Carácter pluridimensional del derecho
Concepto del Derecho
La elaboración de un concepto del Derecho es la cuestión básica y fundamental de la Teoría del Derecho.
Definir el concepto del Derecho entraña una gran dificultad porque el término Derecho se utiliza en el lenguaje ordinario con muy diversos significados. Esta polisemia del término Derecho obliga a analizar sus diversos usos. Además de esta dificultad, cabe añadir otro problema para alcanzar un concepto del derecho, ya que la Teoría del Derecho se elabora desde una concepción filosófica concreta, y dependiendo de la ésta, el resultado acerca de lo que se entiende por Derecho puede llevar a concepciones del Derecho no solamente diferentes, sino incluso enfrentadas entre sí.
No obstante elucidando los diversos significados del término Derecho, y teniendo en cuanta la concepción teórica de la que parte cada propuesta conceptual acerca del Derecho, podemos aproximarnos a un concepto de Derecho capaz de hacer comprensible el fenómeno jurídico.
Para ello, vamos a proceder, exponiendo en primer lugar cómo se manifiesta el Derecho en tanto fenómeno social.
La presencia del Derecho en la vida social
El Derecho es un fenómeno social, observable en todas las sociedades actuales. Pero, ¿ha sido siempre así? Algunos autores sostienen que el Derecho es propio de las sociedades civilizadas con un alto grado de desarrollo social. Otros, sin embargo, afirman que toda sociedad, por primitiva que sea, posee un modo de organización y que en cualquier modelo de organización social está presente el Derecho. El antiguo aforismo romano “Ubi societas, ibi lus”, afirma que allí donde hay sociedad, hay Derecho, sea cual sea el grado de desarrollo social de cada sociedad.
Parece que es esta última opinión es la más aceptable porque si bien es cierto que una sociedad tribal primitiva no se parece a una sociedad actual, sí que puede observarse un grado se similitud en la manera en que todas ellas se organizan, igual que entre los diferentes sistemas jurídicos actuales podemos encontrar diversos grados de similitud, ya que toda sociedad necesita resolver sus conflictos y establecer un determinado orden social, y para ello es para lo que surge el Derecho.
Pero, ¿todos los conflictos sociales se resuelven mediante el recurso al Derecho? La respuesta es que no, ya que si bien es cierto que el Derecho regula muchos de nuestros actos, no se ocupa de regular todas nuestras acciones, sino solamente aquellas que tienen una especial relevancia social por su importancia para preservar su cohesión.
No obstante, el Derecho regula muchos más actos de nuestra vida de los que en principio pensamos. La presencia del fenómeno jurídico es tan frecuente que en muchas ocasiones no somos conscientes de ello: por ejemplo, si al salir de casa tomamos el autobús o el metro, estamos realizando un contrato de transporte, si comparamos un periódico, o la cesta de la compra estamos realizando un contrato de compraventa, y por todo ello se realiza conforme a lo establecido en las leyes.
Otros actos son percibidos como jurídicos de una manera más explícita, aunque sean igualmente habituales, como es el caso de otorgar testamento, solicitar inscripciones en el registro civil, o interponer una demanda.
En cualquier caso, cada sociedad seleccionará aquellas acciones que considere relevantes, aunque eso suponga penetrar en esferas de la vida humana procedentes del ámbito económico, político, religioso o de la más estricta privacidad, como es el caso de la regulación del matrimonio o de las relaciones familiares.
El sentimiento de lo jurídico
Hemos puesto de manifiesto la constante presencia del fenómeno jurídico en la sociedad, pero también es posible destacar la presencia de un sentimiento jurídico en el ser humano bajo la forma psicológica del sentimiento de lo jurídico como intuición de la justicia ante situaciones conflictivas, percibidas como justas o injustas, aunque no debemos olvidar que esta percepción varía conforme se modifican las pautas sociales de comportamiento, como son las normas extremas de discriminación, la esclavitud, los sacrificios humanos o las torturas, que son costumbre que hoy consideramos inaceptables.
