los conceptos de Ordenamiento Jurídico y Derecho positivo del Estado.

Sin embargo, el desarrollo desde mediados del siglo XIX de los movimientos sociologistas y las aportaciones en el siglo pasado de los seguidores del institucionalismo (Santi Romano, Hauriou, etc) y del normativismo (Kelsen y Hart, entre otros), así como las transformaciones a las que se ha visto sometido el Estado de Derecho (tránsito del Estado legislativo al Estado constitucional) han provocado que hoy en día se utilice un concepto de Ordenamiento Jurídico más complejo que lo define como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurídicas.

Pero hay que tener en cuenta que, además de considerar al Derecho como conjunto normativo (como Ordenamiento Jurídico) el Derecho es también un sistema normativo o jurídico que, según señala Bobbio, se caracteriza por los siguientes rasgos:

1. La existencia de unas reglas de formación a través de las cuales sus diferentes elementos integrante se relacionan por vía de coordinación (lo que supone que la incorporación de un nuevo elemento modifica el sistema y además cada uno de ellos obtendrá su significado de su relación con los demás) y de subordinación (sobre la base del principio de jerarquía normativa);
2. La existencia de unas reglas de transformación que permiten su modificación mediante la creación e incorporación de nuevos elementos, sin que ello suponga un cambio de identidad del sistema;
3. Su capacidad de autorregulación, pues a través de la utilización de determinados mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservación y asegurar su eficacia;
4. Su configuración como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su validez no deriva de ningún otro sistema normativo.

Por tanto, la idea de sistema jurídico es más amplia que la de Ordenamiento Jurídico ya que el Ordenamiento Jurídico contiene de forma muy directa una referencia a los materiales que lo componen (normas, principios, instituciones) mientras que el sistema es algo más abstracto, es la herramienta conceptual que permite entender el Ordenamiento Jurídico como una realidad autosuficiente.

Principios básicos del Ordenamiento Jurídico

La unidad del Ordenamiento Jurídico

Aunque el Ordenamiento Jurídico se forma mediante la unión de normas jurídicas que se agrupan en sectores o grupos normativos, es imprescindible que esa integración se realice siguiendo unos determinados criterios de ordenación, ya que sólo se lograría su acumulación pero no se conseguiría dotar al conjunto de unidad, lo que además, le impediría funcionar como sistema jurídico válido para la creación de un orden social.

Suele ser habitual recurrir a la concepción normativista, especialmente a los planteamientos desarrollados por Kelsen y Hart, para dar una solución a la cuestión de la unidad del Ordenamiento Jurídico. Ambos autores parten de una premisa común al considerar que existe una norma suprema o fundamental que sirve para dotar de unidad al conjunto. Esa norma se caracteriza porque además de ocupar la cúspide de la jerarquía normativa, establece los procedimientos que permiten saber cuándo una norma pertenece a un determinado Ordenamiento Jurídico y señala los criterios para la identificación y diferenciación de las normas. Sin embargo, a partir de este punto coincidente, cada autor ofrece un desarrollo diferente de su concepción.

Para entender la solución presentada por Kelsen, debemos partir de su distinción entre sistemas de tipo estático, que serían aquellos en los que las normas aparecen vinculadas por su contenido, de forma que, a partir de una norma general y mediante sucesivas operaciones lógico-deductivas, se establecen las restantes normas del sistema (ej. las normas pertenecientes al ordenamiento moral) y los sistemas de tipo dinámico, en los que la unidad se logra a través del principio de jerarquía normativa. Por tanto, en los sistemas dinámicos (entre los que se sitúa al Derecho) nos encontramos con una norma que ocupa el lugar más alto de la pirámide normativa, por encima incluso de la CE, de acuerdo con la cual debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias en que él hace delegación. Por tanto, en este supuesto de creación normativa las normas encuentran su fundamento de validez en las que se encuentran situadas por encima de ellas. En definitiva, la unidad del Ordenamiento Jurídico se logra recurriendo al principio de jerarquía normativa ya que, todas las normas que lo integran, directa o indirectamente, están vinculadas con la norma fundamental.

