La eficacia social del Derecho

Relaciones entre Derecho y sociedad

En este tema introducimos ya un cambio importante en la aproximación al concepto de lo jurídico. ¿Por qué? Pues, sencillamente, porque abandonamos las preguntas acerca de qué sea el Derecho o cuáles sean sus dimensiones, para introducirnos en la pregunta de la eficacia real del Derecho. Hasta ahora hemos analizado el Derecho como estructura, sobre todo, desde su dimensión normativa y ahora nos adentramos en el Derecho en su dimensión fáctica, es decir, como hecho, en su función en el contexto social.

Las preguntas que abordamos en esta tema son las siguientes: ¿qué incidencia real tiene el Derecho en la sociedad que regula? ¿Para qué sirve? No queremos abonar una concepción puramente pragmática del mismo, pero es necesario subrayar que éste no es sólo, ni deber ser, el producto de una construcción filosófica, sino que está, a fin de cuentas, proyectado hacia el terreno de los hechos, inseparablemente unido a lo fáctico, de modo que de poco servirían las elucubraciones anteriores acerca de lo que es el Derecho, si nada se dijera sobre el papel efectivo que desempeña en la pura realidad en la que las personas viven y se relacionan. Y, a la vez, hay que ver ¿qué influencia ejerce el grupo social en el propio Ordenamiento Jurídico? El famoso aforismo latino ubi societas, ibi ius cobra en este tema su máxima virtualidad, es decir, siempre donde ha habido un grupo social se han necesitado normas.

El interés por la problemática de las funciones del Derecho se ha visto incrementado considerablemente desde la obra del filósofo del Derecho Norberto Bobbio, desarrollada posteriormente por su colega Vincenzo Ferrari. Para el primero, la cuestión de las funciones del Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho. Esta posición hace que se modifique el método aproximativo al concepto de permanecer en la idea de que el elemento caracterizador del derecho reside en la especificidad de su estructura, ni siquiera en que el análisis de la estructura del derecho, de los elementos que lo componen nos provea de una visión adecuada de cómo se presenta el derecho. En este sentido, este autor considera del todo necesario el estudio del Derecho desde dos perspectivas de análisis: su estructura y su función.

Ahora abordaremos el estudio del Derecho como una regulación que es establecida para ser realizada, para lograr unos objetivos en la vida social. Hay que precisar, no obstante, que con el estudio de las funciones del Derecho no nos estamos refiriendo a la cuestión de si debe realizar un fin último, un valor. Como dice Recases no se trata de inquirir sobre los más altos valores que deben ser realizados por el derecho, se trata de otra cosa: se trata de averiguar cuáles son los tipos generales de necesidades humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer, por el mero hecho de su existencial real, e independientemente de su mayor o menor justicia. Por otro lado, como afirma el profesor Martínez de Pisón, el análisis funcional del Derecho supone superar el enfoque que sólo ve en el Derecho un conjunto de reglas de conducta, con su estructura y principios. Desde luego, el Derecho es sobre todo mandatos dirigidos a los ciudadanos establecidos con el objetivo de ser obedecidos, pero también es una potente y formidable técnica de organización social. Y por ello, cabe preguntarse por su realización, por sus funciones, por su eficacia.

Por tanto, una completa caracterización del Derecho como sistema de organización social no puede quedarse únicamente en el análisis de las diferencias entre el Derecho y la moral, o el Derecho y los usos sociales o sus relaciones con el poder político, económico o religioso. Y es que como dice Recasens Siches, mucho se ha logrado, al aclarar todas esas distinciones y diferencias. Pero, con esto, aún no tenemos una representación cabal del Derecho. Es necesario darnos cuenta de cuáles son las funciones que el derecho desempeña en la humana existencia.

La influencia del Derecho sobre la realidad social

Si decimos que el Derecho es parte de la realidad social desde su dimensión fáctica, esto es, que se comporta como un hecho que está influyendo en el grupo social y viceversa, hay que afirmar de qué modo se da esa influencia del Derecho sobre la realidad social.