No obstante puede observarse como muchos seres humanos reaccionan con un sentimiento de aprobación ante situaciones que consideran justas, o de rechazo cuando se enfrentan a actos que provocan injusticias. Del mismo modo se puede observar que para muchos existe un sentimiento de aceptación del Derecho, así como el convencimiento de que las normas jurídicas deben ser cumplidas, lo que se traduce en un hábito de observancia de lo preceptuado en la ley. Este sentimiento jurídico desempeña una importante función por lo que se refiere a lograr una implantación efectiva de la justicia social, así como la obediencia al Derecho y el consiguiente logro de que la convivencia social se desarrolle de una forma justa y pacífica.
Hasta aquí hemos arrojado luz acerca del fenómeno jurídico observando su presencia en la vida social de los hombres y la función que cumple en el desarrollo de la misma. Pero como decíamos al principio, también es necesario para aproximarnos al concepto de Derecho, aclarar el significado y las características de este término en sus diversos usos, lo que hacemos a continuación.
Caracteres del término Derecho
El término Derecho es un término afectado de polisemia, multivocidad o porosidad, según el término que prefiramos emplear. Lo que quiere decir que se usa en diferentes significados. Lo que tiene como consecuencia que este término se caracterice por su ambigüedad, vaguedad y emotividad. A continuación analizamos estas características, lo que nos va a permitir poner de manifiesto la dificultad que entrañan los diversos significados y modos de percibir el término Derecho y también las posibilidades que desde este análisis tenemos para elucidar convenientemente el significado de la palabra Derecho y el acercamiento a un posible concepto del fenómeno jurídico.
A) Ambigüedad del término Derecho
La palabra Derecho tiene diversos significados porque se usa en el lenguaje ordinario para designar objetos diferentes, o lo que es lo mismo, podemos afirmar que el término derecho es un término ambiguo. Observemos como en las siguientes frases el término derecho tiene significados distintos.
- el Derecho civil español regula la institución del matrimonio: norma o conjunto de normas jurídicas
- tengo derecho a preservar mi intimidad: facultad o poder
- Voy a matricularme en el Grado en Derecho: ciencia
- ¡no hay derecho a que existan tantas desigualdades sociales!: valor,justicia
En la primera frase se utiliza el término Derecho como sinónimo de norma o conjunto de normas jurídicas. Hace referencia a las normas vigentes en un país (Derecho español), en un momento histórico determinado (Derecho medieval, o actual) o que se refieren a un sector concreto de las relaciones sociales o a concretas instituciones jurídicas (Derecho civil, Derecho procesal, Derecho mercantil…). El conjunto de normas vigentes se denomina Derecho objetivo y de forma sinónima con el término Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados, o reconocidos por el Estado. En estos casos, el término Derecho se escribe con D mayúscula.
En la segunda acepción la palabra derecho significa facultad o poder, lo que se denomina derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones de poder concreto amparadas por las leyes; tener derecho a… significa ostentar el poder de exigir a una persona concreta, o a todos en general, la observancia de una determinada conducta. Cuando nos referimos a esta acepción del término, como derecho subjetivo, utilizamos la grafía de la palabra derecho con d minúscula.
En el tercer sentido, el uso de la palabra Derecho hace referencia a la Ciencia del Derecho, que tiene por objeto el estudio de las distintas manifestaciones de la realidad jurídica. También en este caso se utiliza la grafía con D mayúscula. O bien, el término Jurisprudencia con mayúscula. A este respecto, es necesario introducir aquí una nueva distinción semántica, ya que el término jurisprudencia con minúscula se utiliza para denominar al conjunto de decisiones judiciales.
En la cuarta acepción la palabra derecho se utiliza como sinónimo de justicia, o ideal de justicia. Al usar la expresión ¡no hay derecho! comparamos una conducta, una norma, o una actuación del poder con un ideal de justicia; y dicha expresión sirve para rechazar la conducta, la norma o actuación como contraria a lo que entendemos que debe ser. En la grafía del término derecho con d minúscula.
Por consiguiente, resulta imprescindible remitirse al contexto en que se utiliza la palabra Derecho, si queremos conocer cuál de estas acepciones se está utilizando y tener siempre en cuenta que todas estas acepciones están relacionadas entre sí, como manifestaciones diversas del fenómeno jurídico.
B) Vaguedad del término Derecho
Junto a la ambigüedad, puede decirse que el término Derecho es vago. La vaguedad del término deriva de la falta de acuerdo sobre los caracteres que determinan que un sistema normativo o una norma puedan ser considerados como jurídicos: por ejemplo, desde posiciones iusnaturalistas se exige necesariamente el carácter justo de las normas para considerarlas jurídicas, siendo ésta una necesidad que se niega desde el positivismo. O por ejemplo, desde posiciones positivistas se puede cuestionar el reconocimiento como jurídico al Derecho internacional, ya que le falta el carácter coactivo tal y como aparece en los ordenamientos jurídicos estatales.