El principal problema que plantea esta creación escalonada del Ordenamiento Jurídico es el de encontrar el fundamento de validez de la Grundnorm o Norma fundamental, ya que no existe ninguna norma superior a ella que la dote de validez. Ante esta situación, Kelsen intenta resolver la cuestión considerando que la Grundnorm es una norma presupuesta o hipotética, que no deriva su validez de ninguna otra al ser la última y que resulta ser válida porque es eficaz. Obviamente la solución adoptada no parece adecuada al mezclar los conceptos de validez y eficacia que, como hemos visto, son cuestiones distintas.

Respecto a la respuesta ofrecida por Hart ante el problema de la unidad del Ordenamiento Jurídico, este autor distinguía entre las normas primarias y las normas secundarias, dentro de las que se incluyen las normas de reconocimiento, las de adjudicación y las de cambio.

Pues bien, son las reglas de reconocimiento las que sirven para conferir unidad al Ordenamiento Jurídico, pues serán válidas y, por tanto pertenecerán a cada Ordenamiento Jurídico, todas aquellas normas que cumplan con los criterios establecidos por la correspondiente norma o regla de reconocimiento. Y es que Hart considera que, en todo Ordenamiento Jurídico:

• existe una única regla de reconocimiento que tiene un carácter complejo al incluir varios criterios últimos de validez jurídica clasificados en un orden de subordinación y primacía relativas.
• dicha regla presenta un carácter positivo, en el sentido de que es una regla social, cuya existencia se condiciona a que los órganos aplicadores del Derecho acepten los criterios de validez jurídica en ellas establecidos. Es precisamente en este punto donde radica una de las principales dificultades de esta elaboración doctrinal, ya que la determinación de quiénes son los sujetos con potestad jurisdiccional se establece a través de otro de los tipos normativos señalados por Hart, (mediante las reglas de adjudicación), pero para poder determinar la validez de dichas reglas hay que acudir nuevamente a los criterios señalados por la regla de reconocimiento, surgiendo, por tanto un problema de circularidad entre las reglas de reconocimiento y las de adjudicación.

Además, algunos autores (como Dworkin) también han señalado que dicha regla sólo es útil para reconocer y considerar como elementos del Ordenamiento Jurídico a las normas jurídicas, pero que no se podría utilizar como instrumento de validación jurídica de los principios jurídicos que, como ya sabemos forman parte (junto con las normas, las instituciones y las relaciones) del concepto de Ordenamiento Jurídico.

Con todo y pese a las objeciones planteadas, parece claro que mediante la utilización de cada regla de reconocimiento podemos individualizar y diferenciar al Ordenamiento Jurídico respecto de otros tipos de Ordenamiento Jurídico que tendrán sus propias normas de reconocimiento.

De todo lo expuesto podemos concluir que la consideración de la Unidad como rasgo principal del Ordenamiento Jurídico supone, desde un punto de vista formal, la idea de totalidad, lo que significa que todos los elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una única norma suprema. Pero, no basta con que los elementos integrantes del Ordenamiento Jurídico formen un todo único sino que resulta también imprescindible, que entre ellos no se produzcan situaciones de lagunas, incompatibilidad, contradicción, etc, para que pueda considerarse a dicho conjunto como un todo lógico.

La plenitud del Ordenamiento Jurídico

Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del Ordenamiento Jurídico, su capacidad para contener normas que permitan la resolución de cualquier conflicto jurídico que se pueda originar en el seno del grupo social en el que dicho Ordenamiento Jurídico está vigente (plenitud en sentido absoluto). Por tanto, desde esta perspectiva, sería Ordenamiento Jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos normativos o lagunas jurídicas.

Esta caracterización de la plenitud parece poco realista, ya que en el actualidad las relaciones sociales evolucionan a un ritmo más rápido de lo que lo hace el Derecho, lo que incluso llega a provocar que, en ocasiones, la sociedad responda ante la falta de respuesta jurídica procediendo a una autorregulación espontánea.

