El mediador y la mediación moderna
Sobrepasada la primera década de este siglo XXI, gran parte de las dudas que se tenían sobre el futuro de la mediación se han disipado y la ley 5/2012 de 6 de julio —Ley de Mediación en Asuntos Civiles y mercantiles— ha facilitado que la mediación dé el espaldarazo definitivo y se consolide como modelo alternativo y a la vez complementario al judicial. Empero, se siguen manteniendo algunos de los viejos males que siempre han acuciado a su ejercicio, la ya consabida percepción de intrusismo y una endeble presencia de autocrítica que podría frenar el avance de la mediación como disciplina. Si algo debemos tener por cierto es que el futuro de la mediación pasa por la interdisciplinariedad.
Por otra parte, a diferencia de la mayoría de los casos que hemos ido desgranando para dejar constancia de la pervivencia y universalidad de las experiencias mediadoras, en nuestro territorio, tal vez por falta de información o costumbre, la ciudadanía no está familiarizada con la mediación. La cuestión es, que hemos estado un tanto reacios en nuestra incorporación a lo que venía siendo, ya desde hace tiempo, toda una realidad en el resto de la Unión Europea y EE.UU. En definitiva se trata, ni más ni menos, de modernizar la justicia española. Por eso el CGPJ, comprendiendo el alcance y utilidad de la medición, ha ido desarrollando, desde hace algo menos de una década (2003-2008), su propia hoja de ruta, promoviendo la mediación en los distintos órdenes jurisdiccionales.
Pero empecemos por establecer un punto de partida, un momento en la historia en el que ya se pueda intuir una nueva y moderna mediación.
Para algunos autores la Revolución Industrial supone el primer punto de inflexión en el devenir de la Mediación. El gran impacto de su llegada transformaría para siempre el curso de las relaciones sociales, económicas y consecuentemente políticas. Fue un momento lleno de cambios que, además, traerían consigo nuevas modalidades de conflicto asociadas a un nuevo, por supuesto, repertorio de relaciones contractuales y sociales.
El desplazamiento de la población hacia los grandes centros de producción fabril, animados por el auge de la economía en las grandes urbes, incrementaba las tensiones sociales. La explotación, el hacinamiento, la ausencia de infraestructuras que pudieran absorber a tal cantidad de mano de obra, el desarraigo, la enfermedad. En fin, toda esa nueva realidad en la que los intereses del trabajador entran en conflicto con los del patrón. El caldo de cultivo perfecto para que estas nuevas figuras eclosionaran.
Algunos investigadores opinan que el punto de partida, para poder hablar de mediación moderna, se debe establecer a principios del siglo XX, cuando se celebra la Convención de la Haya, de 18 de octubre de 1907, sobre solución de controversias internacionales, normativa que regula «de forma embrionaria el reconocimiento de la mediación jurídica como institución distinta tanto de la jurisdicción como de otros medios alternativos de solución de conflictos. Esta afirmación sitúa la aparición de la mediación de forma exenta y con tal nombre a comienzos del siglo XX».
Y otras voces prefieren desplazar el momento de cambio al período posterior a la Segunda Guerra Mundial, en el contexto global de la guerra fría, en el que las superpotencias alimentan un permanente estado de conflicto latente.
Sea como fuere, lo que si podemos constatar es que Estados Unidos se erige como pionera en la creación de servicios y recursos orientados a la mediación. El año fundacional para la implementación de los Servicios de Mediación y Conciliación es 1947, su presencia recogerá el testigo de los llamados «Comisionados de Conciliación», un órgano creado a la par que el Departamento de Trabajo de los Estados Unidos y que con el tiempo paso a conocerse como «Servicio Federal de Conciliación y Mediación», operando en el ámbito laboral para aliviar las tensiones implícitas en las relaciones obrero-patrón. La efervescencia de movimientos sociales que denunciaban la falta de cobertura y repuestas institucionales y, como bien comenta ILLÁN FERNÁNDEZ, «La aparición de nuevas instituciones civiles como respuesta a la crisis de representatividad» harán que se cuestione la capacidad del sistema judicial para resolver conflictos. Coyuntura que tendrá su respuesta en el movimiento de Resolución Alternativa de conflictos [o «ADR», Alternative Dispute resolution]. El auténtico responsable de la expansión e incorporación de la mediación al sistema procesal, en principio será el «arbitraje» el instrumento que se emplea como vía alternativa a los litigios procesales, y posteriormente la mediación inicia su andadura en los conflictos civiles y administrativos. Estos cambios irán produciéndose a finales de los años 60, un momento en que la guerra Vietnam y la lucha por los Derechos Civiles sacuden al país.
