Concepto de mediación penal

En el ámbito español, la regulación de la mediación se ha limitado al ámbito de los conflictos de familia, básicamente. Habría que partir de entonar el mea culpa por no haber cumplido la Directiva Comunitaria del Consejo de Europa de 15 de marzo de 2001 que daba de plazo hasta el 22 de marzo de 2006 para dar cumplimiento a la Disposición de promulgar una Ley de mediación penal. Asimismo, también nos encontramos con la obligación de proceder a la transposición, en España, de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ya que el plazo máximo con el que se cuenta es hasta el 21 de mayo de 2011. Esta última Directiva ha propiciado que el Gobierno español haya impulsado el Anteproyecto de ley de Mediación de ámbito nacional, que articulará un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas, algunas de las cuales tienen su propia regulación. La mediación quedará establecida para asuntos civiles y mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos. Se excluyen expresamente la mediación laboral, penal y en materia de consumo. ¿Qué hacer, entonces, con la mediación penal? ¿Podemos reconocerla eficacia jurídica?

Quien se acerca por primera vez a la mediación penal, es posible que lo primero que piense es que se ha diseñado un sistema que «burla» la imposición de la pena, que «evita» ir a la cárcel o, al menos, consigue un atenuante de la tipificación penal, con la consiguiente rebaja de la pena que en su caso le correspondería si no hubiera aceptado participar en el procedimiento de mediación. Por tanto, no es extraño que la actitud inicial sea de rechazo ya que se contrapone al espíritu propio del castigo y del «ius puniendi» del Estado. Sin embargo, como sustrato de la mediación penal se puede observar una transformación de la penalidad carcelaria y una especie de «resistencia» al poder punitivo. No se trata meramente de «evitar» ese poder, sino de diseñar otras formas de ejercer la punición que no sean exclusivamente las de la pena de prisión.

Entre las actuales tendencias en el Derecho penal se encuentra la de la Justicia Restaurativa, también conocida, principalmente en España, como mediación penal. La Justicia Restaurativa se ha descrito como una respuesta del siglo XXI al reto de la delincuencia dentro de una sociedad libre. «La Justicia Restaurativa se cuestiona la forma en que se ha hecho justicia hasta ahora, y ofrece un nuevo enfoque que sitúa a víctima e infractor en el centro de la búsqueda de la justicia. Por un lado, para la víctima, la Justicia Restaurativa ofrece un ambiente seguro para hacer preguntas y encontrar respuestas que sólo el infractor puede dar, ofrece una oportunidad para que la víctima explique al infractor el alcance de los daños causados por el delito y encuentra una forma de evitar el daño causado y restablecer la paz. Por otro lado, apoya al infractor para que rinda cuentas directamente con la persona más perjudicada por el delito, proporciona un espacio seguro para ofrecer una disculpa y demostrar que el daño no se repetirá».

Prefiere la reparación del daño causado antes que su represión. Esta mediación no pretende una confrontación con los procedimientos judiciales formales ni con el marco de garantías que representan. Se propone contribuir a una justicia penal menos retributiva, que tenga más en cuenta a la víctima y al infractor y lo que para ellos representa el conflicto. Lo que persigue la mediación es la reparación del daño y la resolución no violenta de conflictos.

La Justicia restaurativa es todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualquier otra persona o miembro de la comunidad afectados por el delito participen conjuntamente, de forma activa, en la resolución de cuestiones derivadas del delito, en general, con la ayuda de un mediador o facilitador. La finalidad: la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad. Pueden iniciarse en cualquier fase del procedimiento penal y solamente con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y del delincuente.

El Europeam Forum for Restorative Justice, que celebra este año su X Aniversario, se dedica a ayudar a establecer y desarrollar la Justicia Restaurativa en toda Europa. El Foro es una organización con más de 300 miembros de toda Europa. A través de sus diversas actividades como asesoría, entrenamiento, conferencias y seminarios, publicaciones, escuelas de verano e investigaciones, el Foro es muy activo y ha contribuido sustancialmente al creciente cuerpo de conocimientos, prácticas y políticas sobre Justicia Restaurativa en los últimos años.

La justicia penal actual se basa en que la forma de motivar a las personas para que se comporten bien con las demás es amenazarlas con consecuencias severas si no lo hacen. Pero en este argumento se pueden encontrar varias falacias. En primer lugar, lo que nos hace comportarnos de forma correcta no es el miedo sino principalmente la autoestima. No queremos menospreciarnos a nosotros mismos. La fuerza disuasoria no funciona a menos que le persona se pare a pensar acerca de las probabilidades de ser atrapado, calcule que el riesgo es alto y, sabiendo cuál puede ser el castigo, tenga miedo.

La Justicia Restaurativa empieza cuando una persona admite que ha participado en un acto delictivo dañoso. Se argumenta que en un sistema restaurativo es más probable que el acusado admita esto porque la aceptación de su responsabilidad le ofrece la oportunidad de corregir el daño y empezar de nuevo, mientras que el sistema punitivo concluye en castigo. Algunas personas no estarán interesadas en reparar el daño, pero otras sí querrán expresar su pesar y otras, al menos, preferirán la reparación del daño al castigo.

Una vez que la responsabilidad es aceptada, la Justicia Restaurativa ofrece una serie de preguntas: «ya no se trata de: ¿quién es el culpable y cómo debe ser castigado? Sino de ¿quién ha sido afectado y cómo se pueden corregir los efectos dañosos que su conducta haya podido provocar? Esto lleva a la víctima a participar del procedimiento: no como un testigo que ayuda al Fiscal a probar que el acusado es culpable pero sí como una persona que ha sufrido un daño».