Sin embargo, pese a la dificultad de construir un Ordenamiento Jurídico totalmente autosuficiente o pleno, a lo largo de la historia han existido diferentes doctrinas y teorías que, por razones diversas (políticas, filosóficas, jurídicas, ideológicas), han propugnado la tesis de la plenitud absoluta del Ordenamiento Jurídico. Podemos señalar, entre otras,

A.- La teoría del espacio jurídico vacío, desarrollada por K. Bergbohm, que considera que el campo del comportamiento social puede ocupar dos espacios distintos:

1. El espacio jurídico pleno que sería aquella zona en la que todos los comportamientos en ella incluidos están contemplados y regulados por normas jurídicas.
2. El espacio jurídico vacío, que supondría la existencia de un espacio social en el que el Derecho no existe, habría una carencia de reglamentación jurídica.

A partir de esta diferenciación se afirma que el Derecho es pleno pues sólo se toma en consideración la zona reglada por las normas jurídicas ya que el espacio jurídico vacío es una zona de no-Derecho, es jurídicamente irrelevante y por tanto con relación a ella no se puede platear el problema de la plenitud o falta de plenitud jurídica.

B.- La teoría de la norma general exclusiva, elaborada inicialmente por E. Zitelmann y completada por Donati, considera que todas las conductas humanas son objeto de regulación jurídica a través de una misma norma que cumple una doble función: la de regular de forma determinada y tasada ciertos comportamientos y, al mismo tiempo, excluir genéricamente de su ámbito de prescripción todos los demás comportamientos no incluidos expresamente. Es decir, nos encontraríamos con que toda conducta social será objeto de reglamentación, bien a través de una norma particular inclusiva que así lo establece directamente, o mediante una norma general exclusiva que contenida de forma implícita en aquella excepciona los casos no previstos. Tomemos como ejemplo una norma que prohíba la realización de una conducta concreta y determinada, como sería lo dispuesto en el art. 46 CC español según el cual: “No pueden contraer matrimonio:

1. Los menores de edad no emancipados;
2. Los que estén ligados con vínculo matrimonial”.

En este precepto que actúa como norma particular inclusiva se contiene implícitamente la norma general exclusiva que supone que todos aquellos casos que no sean citados habrán de ser considerados como lícitos o permitidos. De esta forma se mantiene la inexistencia de vacíos normativos y se propugna la plenitud del Derecho, puesto que cualquier comportamiento estará, de una u otra forma, regulado jurídicamente.

Frente a estas teorías que, de una u otra forma, defienden un concepto de plenitud absoluta del Derecho, en la doctrina jurídica más moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el rasgo de plenitud no en un sentido absoluto sino relativo. Y así, hoy en día resulta posible afirmar que los Ordenamientos Jurídicos pueden ser considerados como plenos cuando, aunque no contengan normas jurídicas reguladoras para todos los supuestos, sin embargo ofrecen diferentes medios que permiten dar solución jurídica a los problemas planteados. Ésta es la denominada plenitud potencial o funcional, cuya aceptación conlleva que se admita la existencia de falta de plenitud de las normas, pero no la falta de plenitud del Ordenamiento Jurídico.

Desde esta perspectiva nos encontraríamos que cuando surge un conflicto jurídico y no existe norma aplicable, su regulación jurídica se alcanzará utilizando otros recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico (los denominados métodos de integración jurídica). El actual Ordenamiento Jurídico español es un claro ejemplo de la idea de plenitud potencial o funcional que venimos exponiendo puesto que en el art. 1.1 CC se indican cuáles son las fuentes del Derecho español (ley, costumbre y PGD) estableciendo una jerarquía u orden de prelación entre ellas (art. 1.3 y 1.4 CC), añadiendo además que dichas fuentes se complementan de forma subsidiaria mediante la jurisprudencia (art. 1.6 CC), la analogía (art. 4.1 CC) y la equidad (art. 3.2 CC).

Por tanto, podemos afirmar que un Ordenamiento Jurídico es pleno cuando, pese a no contener normas para todos los supuestos, es decir, aceptando la posible existencia de lagunas jurídicas, establece un sistema de fuentes del Derecho y ciertos criterios de interpretación y aplicación jurídica (ej. el recurso a la analogía, la equidad, etc). Y es que hay que tener en cuenta que, en la mayoría de los Ordenamientos Jurídicos modernos, se establece que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver las controversias jurídicas y, por ello, se deben prever medios que les permitan dar una solución a los casos que se les plantean.

