Antecedentes de la figura del mediador
Todas las experiencias mediadoras que expondremos en los siguientes párrafos, bien sean encarnadas por órganos colectivos o por figuras de autoridad en la materia, incorporan, dentro de su particularidad histórica contextual, atributos y cualidades que se corresponden, en mayor o menor medida, con los principios básicos rectores del rol de mediador. Unas figuras están incluidas en el engranaje institucional vigente y otras han sido denostadas o perseguidas por entrar en contradicción con ese marco legal establecido. De nuevo Derecho Natural vs. Derecho positivo.
El proxeneta o mediator romano
Siguiendo la pista a la figura del mediator romano hayamos otra figura, la del proxeneta [Palabra de origen griego que significa «aquel que se interesa por alguna cosa»]. Para García Gérboles y Muesmann los primeros indicios de mediación, incluso antes de la aparición del mediator o proxeneta, están registrados en el código de Hammurabi en Mesopotami. Sin embargo, aclara el autor, «en estos momentos —2000 a.C.— no se puede hablar de mediación como contrato comercial puesto que se enmarca en el ámbito del intérprete. Para favorecer el comercio entre personas de diferentes lugares y lenguas (…) personas conocedoras de las necesidades locales y con la facultad de servir de intérpretes entre las partes que quieren concluir un negocio» [A lo largo de la historia, es recurrente el hecho de una mayor presencia de la medición en el ámbito mercantil y civil. Curiosamente la nueva ley en curso 5/2012 regula las mismos ámbitos.]. Entonces estima que la primera figura mediadora se desarrolla en el ejercicio del proxeneticum, o lo que se ha venido a llamar el corretaje. Tarea ejercida por la figura del proxeneta que el autor identifica con la del mediator. Veamos que dice sobre su reconocimiento en el ámbito jurídico:
Será en el ordenamiento jurídico romano donde se encuentren los primeros pasos que llevarán a una regulación jurídica propia que terminará por plasmarse e tres textos ulpianeos [Ulpiano fue un jurista romano del s. III.] que integran el título 14, "De proxeneticis", del libro 50 del Digesto de Justiniano y en una Novela de Justiniano.
De cualquier manera, la información ofrecida en estos documentos es para las autoras «escasa e insuficiente» y aventura la posibilidad de que la mediación tuviera su primer caldo de cultivo en la esfera del paterfamilias y el contrato de mandato.
Así, se piensa que inicialmente no existiría la figura del mediador, pero su función sería ejercida en el ámbito familiar por los hijos de familia o esclavos que actuaban por encargo y en interés del padre. En otros casos, sería un amigo el que realizaría tal gestión gratuitamente, encuadrándose su actividad en el ámbito del mandato.
A colación de esta hipótesis, se deduce también que es muy posible que «mientras en la república la mediación sólo existiese como actividad unida a otras figuras jurídicas —se refieren al paterfamilias— en el principado se convierte en una figura autónoma y con sustantividad propia, desligada del mandato y del ámbito familiar».
En nuestra opinión es una propuesta factible, dado que la mayor parte de los acuerdos a nivel mercantil y civil pasaban por la persona del paterfamilias. Todo parece indicar que, poco a poco, esta figura que cumplía con las funciones del mediador iría ganando independencia y «oficio» —un oficio además remunerado— hasta finalmente convertirse en el proxeneta o mediator que aparece en los textos ulpianeos y justinianos.
El proxeneta podía actuar de mediador en todo tipo de contratos mercantiles, siempre y cuando cumpliera con la máxima de no actuar de manera «engañosa» o ser tendencioso. Pero también queda constancia de su intervención como mediador de asuntos civiles, en cuyo caso se le menciona con términos específicos y diferenciadores, «proxeneta condiciones, amicitiae y adsessurae», posibilitando «respectivamente, los matrimonios, las relaciones de amistad» o buscando «personal para las magistraturas». Las autoras creen que es en este ámbito donde se podría gestar la figura del mediador familiar y localizan, en una constitución de Justiniano «de fecha incierta», el término «proxeneta nuptiarum» (mediador nupcial).
Con estas últimas piezas completamos el puzzle del origen etimológico del mediator romano, a la par que concretamos cuál podría ser su rol y naturaleza jurídica en cada época.
El proto-mediador en España
Los vestigios historiográficos, que se han podido encontrar en torno a la figura del mediador en España, son relativamente significativos. Sólo enumeramos los que, tal vez, están mejor documentados.