El Derecho no es algo aislado que funcione de un modo interno, sino que es una parte de la totalidad social compuesta en dinámica interacción con otros factores sociales, históricos, culturales, políticos, económicos, etc. El Derecho es un orden regulador de la convivencia social, da estructura al grupo para que la vida social no sea un caos, para que se realice de un modo pacífico. Pensemos en cómo eran las comunidades primitivas donde no había normas y los hombres se atacaban unos a otros dejándose llevar por su instinto naturalmente agresivo (el hombre es un lobo para el hombre, dijo Hobbes, tomando este aforismo del mundo clásico), situación a la que puso fin la aparición del Derecho. Este ha supuesto a lo largo de la historia un factor civilizador y cultural de singular importancia. Gracias al Derecho las relaciones entre los hombres han ido perdiendo agresividad; se ha perdido la visión de que triunfa siempre el fuerte sobre el débil, sustituyéndola por un sistema en el que el imperio de lo jurídico ha hecho posible que el débil pueda enfrentarse al fuerte mediante la razón del Derecho. Se han introducido en la sociedad elementos éticos de gran importancia en las relaciones intersubjetivas, como la dignidad humana, el valor de la vida, la libertad en todas sus manifestaciones. Nuestra cultura se base precisamente en uno de sus pilares más importantes en el Derecho romano, conjuntamente con el cristianismo y la filosofía griega.

Y es que el Derecho posibilita la creación de las estructuras y los medios para que se pueda dar una vida auténticamente humana en sociedad. Imaginemos a Robison Crusoe, un hombre aislado apenas puede desarrollar su personalidad. Por eso, el ser humano siempre ha adoptado una forma de vida colectiva, es un ser social por naturaleza que necesita de los otros y de una convivencia pacífica para vivir auténticamente. Y el Derecho es la condición de posibilidad para que eso se dé y cada cual dé sus frutos. De hecho, el Derecho juega un papel importante en la promoción de determinados cambios sociales (ej. sistema educativo, sistema tributario, sistema social, etc).

Así la sociedad es inconcebible sin el Derecho que es el que determina lo que cada uno puede hacer y lo que debe tolerar que hagan los demás el que establece las normas de conducta que deben regir las relaciones entre los distintos miembros. De este modo, el Derecho se presenta como un factor indispensable para la realización de la forma más plena de vivir en sociedad y su influencia es esencial en la configuración de las relaciones.

La influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho

La estrecha conexión que existe entre el Derecho y los factores sociales hace que esa influencia mutua provoque cambios en el Derecho, tanto en su creación como en su aplicación. Si hay algo cambiante es la sociedad humana que, continuamente, modifica sus formas de comportamiento de los miembros que las integran, con la incorporación sucesiva de las generaciones, las nuevas tecnologías, las redes de comunicación, los nuevos paradigmas de pensamiento, de ver la realidad, así como la gran movilidad de personas, lo que provoca mutaciones rápidas y vertiginosas.

Todo esto es debido al dinamismo de los grupos humanos, sometidos al ritmo imparable de la historia. Así, el Derecho debe cambiar al compás de las variaciones de lo que es objeto de su regulación. Esto hace que el Derecho esté en transformación constante.

Además, el problema del cambio social está ineludiblemente unido a la eficacia de las normas. Pensemos que si la realidad social que regula el Derecho cambia, y la norma no se transforma a la vez, esta norma no se cumplirá, o bien no realizará los efectos para los que se había promulgado. Es claro que cuando se produce un cambio social puede influir no sólo en la modificación de la norma jurídica, sino en la aplicación de las mismas. Un ejemplo claro, son las distintas sentencias del TC que con su doctrina van modificando la interpretación, alcance y naturaleza del articulado de la CE.

De ahí que tanto los legisladores como los operadores jurídicos deban estar atentos a dichos cambios si quieren que el Derecho vigente sea eficaz.

Principales funciones del Derecho

Veamos cómo actúa el Derecho en la sociedad, esto es, las funciones que desempeña. No es este el ámbito para adentrarnos en la polémica definición de lo que entendemos por función. Para nuestro propósito, función comprendería las consecuencias de orden social que proyectan la existencia y el funcionamiento del Derecho vigente en un grupo determinado.

Las funciones son varias y todas ellas interconectadas entre sí. Las distinciones que se realizan a continuación son más bien de tipo didáctico, porque en la realidad se solapan unas y otras.

Según la mayoría de la doctrina se puede afirmar que las funciones del Derecho son las siguientes:

• función de orientación y de organización;
• función de integración y de control;
• función de pacificación y resolución de conflictos;
• función de limitación y legitimación de los poderes sociales;
• función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos

Algunos autores, como I. Ara, consideran a éstas como funciones indirectas, diferenciándolas así de las directas que serían las que desarrollan por sí solas la existencia y el funcionamiento del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorización subjetiva de las normas por parte de los destinatarios. Entre éstas se encontrarían la represión de conductas consideradas lesivas o peligrosas para la integridad de determinados bienes jurídicos; la incentivación de ciertas actitudes sociales; la determinación del status de cada miembro de la colectividad; la distribución de bienes y cargas; la instauración de poderes públicos con sus respectivas competencias.