A) Las vías de suspensión de las lagunas jurídicas

En la actualidad, se considera que la cualidad atribuible a los Ordenamientos Jurídicos es la de la plenitud potencial o funcional lo que implica aceptar la existencia de lagunas jurídicas surgiendo, por ello, la necesidad de establecer métodos de superación de las mismas.

En este sentido la doctrina jurídica ha señalado que el Ordenamiento Jurídico puede completarse mediante el recurso a dos sistemas que, utilizando la terminología de Carnelutti, denominaremos heterointegración y autointegración.

Mediante el recurso a la heterointegración se pretende completar el Ordenamiento Jurídico utilizando otras fuentes contempladas en el mismo distintas a aquella en la que se ha producido la laguna, o buscando la solución en otros Ordenamientos Jurídicos distintos a aquél en el que se ha producido el vacío normativo.

Por el contrario, entre los procedimientos de autointegración del Derecho, destacan principalmente el recurso a la analogía y a los PGD mediante los que se intenta completar el Ordenamiento Jurídico sin recurrir a ningún ámbito o fuente distinta a aquella en la que se ha producido la laguna.

Por analogía debemos entender el procedimiento mediante el que atribuimos a un supuesto no regulado el mismo tratamiento y, por tanto, le damos la misma solución que la establecida para otro caso con el que guarde semejanza o similitud (según art. 4.1 CC, se trataría de supuestos entre los que existe identidad de razón), imputándole las mismas consecuencias jurídicas. Es importante tener en cuenta que el recurso a la analogía como método autointegración queda expresamente prohibido en determinados ámbitos del Derecho (ej. en el Derecho Penal) y, concretamente, respecto a ciertos tipos de normas jurídicas (las normas prohibitivas, sancionadoras, las que establecen limitaciones de la capacidad de las personas o de sus derechos subjetivos, etc.) para así garantizar que todo norma restrictiva de derechos únicamente tenga el ámbito de aplicación que se desprende expresamente de los términos en que está redactada y no dependa de la interpretación realizada por los sujetos encargados de su aplicación. Por ello, si existiera una laguna en alguno de estos tipos normativos habría que recurrir a otros métodos de integración o utilizar la interpretación extensiva.

Un segundo procedimiento de autointegración (denominado analogía iuris pese a que no supone un supuesto de razonamiento analógico) consiste en recurrir a los PGD para superar e integrar las posibles lagunas del Ordenamiento Jurídico. Se entiende que son aquellos principios que así han sido caracterizados por el propio Ordenamiento Jurídico (los principios generales expresos que generalmente se suelen contener en las Constituciones) o bien otros que pueden obtenerse por un procedimiento de abstracción a partir de determinadas normas del Derecho positivo.

La coherencia del Ordenamiento Jurídico

Junto al carácter de la plenitud, otra cualidad que el Ordenamiento Jurídico ha de poseer es la coherencia, que se logrará cuando todas las normas que lo integran sean compatibles, es decir, no establezcan consecuencias jurídicas distintas o contradictorias para supuestos jurídicos idénticos. Por tanto, si en un mismo Ordenamiento Jurídico coexisten normas incompatibles entre sí estaremos ante una situación de antinomia jurídica, que sería aquella circunstancia que se produce cuando, dentro de un único Ordenamiento Jurídico y afectando a un ámbito de validez jurídica idéntico, varias normas contienen prescripciones incompatibles, de tal forma que según cuál sea la norma que se aplique la solución que se alcance podría ser distinta.

Es importante destacar que únicamente estaremos ante un auténtico supuesto de antinomia jurídica cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Las normas contradictorias entre sí han de pertenecer al mismo Ordenamiento Jurídico, no pudiéndose considerar antinómicas, aunque contengan prescripciones incompatibles o distintas, las normas contenidas en Ordenamientos Jurídicos diversos.
2. Las normas supuestamente antinómicas han de tener, total o parcialmente, el mismo ámbito de validez personal (afectar a los mismo sujetos destinatarios), material (prescribir comportamientos prácticamente idénticos), espacial (ser aplicable en el mismo territorio) y temporal (estando vigentes en un mismo momento).