El primer ejemplo que mencionamos nos recuerda, y no sólo en el nombre, al actual defensor del pueblo. Nos referimos al «defensor civitatis» (s. IV), que hacía valer las los derechos del ciudadano frente a los desmanes de las autoridades y por supuesto, también mediaba en las posibles tensiones que se pudieran generar.
Una figura similar, que también ejercía de mediador entre la ciudadanía y las autoridades públicas en la España musulmana, era el «Sahib al-Mazalim» (que traducido significa: señor de las injusticias). Se le considera un antecedente claro de la figura del defensor del pueblo en España.
Para este tipo de antecedente remoto —sombra de un auténtico antecedente— se ha señalado que en la España musulmana hubo un cierto Sahib al-Mazalim, nombrado por el Sultán, que cumplía las funciones de una especie de juez encargado de oír y sustanciar las quejas de contrafuero o agravio de autoridad y empleados públicos.
La tercera figura a la que se le otorga un papel mediador y que es identificada, al igual que las dos anteriores, con un antecesor directo del Defensor del Pueblo, es el Justicia Mayor de Aragón (s. XIV), aunque en su caso el dictamen fuera vinculante y únicamente mediara entre los señores feudales y el rey, lo que marca una diferencia sustancial con el Defensor del pueblo.
En el s. XIII coinciden varias fuentes que explicitan la figura de un «tercero neutral» distinto al juez: El Fuero Juzgo de León (1241), el Fuero Viejo de Castilla (1212) y Las Siete Partidas de Alfonso X.
De igual forma, en el S. XIII, en pleno reordenamiento de la red parroquial en Europa y según E. Pórtela, «la aparición de las cofradías, asociaciones devocionales y de ayuda mutua, es una primera manifestación organizativa, que se mostró capaz de desbordar el marco estrictamente religioso. Fuera de él, los intereses económicos, la necesidad de organizar colectivamente la explotación agraria sedentarizada, […] impuso —allí donde adquirió carácter dominante— obligaciones colectivas que se hizo necesario acordar y hacer respetar. Sobre estas bases, el grupo de boni homines, de los meliores, llegó a desempeñar funciones en la justicia menor por delegación del señor», estos «boni homines» que aparecen en el párrafo citado, o lo que en Murcia se conocía por el «consejo de hombres buenos» son un ejemplo más, al igual que lo es el «Tribunal de aguas de Valencia» [Tribunal de larga tradición y arraigo que comenzó a funcionar en el s. XIII y que estaba compuesto exclusivamente por campesinos, ellos mismos se encargaban de controlar un reparto justo y equitativo de las aguas para irrigar los cultivos.], de aquellos órganos colectivos de mediación que mencionábamos en la apertura del presente capítulo (punto 1.1).
En esta línea de experiencias corporativas, asociativas y gremiales Fernández Riquelme precisa:
«En España encontramos testimonios de una primera reglamentación de la tradición mediadora, en las juntas vecinales, los Gremios medievales y las Hermandades agrarias y rurales» [Como sucede con el Fuero de Avilés (1076)].
En Galicia también nos encontramos con un término que parece estar emparentado, y no sólo etimológicamente, con los «boni homines» y los «meliores» que recogía Portela, se trata del «Bo Home». Una figura que, cinco siglos después, continúa en vigencia, dado que la constitución de 1812 la contiene en su redacción, para ser más precisos en su art. 283, artículo en el que se regula la mediación «afirmándose que debía ser ejercida por un alcalde, con dos hombres buenos nombrados uno por cada parte, dictando una providencia de avenencia que las partes podrán aceptar voluntariamente al objeto de finalizar el litigio».
Hemos dejado para el final, de este recorrido por la proto-mediación en España, la figura del corredor y el oficio del corretaje. Esta figura ejerce un importante papel en las transacciones mercantiles, manteniéndose a lo largo de los siglos (aunque de forma intermitente en el marco institucional).
Se encuentra ya en la época romana, donde incluso habías oficinas de corretaje, lo que nos puede dar una idea de lo habitual y extendida que era esta práctica social, al que el propio Ulpiano tachaba de «sordidum» o «pequeño trabajo».