C) Emotivismo del término Derecho
Y por último, vamos a hacer referencia a otras características del término Derecho, podemos afirmar que el término Derecho es un término emotivo. La carga emotiva que acompaña al término Derecho es también un rasgo compartido con otros términos del lenguaje. En muchas ocasiones utilizamos términos, como por ejemplo democracia, libertad, igualdad, mediante los cuales no nos limitamos a describir la realidad. Con el empleo de estos términos también provocamos, consciente o inconscientemente, reacciones en nuestros interlocutores, al tiempo que podemos estar expresando concepciones o puntos de vista personales con una importante carga ideológica, lo que sin duda puede dificultar la compresión entre los sujetos que los utilizan.
El carácter emotivo del término Derecho se hace particularmente visible cuando se utiliza como sinónimo de justicia, y la discrepancia en cuanto a su alcance y significado constituye la raíz de muchas disputas doctrinales acerca de la cuestión de qué normas puedan ser o no ser consideradas como Derecho válido.
Principales concepciones del Derecho. Iusnaturalismo y positivismo jurídico
Como ya se ha dicho, las dificultades para definir el Derecho no solamente provienen del carácter polisémico del término sino que además debemos tener en cuenta que existen distintos modelos de explicación desde los que comprender lo jurídico. El Derecho es algo que se da en momentos determinados de la historia, de aquí que su concepto haya variado de acuerdo con las transformaciones históricas de la sociedad y el modo en que ésta se ha organizado, y su compresión también se produce conforme a los modos de conocimiento históricamente vigentes.
A estas dificultades se añade una tercera, la que proviene de la dificultad de determinar el objeto jurídico. Si existen diversas concepciones sobre que sea el Derecho, se debe también a que no hay acuerdo sobre el contenido del objeto a definir. Y, así, para algunos, el Derecho es exclusivamente un sistema normativo; para otros, el Derecho es resultado de la aplicación de dichas normas, y para otros, sólo podemos llamar Derecho a las normas que sean justas. De las diversas orientaciones en pugna a la hora de definir el Derecho aquí sólo se abordarán algunas de las más importentes: el Iusnaturalismo, Positivismo jurídico, y algunas doctrinas renovadoras del iusnaturalismo y el positivismo jurídico en la actualidad.
El Iusnaturalismo
Las primeras doctrinas iusnaturalistas surgen en Grecia en el siglo VI aC y llegan, con gran diversidad de matices, hasta la actualidad. No obstante, todas las doctrinas iusnaturalistas coinciden en una afirmación radical que constituye el fundamento de todas ellas. Esta afirmación consiste en entender que junto a las leyes positivas, es decir, que provienen de la actividad del legislador, existen otras leyes que son propias de la naturaleza del hombre, las denominadas leyes naturales, que bien proceden de un mandato divino, o bien de la propia naturaleza racional de los hombres.
Estas leyes naturales determinan el contenido de la justicia y por consiguiente son el referente desde el cuál el Derecho o de Derecho sólo aparente. Por ello, se considera de manera habitual que el iusnaturalismo es una doctrina dualista, que afirma la existencia de dos Derechos, o sistemas jurídicos; por una parte el derecho natural, modelo de toda legislación positiva, válido para todas las épocas y los pueblos; por otra, el derecho positivo, que sólo es válido allí donde se promulga. Algunos autores subrayan, en cambio, que el iusnaturalismo es más bien una doctrina monista, pues dicha doctrina considera que el Derecho es un único sistema jurídico, formado por el derecho natural y el derecho positivo. Dentro de este planteamiento, el punto de vista más tradicional entiende que el derecho positivo sólo forma parte del sistema jurídico en la medida en que se acorde con el derecho natural, cuando no se da dicha concordancia el derecho positivo no puede considerarse verdadero Derecho, Derecho válido, puesto que las normas que no se ajustan al derecho natural no son justas. En este sentido, San Agustín afirmaba que “la ley que no es justa no parecía ser ley” y Santo Tomas entendía que “la ley humana que se separa del derecho natural no es ley sino corrupción de ley”.
