La mediación penal en menores

En España sólo se encuentra regulada actualmente de forma expresa la mediación penal en el ámbito de la responsabilidad penal de los menores. Así la Ley sobre Responsabilidad Penal del Menor hace referencia a esta posibilidad en algunos preceptos como el art. 19, art. 27.4 y art. 51; concretándose esta regulación como la única muestra en la legislación española de la aceptación del compromiso de impulso de la mediación penal que desde la Decisión Marco de 2001 se trata de dar.

Para algunos autores, sin embargo, en nuestra legislación existen otros preceptos que permiten el desarrollo de la mediación. Se entiende por parte de la doctrina que seria posible el llevar a cabo un proceso de conciliación o mediación en las oficinas de ayuda a las victimas, o en el seno de los servicios de Mediación existentes ya, creado al amparo de la Ley 35/1995 de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, apoyándose en los preceptos que se refieren a lo siguiente: en los momentos previos al proceso en los casos en los que la victima tenga la disponibilidad de la acción penal; en el desarrollo del proceso en cuanto a la creación de un acuerdo de reparación en base al art. 110 CP, y finalmente en la ejecución en cuanto a la sustitución de la pena, de acuerdo con una interpretación conjunta de los art. 80 y ss con el art. 88 CP:

«Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad», y «Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado…»

La responsabilidad establecida en el articulo 110 CP comprende:

1. La restitución.
2. La reparación del daño.
3. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Como hemos visto, en los textos enumerados en la parte destinada a la exposición de la situación en Europa, se aboga por el impulso de la mediación penal, siendo así, parece que el hecho de que sólo se haya incluido en el caso de los menores en España no se puede traducir como un claro impulso, pero parece una tarea difícil de momento que traspase la barrera que lo separa de la mediación penal en adultos, en cuanto a lo que a política legislativa se refiere.

La LORPM incorpora por primera vez en la legislación española los principios de Justicia Reparadora, centrando sus esfuerzos en la reeducación del menor infractor, potenciando ésta con la reparación del menor hacia la víctima. Esta reparación no tiene por qué siempre traducirse en una medida de carácter económico, sino en algo menos tangible, en una reparación del daño desde un punto de vista más educativo, que el menor asuma su responsabilidad y se muestre dispuesto a reparar a la víctima llevando a cabo en ocasiones actividades concretas.

Como señala la Exposición de Motivos «tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse», de este modo existe una reparación material y junto a la misma una psicológica subordinada a que la víctima otorgue su perdón, dando lugar esto al sobreseimiento y archivo de la causa. Se trata de dar una segunda oportunidad al menor que reconoce el mal de su acción.

El modelo imperante por lo tanto es el denominado de las «cuatro des»:

1. Despenalización,
2. Desinstitucionalización,
3. Desjudialización. La tradicional judicialización de los conflictos generaba situaciones en las que las partes no encontraban en la solución del mismo la satisfacción de sus intereses. Solución que se creaba por un tercero, supra partes, que daba lugar en muchas ocasiones a nuevas situaciones de tensión; y
4. Derecho Penal Justo

Este modelo tiene su inspiración en los modelos norteamericanos, en los que las medidas que se toman están encaminadas a la reparación entre autor y víctima.

Siguiendo este hilo, la Exposición de Motivos de la LORPM menciona el hecho de que la naturaleza de este proceso de mediación es formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa, pero siempre teniendo en cuenta que tendrá como base el principio de intervención mínima (última ratio el Derecho Penal), el interés del menor, el reconocimiento expreso de todas las garantías procesales, el principio acusatorio con limitaciones, la modulación de la adopción de medidas, la publicidad limitada a las actuaciones y la intervención de equipos técnicos en el proceso. De este modo se intenta que ambas partes tengan un papel en el proceso, compaginando el interés del menor con la participación de la víctima, creando un proceso rápido, poco formalista en cuanto al resarcimiento, abriendo el camino a la responsabilidad solidaria con padres, tutores, etc… (art. 61 LORPM).

Sin embargo, a pesar de lo que la Exposición de Motivos indica, en cuanto a que el interés del menor, y su reeducación, son pilares básicos de este sistema, esto choca con la estructura práctica del proceso, al comprobar que no se traduce en que esta reparación y arrepentimiento puedan ser ejercitados, o por lo menos propuestos, en el desarrollo del proceso. Los preceptos que regulan la mediación en este ámbito se centran en dos momentos principales, uno anterior al proceso, en el que se producirá un sobreseimiento por conciliación o reparación entre menor y victima; y ya al finalizar el proceso, una sustitución de medidas, durante la ejecución.

En cuanto a la primera opción, se encuentra regulada en el art. 19 LORPM. En éste se explicita que el Ministerio Fiscal podrá desistir de la continuación del expediente atendiendo a varios aspectos:

• Atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos cometidos, valorando positivamente la falta de intimidación o violencia grave.
• Atendiendo también a que se haya conciliado o asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
• Y en relación a los dos puntos anteriores, estas medidas sólo podrán tenerse en cuenta para el sobreseimiento del expediente cuando estemos hablando de delitos menos graves o faltas.

Existen por lo tanto aquí dos puntos que es necesario concretar en un momento temporal, la conciliación y la posterior reparación. Así el precepto prosigue en el segundo apartado del mismo indicando que la conciliación se tendrá por producida cuando se haya reconocido el daño por parte del menor y haya tenido lugar una disculpa hacia el perjudicado, que además éste último debe aceptar. Y por otro lado, se entenderá producida la reparación cuando el compromiso al que el menor haya llegado con el perjudicado de realización de alguna actividad en beneficio de ésta o de la comunidad, se haya cumplido efectivamente, siempre sin perjuicio del posible acuerdo que se haya tomado en lo referente a la responsabilidad civil, en su caso.