Si no ocurren ambos requisitos no cabe hablar de antinomia jurídica y el Ordenamiento Jurídico mantendrá el rasgo de la coherencia. En cambio, cuando nos encontramos con normas antinómicas es necesario que el Ordenamiento Jurídico establezca unos criterios objetivos, ciertos y verificables que permitan subsanarlos, no sólo para restablecer el rasgo de la coherencia que todo Ordenamiento Jurídico debe poseer, sino sobre todo, para que los sujetos destinatarios del Derecho puedan saber de forma clara y unívoca cómo deben comportarse jurídicamente. En definitiva, la ausencia de coherencia afecta gravemente a la certeza y seguridad jurídica.

A) Los principales criterios de solución de las contradicciones entre normas

La doctrina mayoritaria considera como criterios jurídicos que pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia jurídica, los de cronología normativa, jerarquía normativa y especialidad

I) Criterio de cronología normativa

Este criterio supone que ante la existencia de dos normas incompatibles, habrá de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, por aplicación del principio Lex posterior derogat priori. Se trata de un criterio meramente formal que toma como referencia el ámbito temporal de la norma, por lo que se hace necesario establecer criterios de verificación para conocer cuándo ha aparecido cada norma en el Ordenamiento Jurídico.

II) Criterio de jerarquía normativa

Hace referencia a la posición que la norma ocupa en relación con la jerarquía normativa. Ante la existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse aquella que posea un rango mayor dentro del orden de prelación normativa señalado por cada Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio Lex superior derogat inferiori.

En relación con este criterio, conviene tener en cuenta que suele ser habitual que cada sector o rama del Ordenamiento Jurídico establezca su propia jerarquía normativa y, así, en el ámbito del Derecho público español las normas constitucionales prevalecen sobre las leyes, mientras que en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas prima la ley frente los convenios particulares, las costumbres, etc.

Por otra parte, este criterio no suele plantear problemas de aplicación cuando se trata de normas pertenecientes a sistemas jurídicos cerrados (como serían todos aquellos que derivan de sistema romanista europeo), presentando mayores dificultades en el caso de normas contenidas en sistemas jurídicos abiertos (los anglosajones) o aquellos que se encuentran en permanente proceso de formación (ej. el Derecho internacional).

III) Criterio de especialidad

Este criterio tiene carácter material al hacer referencia a la relación de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas y, por tanto, si dos nomas regulan de modo contradictorio una misma materia, habrá de prevalecer aquella que establezca la regulación más particular, específica y concreta frente a la que contenga una reglamentación general, siguiendo el principio Lex specialis derogat generali.

Son normas especiales aquellas que presentan un ámbito de validez personal o material más restringido, como serían por ejemplo, los supuestos de ciertas normas tributarias que afectan únicamente a sectores concretos de la población.

Finalmente conviene señalar que, aunque en la mayoría de las ocasiones las situaciones de antinomia jurídica se resuelven a través de la utilización de los criterios anteriormente expuestos, en ocasiones pueden plantearse conflictos entre los propios criterios de resolución. Pensemos, por ejemplo, en una norma general jerárquicamente superior que colisiona con una norma especial, pero inferior en rango: si acudimos al criterio de jerarquía habremos de considerar válida la primera, pero en virtud del criterio de especialidad primará la segunda. Para evitar este tipo de conflictos entre criterios es necesario fijar un orden de prelación entre ellos, si bien dicho orden puede ser diferente según cuáles sean los criterios que entran en colisión. En definitiva, la solución habrá de adoptarse caso a caso y, por ello, normalmente prima la jerarquía normativa cuando la incompatibilidad se produce entre el criterio cronológico y el jerárquico; cuando la colisión es entre el criterio cronológico y el de especialidad (conflicto entre una norma anterior especial y una norma general posterior), prevalecerá el criterio de especialidad (aunque si la norma general posterior es jerárquicamente superior a la norma especial, deberá recurrirse al criterio de jerarquía). Y si el conflicto se plantea entre el criterio jerárquico y el de especialidad (conflicto entre una norma superior general y una norma inferior especial), normalmente se aplica el criterio de jerarquía, aunque pueden existir excepciones.