El Positivismo jurídico
La admiración que los científicos experimentaron por las ciencias físicas y las matemáticas a partir del siglo XVII dio origen a que los estudiosos del Derecho abandonasen los estudios metafísicos del Derecho, propios del iusnaturalismo jurídico, y tratasen de determinar el objeto del conocimiento jurídico asimilándolo a los objetos propios de las ciencias positivas, es decir un objeto observable, cuantificable y sobre el que pudiera caber la experimentación, respecto del cual, en definitiva, fuera posible alcanzar un conocimiento científico, determinándose que este elemento no podía ser sino el conjunto de leyes creado por el legislador, o lo que es lo mismo el Derecho puesto por los hombres, o Derecho positivo. La consecuencia inevitable fue la negación del Derecho Natural como auténtico Derecho y el abandono del estudio esencialista del Derecho. Para la ciencia positiva del Derecho solo cabe estudiar el Derecho como un fenómeno histórico y social. Precisamente este es el origen de que el conocimiento científico del Derecho positivo, se diversifique, y en tanto que éste sea también un hecho social se explica desde perspectivas históricas y sociológicas, dando origen junto a las ciencias normativas sobre el Derecho, al Historicismo jurídico y a la Sociología del Derecho.
Las ciencias normativas del Derecho positivo comienzan su andadura con el denominado positivismo legalista que surge asociado a la codificación y que identifica al derecho con la Ley. La Ley es el producto de la actividad del legislador, quién representa al pueblo soberano y canaliza su voluntad, de aquí que se considere inalterable y se sacralice como producto de la voluntad general. Este modelo de ciencia jurídica es el que dio origen a la Escuela de la Exégesis, que dominó los ambientes científicos del Derecho durante el siglo XIX, adentrándose hasta el siglo XX, en el que finalmente las ciencias normativas culminan en el denominado Normativismo jurídico, singularmente representado en la obra de uno de los más importantes juristas del siglo XX, Hans Kelsen. El objeto de conocimiento del Normativismo jurídico se concreta en el derecho creado por el legislador estatal, bien de forma directa, bien por delegación en otros agentes creadores de Derecho quienes actúan siempre conforme a lo dispuesto por las leyes del Estado.
Por su parte, El Historicismo jurídico tuvo su origen en la Escuela Histórica del Derecho, fundada en el siglo XIX por Rederich Karl von Savigny. Esta escuela considera que el objeto de la ciencia histórica del Derecho es el derecho que proviene del espíritu del pueblo, o lo que es lo mismo, de la evolución social de cada pueblo y no un conjunto de mandatos provenientes de la voluntad de los legisladores.
Por lo que se refiere a la Sociología del Derecho, se origina en el siglo XX, en torno a dos escuelas, el movimiento de Derecho Libre, representado significativamente por Hermann Kantorowicz y Eugen Ehrlich, a quién se considera su creador, y los realismos jurídicos, cuyo principal exponente es el realismo jurídico escandinavo, cuyos más destacados representantes son Alf Ross y Karl Olivecrona. Para todos los representantes de estos movimientos, el auténtico derecho positivo no son las normas que provienen de la voluntad estatal, sino los hechos jurídicos sociales extraestatales, la facticidad social que es también el origen del Derecho estatal.
Concepciones renovadoras del iusnaturalismo y el positivismo jurídico en la actualidad
Las tesis iusnaturalistas fueron superadas por el positivismo jurídico, pero ambos sistemas doctrinales continúan teniendo defensores, bien en su forma tradicional, bien en nuevas versiones que tratan de armonizar la inclusión de normas, principios, valores, y en ocasiones también la facticidad, en sus propuestas.
En este sentido, Ronald Dworkin en su obra “Los derechos en serio” sostiene que el Derecho no se compone sólo de reglas, sino también de principios éticos a los cuales hay que atender a la hora de establecer cuál es el derecho válido.
Este planteamiento ha disfrutado de gran repercusión porque explica la validez de las normas en sistemas jurídicos como los actuales, presididos por constituciones con amplios catálogos de valores que han de ser aplicados por los diferentes poderes estatales. La validez del derecho en este tipo de sistemas depende de que el órgano legitimado para producirlas respete los procedimientos formales previstos para ello, pero precisa también que las normas promulgadas así como las sentencias judiciales sean materialmente coherentes con los valores o principios constitucionales que provienen de un orden moral previo a la propia Constitución.