Una vez cumplido el proceso de conciliación, y la posterior reparación efectiva, el MF tendrá por concluida la instrucción y solicitará el sobreseimiento y archivo, continuando al contrario el proceso su curso de no cumplirse los pasos anteriores.

Se señala en este precepto que el equipo técnico será el que llevará la función de mediación. El cometido de este equipo se encuentra detallado en el art. 4 del Reglamento de 12 de Enero que desarrolla la LORPM 5/2000.

En el precepto señalado se apunta, por un lado, que este equipo técnico estará formado por psicólogos, educadores y trabajadores sociales, y que deberán éstos asistir tanto a los menores como a los jueces y el MF. En lo que se refiere a estos dos últimos, redactando informes y elaborando propuestas; siendo sin embargo su función más encaminada al campo de la asistencia profesional en lo que al menor respecta, desde el momento de su detención. Se encargará, por ejemplo, en el caso de que se solicite por el MF una solución extrajudicial, de su comunicación al menor, explicándole la situación. Posteriormente se encargará también de comunicar a la víctima la voluntad del menor infractor de llevar a cabo una mediación, en su caso, para que ésta manifieste su conformidad o disconformidad, llevando a cabo el procedimiento de mediación (regulado de forma sucinta en el art. 5 del Reglamento que desarrolla la LORPM.)

En cuanto a la segunda opción, que la mediación tenga lugar durante la ejecución, se produciría una sustitución de medidas, figura regulada en el art. 51 de la LORPM. Se trata de, literalmente de dejar sin efecto o sustituirlas por otras que se estimen más adecuadas por el juez. Se solicitará a instancia del MF, o el letrado del menor, siempre oídas las partes, el equipo técnico y la representación de la entidad pública en su caso. Según este precepto la conciliación entre las partes en cualquier momento que se produzca durante la ejecución, siguiendo en lo que concierne al acuerdo lo contenido el art. 19 antes mencionado, podrá dejar sin efecto la medida impuesta por el Juez, a propuesta del MF o del letrado del menor, oídos el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, entendiendo que el acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplida expresan el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor. Nada se dice aquí sin embargo de la necesidad de que sean sólo en delitos menos graves y faltas, a diferencia de lo explicitado en el art. 19.1 LORPM.

Podemos decir que estos son los preceptos que expresamente se refieren a la posibilidad de llevar a cabo una mediación, o conciliación, como le llaman en la Ley —a pesar de que se refieren al trabajo desarrollado por el equipo técnico como mediación (Art. 19.3 LORPM: «El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento»)—. El caso es que, independientemente de la nomenclatura utilizada, se produce una comunicación entre el menor y el perjudicado al margen de los tribunales, de forma voluntaria, y frente a un tercero que les ayuda a hacer esa comunicación efectiva, y que a través de este diálogo lleguen a un acuerdo sobre cómo reparar el daño producido a esa parte perjudicada.

Por lo tanto, podemos decir que la mediación penal en menores existe en el caso de España, pero que sólo sería posible antes de iniciarse el proceso, en la fase de instrucción, y una vez finalizado el mismo, ya en la fase de ejecución. ¿Y en el desarrollo del proceso? ¿No sería posible?

Parece muy probable el hecho de que una vez iniciado el proceso, con todo lo que ello conlleva, pudiese el menor asimilar de una forma más real la situación, y decidiese entonces tomar parte en la solución del mismo, y que fruto del arrepentimiento entonces optase por la reparación del perjudicado, reconociendo el daño y presentando sus disculpas, y a pesar de lo evidente que parece todo esto, y recordando que en la EM se indica, en varias ocasiones, que lo que se pretende con esta regulación es educar al menor, y optar por un modelo más resocializador. (Incluso en el propio articulado se hace un referencia a este principio, art. 55 LORPM: Principio de resocialización. 1. Toda la actividad de los centros en los que se ejecuten medidas de internamiento estará inspirada por el principio de que el menor internado es sujeto de derecho y continúa formando parte de la sociedad. 2. En consecuencia, la vida en el centro debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos negativos que el internamiento pueda representar para el menor o para su familia, favoreciendo los vínculos sociales, el contacto con los familiares y allegados, y la colaboración y participación de las entidades públicas y privadas en el proceso de integración social, especialmente de las más próximas geográfica y culturalmente. 3. A tal fin se fijarán reglamentariamente los permisos ordinarios y extraordinarios de los que podrá disfrutar el menor internado, a fin de mantener contactos positivos con el exterior y preparar su futura vida en libertad.), más en sintonía con las políticas de Justicia Reparadora… Sin embargo, se le niega al menor la posibilidad de ejercer esta opción, si no se ha llevado a cabo durante la instrucción, debiendo posponerla al momento en el que la sentencia ya se haya pronunciado, con las consecuencias que esto conlleva.

Ante la situación española nos planteamos qué ocurre en otros ordenamientos, y qué programas se llevan a cabo.

Es cierto que la mediación penal en otros países europeos se encuentra ya mucho más afianzada y normalizada que en el caso español, siendo ya casi un ejemplo de tradición en el ámbito de la mediación aquellos países de tradición anglosajona, en los que la negociación y resolución de conflictos por acuerdo entre las partes forma parte de la cultura jurídica existente. Es por ello, que dada la diferente tradición legislativa y el deseo de centrar el estudio en el ámbito europeo, puesto que es el marco geográfico en el que esta figura se encuentra en expansión, el estudio de la legislación vigente respecto a este tema en Reino unido parece la opción más atractiva.