El primer Servicio de Mediación Familiar, al menos que tengamos constancia, se implanta también en Estados Unidos (Milwaukee, 1960). Fruto de la avalancha de solicitudes de separación y divorcio que se produjeron en la época, los juzgados de familia amenazan con colapsarse y buscan una solución alternativa a la judicial, el Departamento de Conciliación del Tribunal de Familia sería el encargado de tomar la iniciativa y plantear la incorporación de Mediadores voluntarios que aliviaran su carga. Barroso lo refleja muy bien cuando dice: «[…] fueron los propios juzgados, particularmente los de primera instancia, los que atraídos por el carácter prometedor de la mediación, decidieron incorporar mediadores voluntarios durante los juicios, como recurso alternativo a su propio veredicto, especialmente en causas consideradas menores por esos mismos jueces. Esta práctica es aún habitual en muchos juzgados norteamericanos».
Paralelamente al desarrollo de la Mediación Familiar, se van aperturando nuevos cauces para la que ya se perfila como una disciplina de intervención social. Por ejemplo, los intensos flujos migratorios que recibe Estados Unidos de población latinoamericana, asiática y europea, suponen un acicate para que la Mediación intercultural asiente sus bases.
El caso del Estado de Florida tiene especial interés por su gran capacidad para desarrollar proyectos pioneros e innovadores en el campo de la Mediación. En su haber tiene el mérito de organizar el primer Centro de Resolución de Conflictos entre ciudadanos (Condado de Dade, 1975), el primer Programa de Mediación (Condado de Broward, 1976) y el primer Centro de Resolución de Conflictos a nivel estatal (1988) [«Su crecimiento fue rapidísimo debido a los buenos resultados que proporcionaba el sistema de resolución de conflictos, por lo cual se le incorporó al sistema legal y en algunos estados como California, se la instruyó como instancia obligatoria, previa al juicio»].
Doce años después de que lo hiciera el Estado de Milwaukee, en 1972, Canadá pone en marcha su primer servicio de Mediación Familiar, pero aún resulta más significativo el hecho de que redacte el primer código deontológico de la disciplina. El Servicio de Mediación Familiar de Ontario sería el responsable de la gesta.
La experiencia canadiense tendrá una gran influencia en los Países Bajos y Francia.
En los Países Bajos la mediación se aplica en el sistema procesal desde 1974. La resolución de litigios, bajo la modalidad de la mediación, será ejercida por el Departamento de Derecho de Familia y Juventud de la Universidad de Rotterdam.
En Francia, la mediación comenzará a regularse en 1973 con la ley 736 restringiendo su aplicación, en aquel momento, meramente al ámbito administrativo. Francia será el primer Estado europeo que promulgue una ley de mediación en 1995. En ella se establecía que los jueces podían derivar a los Servicios de Mediación Familiar aquellos divorcios y separaciones que en primera instancia acudieron a juzgados. En este país la «la mediación es consecuencia de la figura del ombusdsman sueco. Se concibe como una situación intermedia entre los particulares y los diversos organismos oficiales de manera que su actuación bascula entre el derecho público y el privado».
A la sombra del fenómeno mediador norteamericano, España iniciará su propio proceso de institucionalización de la Mediación y por causas muy similares. A mediados de los años 80 se aprueba la ley del divorcio, con el trastorno consiguiente que generará en el sistema, además la sociedad española se encuentra en un importante proceso de democratización y renovación de los poderes del Estado, entre ellos, el Judicial. Al parecer, el primer Servicio de Mediación dentro de nuestras fronteras se crea en el País Vasco (San Sebastián, 1988) bajo el nombre de «Servicio de Mediación a la Familia». También, se desarrolla en el País Vasco un sistema de Mediación Laboral que opera en caso de conflicto colectivo entre sindicatos y empresarios (1984). Cataluña será la primera en promulgar una ley que recoja la figura de la mediación.
Otros países europeos, como Gran Bretaña, también seguirán la senda del modelo estadounidense. Allí, la Mediación Familiar vinculada al ámbito judicial se lleva ejerciendo desde 1974 y en fechas muy tempranas (1985) se fórmula un código deontológico. De igual manera, incidiendo en la necesidad de dar cabida al Mediador en las instituciones, a día de hoy, el Consejo Nacional de Conciliación aglutina a todas las asociaciones y servicios de Mediación extrajudiciales de su territorio.
En Latinoamérica tenemos casos como el de Argentina o Paraguay. En el primer caso, a principios de los años 90 se pone en marcha un proyecto experimental de Mediación y ya, en 1995, se promulga una ley que incorpora la Mediación prejudicial obligatoria.
En Paraguay, a mediados de los años 90, se constituirán abundantes organismos orientados al fomento de la Mediación: El Instituto Paraguayo de Mediación (1996), el Centro de Arbitraje y Conciliación de Paraguay, que ahora se conoce por Centro de Arbitraje y Mediación Paraguayo (1996) —y es responsable del primer proyecto piloto de Mediación vinculada a instancias judiciales— o el Centro de Mediación, Conciliación y Defensa al Consumidor (1998). Posee, además, un Programa de Mediación Comunitaria (2002) que dirige y desarrolla el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales de Paraguay.
La casuística sería inabarcable, por eso valgan estos ejemplos de muestra para concluir esta peregrinación por los diversos modelos de mediación moderna.