En «Las Ordenanzas de lonja y oreja» de 1271 se regula la actividad de «los corredores de oreja» [Se les conoce por este nombre porque en el desarrollo de su actividad debían mantener los acuerdos en secreto. De ahí lo de «corredor de oreja»], también queda constancia en «El Código de las Costumbres de Tortosa» y, al igual que en el Derecho municipal de la Edad Media, en todas las referencias se entiende que el corredor es un oficio de carácter público, «sin funciones de jurisdicción o gobierno», lo que podría explicar, en palabras de GARCIA y MUESSMAN, «que durante gran parte de la Edad Media tanto los moros como los judíos pudieran ser corredores».
Al tratarse de acuerdos mercantiles, todas las partes esperaban que el corredor respondiera a una serie de criterios conforme a los cuales se garantizaba un trato en confianza. Es decir, un comportamiento ético y una profesionalidad sustentada en la experiencia. Valores que, sin duda, se persiguen hoy en día cuando se acude a un mediador moderno.
El Ma’ünai Wayuu o Guajiro
A veces, buceando entre los contenidos de las más dispares etnografías, uno se encuentra con emergencias de la experiencia mediadora. Un dato aislado, alguna escena entresacada de la vida cotidiana, un término nativo pronunciado en el torrente de una conversación, poco más. Sin embargo, todos esos pequeños indicios, cuya labor de rastrear y registrar está todavía en su fase incipiente, nos son de gran utilidad para llegar a entender cuan universales y plurales han sido, y siguen siendo, las praxis mediadoras y como se incorporan y conceptualiza la mediación tanto el ámbito de lo material como de lo espiritual (cosmovisión, mitos culturales, creencias dogmáticas, etcétera.).
El primer ejemplo etnográfico que expondremos es el del ma'ünai, y está sacado de la monumental monografía «El camino de los indios muertos. Mitos y símbolos guajiros», escrita por Michel Perrín sobre los Wayuu, también llamados Guajiros.20 Se trata de una cita escueta, pero no por ello poco significativa:
Felipe Fernández —llamado "Iisho"— miembro influyente del clan Jayariyu. Fue desde nuestro primer viaje a la vez, huésped, guía, informante, instigador de un buen número de nuestros encuentros, confidente y amigo.
Este hombre dinámico, padre de más de cincuenta hijos que tuvo con siete esposas, tenía una edad aproximadamente de setenta años y por lo tanto estuvo disponible salvo cuando era solicitado para resolver conflictos en calidad de Ma'ünai [Tenemos conocimiento de otra figura que interviene en conflictos privados, de ámbito conyugal básicamente y de carácter comunitario entre parcialidades que, sin dejar de tener funciones próximas al mediador, desempeñaría labores más propias del arbitraje. Esa figura es la del pütchipü o palabrero.], de mediador. Antiguo propietario de un gran rebaño, dijo haber sido víctima de las sequías prolongadas que advinieron en los años cincuenta y destruyeron la mayor parte de su hato, afectando así irremediablemente a su poder político.
Se estará preguntando el lector por qué mencionamos el número de hijos y mujeres o el tamaño de su cuadra de reses. Muy sencillo, todo ello forma parte, tal y como el autor deja traslucir en el texto, de los signos externos de autoridad y prestigio, que sino suficientes per sé, al verse acompañados de otras cualidades morales, si realzan su elección como mediador. Extrapolándolo a los casos prácticos a los que pueda enfrentarse el mediador moderno, se podría decir, a modo de conclusión, que en la mediación intercultural nunca está demás informarse acerca del sistema de valores y costumbres de los litigantes. De otra forma aquella función de intérprete y facilitador de la comunicación entre las partes, que enunciábamos líneas atrás, será anulada en el proceso de mediación. El ejemplo etnográfico que viene a continuación también corrobora este hecho.
Los hombres de respeto gitanos
Entre los gitanos, pertenecientes a la etnia Romaní, no existen fuentes escritas a las que acudir, se rigen por normas establecidas en un derecho consuetudinario o Ley Gitana. Partiendo de esta premisa, los gitanos tienen sus propias leyes y en base a estas suelen dirimir las situaciones de conflicto. Se podría decir, a todos los efectos, que disponen de su propio modelo —alternativo a la vía judicial— para la resolución del conflicto.