La función de orientación y de organización

El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniería social en terminología popperiana, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado. Esta función se presenta como una de las más importantes, y así se desprende también del hecho de que ya se venía afirmando desde Platón, Aristóteles, el pensamiento cristiano, Rousseau, Kant o Hegel con la denominación de función pedagógica del Derecho. Es decir, no es baladí lo que el Derecho mande o prohíba, porque los efectos de estos mandatos no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar.

El Derecho se concreta en la dirección de la conducta, allí donde existen, o son de esperar, conflictos de interese. Así regula especialmente la distribución de los bienes escasos y deseados, desde los bienes materiales hasta los inmateriales, tales como el poder y el prestigio.

Esta función se cumple no sólo por parte de los operadores jurídicos (jueces fundamentalmente) al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. En palabras de Rehbinder, se trata, dicho con brevedad, de crear y de mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo, y en concreto primeramente (desde el punto de vista negativo), el injusto y el litigio, y por otro lado (desde un punto de vista positivo) haciendo que el comportamiento del individuo se encuentre en concordancia con el conjunto del grupo.

Y es que en sociedades dinámicas como la nuestra, con su gran movilidad, el Derecho no sólo tiene que evitar (reprimiendo) las conductas antijurídicas, sino que tiene que cuidar y velar por una reorientación y transformación del comportamiento, del emerger de nuevas costumbres y de la formación de nuevas expectativas de la conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo.

Para resolver los conflictos, que en toda sociedad se producen, el Derecho positivo opera de la siguiente manera:

1. Clasifica los intereses opuestos en dos categorías:
   1. Intereses que merecen protección, e
   2. Intereses que no la merecen;
2. Establece una tabla jerárquica en la que determina, respecto de los que merecen protección, cuáles deben tener prioridad o preferencia sobre otros intereses, y los esquemas de posible armonización o compromiso entre intereses parcialmente opuestos;
3. Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados congruentemente por los operadores jurídicos (en caso de ser necesario);
4. Establece y estructura una serie de órganos para:
   • declarar las normas que sirvan como criterio para resolver los conflictos (poder legislativo, poder reglamentario);
   • ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo)
   • dictar normas individualizadas (sentencias y resoluciones) en las que se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional).

En todo este proceso operan diversos hechos sociales. Todos actúan sobre la mente y la voluntad de quiénes hacen el Derecho, en sentido amplio: legisladores, funcionarios administrativos y jueces.

La función de integración y de control

Esta función constituye una consecuencia lógica de la función anterior. A través de la orientación de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo social: cualquier sistema normativo, que pretende la orientación de las conductas de los individuos, ejerce una función de control social. Esta función consiste básicamente en la orientación del comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la cohesión de un grupo social. Esto lo corrobora el hecho de que las normas han sido uno de los medios de control social con mayor protagonismo en la historia de los procesos de organización de los diferentes grupos. Si, además, esas normas presentan un carácter coactivo, como las jurídicas, esa función se acentúa. Así, la mayoría de los autores coinciden en afirmar que la función de control social es la más importante que tiene atribuida el Derecho.

Los medios a través de los que ejerce esa función el Derecho son variados. Entre ellos, Fariñas señala las siguientes técnicas:

• Las técnicas protectoras y represivas son aquellas que tienden a imponer obligaciones o prohibiciones, a los individuos bajo la amenaza de una pena o sanción de tipo negativo. Este tipo de técnicas son las propias del Estado liberal clásico, donde el Derecho es un garante de la autonomía y del libre juego del mercado, sin apenas intervención.
• Las técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y económica, y es hoy un mecanismo muy utilizado con la transición del modelo de Estado liberal al social e intervencionista. Se caracteriza por un aumento de las estructuras normativo-burocráticas de carácter público.
• Las técnicas promocionales o de alentamiento son aquellas que pretenden persuadir a los individuos para la realización de comportamientos socialmente necesarios. Para ello, se utiliza las leyes-incentivo a las que se une un tipo de sanción positiva, que puede consistir en la concesión de un premio o compensación por una determinada acción. De acuerdo con Bobbio, no se trata de una invención de técnicas, sino de la aparición de una nueva función del Derecho (la promocional frente a la represiva), que junto con la función distributiva, a través de la cual quienes disponen del aparato jurídico asignan a los miembros del grupo social los recursos económicos y no económicos de que disponen, conformarían el nuevo Estado social, asistencial.

La función de pacificación y resolución de conflictos

Esta función parte de la constatación de que las relaciones sociales son conflictivas. La convivencia social lleva consigo una interacción, cuya estructura lejos de ser armónica es conflictual y ello es así porque la vida social está caracterizada por exigencias de comportamiento antagónicas entre sí.