Otra destacada doctrina armonizadora, es la denominada doctrina multívoca o pluridimensional del Derecho. Según esta doctrina, el fenómeno jurídico no puede ser comprendido sin ahondar en el estudio del Derecho como un fenómeno complejo que va desde la realidad normativa hasta la vida social, analizando la interacción de las normas con la sociedad, puesto que el Derecho es un fenómeno de la realidad o mundo de la experiencia, y en este sentido determinan que el Derecho es una experiencia de la acción humana en la sociedad. Una de las teorías desarrolladas en el seno de estas doctrinas multívocas que goza de gran predicamento en nuestro tiempo y muy singularmente en España, es la denominada TTD, cuya primera manifestación fue elaborada por el profesor brasileño Miguel Reale.
Las dimensiones del fenómeno jurídico. La TTD
Miguel Reale elaboró una teoría pluridimensional del Derecho que configura como TTD, afirmando que “donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho económico, demográfico, de carácter técnico, etc); un valor que confiere determinada significación a ese hecho, inclinando o determinando la acción de los hombre en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro, el hecho en el valor, y el valor en las normas”.
Así pues, el Derecho debe ser considerado simultáneamente como hecho, valor y norma, porque tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Más aún, esos elementos o factores no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como los elementos de un proceso de tal modo que la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctiva de los tres elementos que la integran. Por consiguiente, estas tres dimensiones del derecho no pueden estudiarse aisladamente, ya que solamente teniéndolas en cuenta de forma simultánea puede ofrecerse una visión integral del Derecho, que es precisamente el propósito de las doctrinas multívocas o pluridimensionales de Derecho, entre las cuales se ubica esta TTD de Miguel Reale.
Dimensión normativa (validez)
La dimensión normativa del Derecho trae causa de la afirmación de que el Derecho está compuesto por normas. Mediante las normas se pretende conseguir unos fines a través del establecimiento de determinados patrones de conducta. Estas conductas se prescriben como obligatorias, prohibidas o permitidas. Además, las normas jurídicas, a diferencia de otros tipos de normas sociales, son mandatos exigibles de forma imperativa, y las conductas que se preceptúan en ellas pueden ser exigidas coactivamente.
Relacionada con el elemento normativo del derecho está la cuestión de la validez de las normas. Sin perjuicio de una explicación más detallada (ver tema 3), es necesario exponer aquí la importancia de la relación entre norma y validez, ya que remite al reconocimiento de la propia existencia de las normas jurídicas como integrantes de un sistema jurídico determinado.
Decir que una norma es una norma jurídica válida, significa reconocer que esa norma concreta forma parte de un sistema jurídico, y que por consiguiente es Derecho.
Dimensión fáctica (eficacia)
La dimensión fáctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social; el Derecho es un hecho social normativo como lo es la economía o la política. Como ya hemos dicho, el Derecho regula relaciones que se producen en los grupos sociales y siempre está presente en toda sociedad. Todos los grupos sociales se organizan con arreglo al imprescindible objetivo de preservar su cohesión y de garantizar la paz social, y para el cumplimiento de estos fines es necesaria la cooperación por parte de todos; Es por ello que el cumplimiento del contenido de esta cooperación no queda a voluntad de los sujetos obligados, sino que exige imperativamente en la forma en que se establece en las normas jurídicas. Por lo que el Derecho es un hecho social imprescindible para la existencia de los grupos sociales. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones necesarias: el Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su regulación (el Derecho sólo regula conductas sociales), y la sociedad necesita al Derecho para poder subsistir, ya que a través de las normas jurídicas le proporciona un orden con suficiente eficacia.
Así como en el caso de la dimensión normativa es necesario poner ésta en relación con validez, la dimensión fáctica llama a la cuestión de la eficacia. La eficacia de una norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de las misma en la sociedad, esto es, si los destinatarios ajustan su conducta a lo prescrito por la norma, y si la aplican los jueces y los demás operadores jurídicos.
Dimensión valorativa (justicia)
La dimensión valorativa se refiere a que el derecho debe orientarse hacia la realización de unos valores en la convivencia social de los hombres. Las normas realizan una selección dentro de las conductas posibles e imponen como obligatorias aquellas que se orientan a la consecución de determinados valores. Por consiguiente es imprescindible analizar las normas a la luz de los valores que incorporan al sistema jurídico para alcanzar una compresión integral del Derecho.