En esta realidad y contexto, el que detenta el rol de mediador es el hombre que consigue su prestigio por «evitar la lucha», demostrando con ello, según Teresa San Román, «tener una actitud generosa al correr un riesgo personal en beneficio de toda la comunidad. A los hombres que así actúan se les llama para desempeñar el papel de jueces e intermediarios en discusiones y peleas». Hay, desde luego, otros factores que deben conjugarse para ser un hombre de respeto [Se suele identificar de forma genérica con el patriarca gitano aunque no siempre ser patriarca implica ser considerado un hombre de respeto.] como: «un sólido conocimiento de la ley, saber cómo actuar en un consejo de familia, en un proceso judicial, conocer el desarrollo y significado de las ceremonias gitanas, etc.».
El Hilakata y el Comité de Las Rondas Campesina
En el marco geográfico de los Andes Peruanos nos encontramos otra nueva «advocación» del mediador, el «Hilakata o Hilkata», autoridad tradicional de las parcialidades y comunidades de Puno que J. Luis Ayala nos describe a continuación:
[…] era la persona más caracterizada para desempeñar el cargo, administraba justicia, velaba por la armonía y el bienestar de los comunitarios, ser 'Jilacata' es ser 'envarado', muy distinguido y respetado, por su parte demostraba austeridad, honorabilidad, rectitud, honradez, al dejar el cargo era el hombre distinguido llamado 'pasmara'.
Incluso nos habla de su pervivencia en el tiempo, perpetuándose como un modelo efectivo de mediación:
En la época hacendil, también habían hilakatas o 'jiljatas' que cumplían labores 'bisagra' entre el hacendado y los campesinos siervos, era el hombre de confianza del terrateniente y tenía el control de los campesinos. En su referente comunal equivale a 'varayoq' y a 'kamayoq'.
En ocasiones, este repertorio de figuras de autoridad moral u órganos colectivos, en los cuales se delega la voluntad de alcanzar un acuerdo satisfactorio en situaciones de conflicto, son mecanismos que permanecen latentes en el tiempo, hasta que una nueva coyuntura de crisis política, económica y social la despierta de su letargo.
Tal es el caso de la «Ronda Campesina», movimiento social que surge en Cajamarca, Perú (1976) en respuesta a una situación de inoperancia y corrupción en los resortes del poder gubernamental. El detonante fue el crecimiento desmesurado del abigeato [el abigeo es el cuatrero] o robo de ganado; las comunidades Cajamarquinas, situadas en los Andes septentrionales del país, recuperan entonces un modelo de justicia (conocida por Justicia Rondera) que choca frontalmente con el marco legal-estatal, que lo estigmatiza y lo tilda de ilegal e ilegítimo por violar los derechos fundamentales de las personas.
La justicia que proponen los Ronderos es una «justicia comunitaria» y restaurativa [«A diferencia del concepto Derecho comunal, la justicia comunitaria hace referencia, además de a la realidad social, al aspecto cultural y sólo en relación con una forma de organización, la comunal»], que bebe directamente de la que encontramos en el Ayllu [Ordenamiento comunitario andino.] prehispánico, que se regía por las máximas del Ama sua, ama quella, ama llulla (no robes, no seas ocioso, no mientas; en su traducción literal), valores que debía tener incorporados toda figura de autoridad moral para poder mediar.
Las Rondas no son el único órgano comunal que imparte justicia, además está el Juez de Paz, el Presidente de la Comunidad Campesina, el Jefe de la comunidad Nativa, La Asamblea —órgano supremo de la comunidad y el Teniente Gobernador.
Con posterioridad, su «naturaleza alternativa» se transforma, como en tantos otros casos, en un paradigma reconocido e institucionalizado que goza de su propia regulación jurídica (en 1986 se le reconoce a través de la ley n° 24571 y en la actualidad queda contemplada su legalidad en la ley n° 27908 del 2003). Este proceso de re-emergencia de modelos tradicionales para la regulación y mediación del conflicto, también prolifera en multitud de escenarios donde se impuso un sistema colonial que no respondía a la realidad social del territorio colonizado, quedando patente una ausencia de gobierno y un vacío de poder que necesitaba restaurarse en los márgenes periféricos de la metrópoli.
Por ende, la ronda campesina, al igual que sucede con otras formas alternativas de gestión del conflicto, cumplen una función importante a la hora de preservar el orden y el equilibrio en un espacio donde la población, falta de recursos, en su mayoría analfabeta y emplazada en zonas de difícil acceso, no siempre pueden dirimir sus diferencias dentro del marco reglado del Estado.