El uso de la justicia reparadora no menoscaba el derecho de los Estados a perseguir a los delincuentes, es decir, el ius puniendi del Estado sigue vigente. Únicamente se pretende complementarlo con otras medidas. Como rasgos principales podemos destacar:

1. Los procesos restaurativos deben utilizarse únicamente cuando haya pruebas suficientes para inculpar al delincuente, y con el consentimiento libre y voluntario de la víctima y del delincuente.
2. La víctima y el delincuente podrán retirar ese consentimiento en cualquier momento del proceso.
3. Se llegará a los acuerdos de forma voluntaria y solo contendrán obligaciones razonables y proporcionadas.
4. La víctima y el delincuente normalmente deben estar de acuerdo sobre los hechos fundamentales de un asunto como base para su participación en un proceso restaurativo.
5. La participación del delincuente no se admitirá como prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos jurídicos ulteriores.
6. La Mediación puede desarrollarse en diversas fases del proceso penal: Instrucción; Juicio oral; Final. Consta de varias fases: contacto; acogida; encuentro dialogado; acuerdo.
7. Se debe evitar la mediación: en supuestos de delitos en sujeto pasivo o colectividad o intereses difusos.
8. Se trata de un modo de operar en la justicia penal más humano, sin que se resienta la seguridad jurídica y los fines de prevención general del Derecho penal.

M. Wright apunta cuatro razones principales por las que la Justicia Restaurativa es diferente de la actual justicia penal, con efectos tanto para la víctima como para el infractor:

1. Hay muchos casos donde las partes se conocen y no está muy claro quién es el infractor y quién es la víctima. El sistema penal tradicional etiqueta a uno como delincuente, le pone antecedentes penales y acaba con su relación. Un proceso restaurativo ofrece la oportunidad a ambos de reflexionar en el conflicto que subyace al delito, puede ser resuelto a través de la mediación y no necesariamente el caso tiene que entrar en el sistema de justicia penal.
2. La víctima participa en el procedimiento, puede hacer preguntas y obtener respuestas que la ayudan a comprender el incidente y en qué condiciones viven algunas personas dentro de la comunidad. Además pueden discutir acerca de la forma más adecuada en que el infractor debe hacer la reparación del daño.
3. La Justicia Restaurativa reconoce que la víctima del delito no es necesariamente la única persona afectada. Por ejemplo, la familia del infractor puede sufrir ansiedad o sentir vergüenza. En algunos países se utilizan las «conferencias restaurativas» —en Nueza Zelanda fueron introducidas en 1989— y ahora el Foro Europeo de Justicia Restaurativa está estudiando su uso en Europa.
4. El infractor puede dar respuestas y explicar lo que le ha llevado a comportarse de esa manera. Muchos infractores oyen el daño que han causado, quieren disculparse y hacer algo para poner las cosas en su lugar. La participación en la mediación puede contribuir a ello.

En relación a la víctima, la mediación penal persigue tres objetivos:

1. La reparación o resarcimiento del daño.
2. La recuperación del sentimiento de seguridad, como forma ésta de reparación simbólica.
3. La resolución de problemas asociados a la victimización secundaria derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido como testigo.

En relación a la persona acusada y/o condenada se trata de evitar los efectos que el actual procedimiento penal genera:

1. Sufrimiento personal que supone la pérdida de libertad.
2. Interiorización de actitudes manipuladoras y pautas de desconfianza.
3. Nulo aprendizaje de respeto a los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal.
4. Ausencia de responsabilización frente a la conducta infractora.
5. Intenso deterioro de las facultades psicológicas y físicas.
6. Se dificultan los procesos de reinserción social y se incrementan las posibilidades de reiteración delictivas.

A través de la mediación se trata de:

1. Víctima:
   • Mantener la intervención procesal de la víctima.
   • Facilitarla la transformación del miedo e incertidumbre en confianza y seguridad vital.
   • Reparación del daño sufrido.
2. Persona acusada:
   • Responsabilización de la conducta infractora.
   • Aprendizaje de actitudes de empatía.
   • Esfuerzo de reparación con la aplicación de las consecuencias psicológicas correspondientes.
   • Medidas alternativas que tiendan a dar solución a las causas que subyacen en la conducta infractora.
   • Previene la «escalada del conflicto».
   • Implica un aspecto educativo —menos reincidencia—.
   • Menos estigma social —favorece la reinserción—.
3. Sociedad civil:
   • Facilita el diálogo comunitario.
   • Reconstruye la paz social quebrada por el delito y minimiza las consecuencias negativas.
   • Devuelve el protagonismo a la sociedad civil.
   • controla el aumento de la población reclusa.
   • Incremento de confianza en la administración de justicia penal.
   • protege la esfera civil: más y mejor manejo de los conflictos a nivel comunitario con la participación directa de las partes afectadas.
   • Acometer reformas de las leyes procesales y penales que permitan introducir y ordenar la mediación intraprocesal, cumpliendo con las obligaciones que nos incumben conforme a la Decisión Marco de 15 de marzo de 2001, de la Unión Europea, sobre el estatuto de la víctima en el proceso penal.
   • Cuando se ha alcanzado un acuerdo, fruto de la mediación penal, la comunidad debe proporcionar los medios necesarios para que el infractor pueda llevarla a cabo. Si se ha comprometido a hacer trabajos en beneficio de la comunidad para reparar el daño, deberá tener la oportunidad para ello, bien a través de ONGs, Ayuntamiento, Servicios Sociales, etc. En el caso de que necesite trabajar para ganar dinero y pagar la reparación, facilitarle las habilidades para llevarlo a efecto.