Y es como afirma Recanses, cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que satisfacer y, frecuentemente, entran en conflicto entre ellos. En principio, no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por fuerza, o bien por medio de una regulación objetiva, la cual sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este último es el camino adaptado por las normas jurídicas con el fin de evitar que la fuerza sea la que decida tales conflictos.

Hasta ahora se venía viendo esta función del Derecho como de resolución de conflictos, sobre todo por la influencia de la visión anglosajona del Derecho, como resolución judicial. Sin embargo, en los países pertenecientes al Derecho continental, esta función no es atribuida exclusivamente al juez, sino que ya en la fase legislativa se abordan los conflictos porque precisamente el Derecho surge como mecanismo para resolverlos. Así, el conflicto se puede considerar también en su aspecto positivo como un estímulo para el desarrollo de nuevas ideas y, por consiguiente, nuevas normas. No podemos olvidar que todo cambio, en todos los ámbitos, también en el jurídico, ha surgido de un conflicto.

Esta función, por lo tanto, va más allá o más acá, depende de desde donde nos situemos, en el sentido de que no se trata de resolver, como dice Ferrari, sino de tratar esos conflictos. Eso es lo que hace que se denomine a esta función de tratamiento de los conflictos declarados. Y es que la tarea del orden jurídico en este sentido no acaba nunca, muy al contrario, está siempre en curso de reelaboración, Es así, porque los intereses no reconocidos o no protegidos, siguen ejerciendo su presión para obtener mañana el reconocimiento que ayer no consiguieron.

Además hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea los conflictos. Es lo que Ferrari denomina la capacidad disgregadora del Derecho. Si como hemos dicho la misma legislación puede ser impulsora de transformaciones sociales y económicas, estos mismos cambios pueden originar conflictos. E incluso, la misma resolución judicial, puede verse como productora de los mismos, no sólo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales, sino porque la situación que ha creado no es más que un cambio de situación, susceptible de crear nuevos conflictos. Según la visión sociológica, toda decisión, parcial o final que asuma en el curso de la interacción, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros y, por tanto, no es, ni aún teóricamente, un hecho resolutivo sino sencillamente un cambio de la situación.

La función de limitación y legitimación de los poderes sociales

En la actualidad y, sobre todo desde la perspectiva de la sociología , ha cambiado el concepto de legitimación del poder. Como afirma De Lucas, legitimación hace referencia al hecho de la aceptación o del rechazo social de una pretendida legitimidad. En este sentido, el Derecho busca así la legitimación del poder establecido a través del consenso de la ciudadanía. Se trata de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesión al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurídicas.

A la vez, la legitimación del poder político por parte del Derecho implica que éste limita el poder organizándolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de competencias, unos determinados procedimientos. De no ser así, el poder llegaría tan lejos como llegase la influencia efectiva que ejerciera en cada momento. La organización jurídica del poder dota a éste de una mayor estabilidad, de una mayor regularidad; pero al mismo tiempo, limita el alcance de ese poder, porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el Derecho, lo que le aleja de la posibilidad de ser un poder arbitrario.

La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos

La función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posición activa del Derecho y del Estado con la intención de promover situaciones más justas en la complejidad de la realidad. Según Bobbio, las dos funciones tradicionales del Derecho, la protectora y la represiva, se han quedado cortar para reconocer todo lo que el Derecho abarca en la actualidad, con un progresivo aumento de las normas de organización y un Estado que, sobre todo en aspectos sociales, es cada vez más intervencionista. Responde, pues a un modelo de Estado finalista cuyas pretensiones no se limitan, como afirma Ara, a mantener pacíficamente el statu quo, asumiendo el objetivo de modificarlo para hacerlo más satisfactorio. En él el individuo no se ve únicamente compelido a actuar de un modo determinado para evitar la imposición de castigos, etc, sino que además resulta estimulado a la realización de determinados comportamientos a través de toda una serie de alicientes o compensaciones, por ejemplo, la desgravación fiscal que acompaña a la compra de la primera vivienda o en está época de crisis económica las distintas medidas para incentivar el consumo, etc.

En está función hay que distinguir las técnicas promocionales (incentivos, premios, etc.), con los fines que se pretenden promocionar. Y dentro de los fines, cabría destacar: fines generales o estados de cosas, de valores que sean considerados buenos en sí mismo por el Derecho, bien por razones de utilidad, bien por razones de principio. Esta función promocional de la justicia por parte del Derecho quiere poner de manifiesto la otra cara, más amable, de la sanción y de la represión con la que muchas veces se identifica el Derecho. Éste ya no sólo actúa ante conductas o hecho ilícitos, sino que activa su maquinaria ante actos valorables positivamente. Es aquí donde se afirma que el Derecho puede configurar las condiciones de vida. El Derecho puede activar al grupo, puede proponer metas para el futuro, etc.