El Consejo de Ancianos Nuer: mediación o vendetta
Evans-Pritchard —antropólogo social británico, adscrito a la escuela del estrutural-funcionalismo— publicó hacía 1940 la primera de las tres etnografías que, fruto de sus investigaciones de trabajo de campo, iba a realizar sobre los Nath o Nuer. «Los Nuer» se ha convertido, desde entonces, en uno de los ítems fundamentales en la historia de la Antropología Africanista. En esta obra se tratan aspectos fundamentales de su cultura, dando mayor relevancia a las instituciones políticas, su principal objeto de estudio. Uno de esos aspectos es la violencia y la resolución de conflictos.
Entre los Nuer no es poco frecuente que las disputas acaben en vendetta o vendetta de sangre —«feud» y «blood feud» respectivamente—. Su economía gira alrededor de la explotación de sus cabezas ganado, su posesión más preciada, por consiguiente, es de esperar que muchas de las disputas surjan alrededor de su actividad ganadera o por deudas o por el robo de ganado, pero también pueden ser por adulterio, perjuicio homicidio —tal vez las se dan en mayor número—, etc. La vendetta es un acto regulado y permitido entre «comunidades dentro de una misma tribu». Está políticamente institucionalizada. No vamos a entrar en más detalles sobre la sociedad Nuer porque no ha lugar, pero, con estos datos, uno apenas puede imaginarse que exista entre ellos ninguna figura que pueda identificarse con algún rasgo del mediador o la mediación. Nada más lejos. Los párrafos que acto seguido vamos a transcribir no tienen desperdicio, porque en ellos aparecen muchos de los principios que hacen que a un proceso de mediación se le reconozca claramente como tal.
Si un hombre tiene una disputa con otro de la misma localidad, ambos pueden ir a la casa de un jefe local y dejar las lanzas en el suelo en su establo (…). Cuando los dos hombres han expresado sus opiniones, el jefe y los ancianos discuten el asunto fuera del establo y vuelven a entrar en él para dar a conocer a los litigantes su decisión. La persona a quien favorezca la decisión entrega su lanza al jefe, quien se la da a un amigo o escupe en ella y se la devuelve a su dueño. Por la forma como mis informadores describían el procedimiento en conjunto resultaba claro que el jefe emitía su decisión final como una opinión expresada en lenguaje persuasivo y no como un juicio emitido con autoridad. Además, si bien el carácter sagrado del jefe y la influencia de los ancianos tienen peso, el veredicto se acepta exclusivamente porque ambas partes están de acuerdo con él. No puede haber discusión, a no ser que ambas partes deseen resolver la disputa y estén dispuestas a aceptar un compromiso y someterse al arbitraje, pues la función del jefe es la de mediador entre personas que desean que otras personas las liberen de la dificultad que podría provocar violencia. El hombre contra quien se pronuncia la decisión puede ceder para honrar a los ancianos y al jefe en algo en lo que no habría cedido directamente y sin su intervención, pues la aceptación de su veredicto no menoscaba su prestigio. En caso de que haya alguna duda sobre los hechos, pueden emplearse ciertos juramentos, que son algo parecido a las ordalías, en nombre del jefe piel de leopardo.
Para que una disputa se resuelva de este modo, no sólo es necesario que ambas partes deseen arreglar el asunto amistosamente, sino que además es necesario también que ellas mismas lleguen a un acuerdo durante la discusión. Nadie puede obligar a ninguna de las partes a aceptar una decisión y, de hecho, no se puede emitir una decisión a no ser que haya unanimidad, dado que hay ancianos de ambas partes. Así, pues, siguen discutiendo hasta que todo el mundo haya expresado su opinión y se obtenga un consenso.
Los cinco elementos importantes en un arreglo de ese tipo mediante negociación directa a través de un jefe parecen ser:
- el deseo de los litigantes de resolver el asunto,
- la santidad de la persona del jefe y su función tradicional de mediador,
- discusión completa y libre que conduzca a un acuerdo más completo entre todos los presentes,
- el convencimiento de que un hombre puede ceder ante el jefe y los ancianos sin perder su dignidad en algo en lo que no hubiera cedido ante sus oponentes y
- el reconocimiento por parte del perdedor de la justicia de la causa de su oponente.
Creemos que este testimonio, y la profusa descripción de la práctica social que narra hablan por sí solos, poco más se puede decir al respecto.