La justicia de una norma se refiere a la adecuación de la misma a un sistema de valores. La norma justa, por el hecho de serlo, es también legítima. El Derecho expresa un punto de vista sobre la justicia; es un sistema normativo que establece pautas de conducta según unos criterios centrados en valores superiores y fines.
Unidad de todas las dimensiones del Derecho
Estas tres dimensiones del Derecho no se dan por separado, ya que las tres interactúan en todos los momentos de la vida del Derecho, creación de las normas, interpretación, aplicación, etc… Por consiguiente todas ellas tienen la misma importancia en orden a conseguir un conocimiento integral y pleno del Derecho.
Derecho objetivo y derecho subjetivo: concepto y relación entre el Derecho objetivo y el derecho subjetivo.
Los términos Derecho objetivo y derecho subjetivo significan dos sentidos diferentes del término Derecho. El Derecho objetivo hace referencia a lo jurídico entendido como conjunto de normas que han estado o no están vigentes en una determinada sociedad. En este sentido, Derecho objetivo y Derecho positivo son términos sinónimos. Mientras que el término derecho subjetivo hace referencia a facultades o poderes que ostentan los sujetos frente a otros, que les permiten realizar o no realizar determinadas acciones, o bien exigir a otros que actúen por acción u omisión en determinado sentido, al amparo de las normas de derecho objetivo que así lo establecen.
Como pueden observarse el derecho objetivo y el derecho subjetivo están íntimamente relacionados, ya que la existencia del derecho subjetivo depende de que haya una norma de Derecho objetivo que declare su existencia. No obstante, debemos advertir que el Derecho objetivo, si bien es el fundamento del derecho subjetivo, solamente actúa como norma que prescribe las conductas de una manera abstracta, y por consiguiente, necesita del concepto de derecho subjetivo, ya que solamente cuando se materializan de una forma concreta las conductas, lo determinado en la norma se cumple en la acción de los sujetos.
Ambos conceptos forman parte de otros concepto básico del Derecho, la relación jurídica, ya que el Derecho objetivo es la norma que regula la relación, mientras que los derechos subjetivos, son las pretensiones que entran en juego en dicha relación al amparo de la norma de Derecho objetivo que las determina.
Un ejemplo de lo expuesto aquí nos permite distinguir estos aspectos de la relación jurídica y sus relaciones: pensemos en las normas que regulan la propiedad, estas normas establecen la relación del sujeto titular con todos los demás sujetos no titulares, ya que la propiedad se constituye como un derecho subjetivo frente a todos los demás sujetos, lo que se expresa con el término latino, erga omnes. Las normas que regulan la propiedad determinan que el propietario tiene derecho a que todos los demás sujetos respeten su titularidad sobre la cosa en propiedad y el ejercicio de sus derechos como propietario.
Derecho público y Derecho privado
Aunque esta distinción pueden tener distintas interpretaciones, la más común es la que hace referencia a los sujetos destinatarios de las normas. Una norma se considera de Derecho público cuando regula una relación jurídica en la que interviene un sujeto investido de potestad pública, como es el caso del Estado. Mientras que se considera de Derecho privado cuando regula relaciones entre sujetos particulares.
Usualmente, en las relaciones jurídicas reguladas por el Derecho público, el sujeto público ostenta una situación de superioridad sobre el sujeto particular, debido a que se considera que el sujeto público representa al interés general, frente al interés privado de los particulares. No ocurre lo mismo en las relaciones reguladas por el Derecho privado, ya que en estas los sujetos se relacionan en condiciones de igualdad. Si bien, debemos tener en cuenta que, en ocasiones las relaciones del derecho privado no se producen siempre en posiciones de igualdad, pensemos por ejemplo en las relaciones paterno-filiales, o en las que se se establecen entre particulares y potentes empresas multinacionales.
Salvo estas excepciones, por lo general, las normas de Derecho público son preceptivas y excluyen los pactos en contrario, mientras que las de Derecho privado son dispositivas, por lo que permiten, en uso de la autonomía de la voluntad, pacto en contrario, ya que en este tipo de relaciones se considera que debe primar la libertad de los sujetos en el modo de relacionarse con los demás.