El fundamento de la jurisdicción
El presupuesto material: el conflicto y sus medios de solución
La función primordial de los Juzgados y Tribunales consiste en resolver, definitivamente y mediante la aplicación de Derecho, los conflictos que ante ellos se plantean.
El presupuesto material de la Jurisdicción lo constituye, pues, el conflicto, el cual, atendiendo a su naturaleza, puede ser intersubjetivo o social. Los conflictos intersubjetivos surgen como consecuencia de la vulneración de algún derecho subjetivo. Los conflictos sociales se caracterizan por la transgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección.
La Jurisdicción o, lo que es lo mismo, los Juzgados y Tribunales que la integran, sirve, por consiguiente, para solucionar los conflictos mediante la aplicación del derecho material (civil, mercantil, penal o administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza.
Autotutela
También llamada autodefensa o autoayuda. Se caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la parte mas fuerte o que ocupa en él una situación hegemónica.
La autotutela es propia de las sociedades primitivas. En el momento actual todavía se recurre a este injusto medio de solución de conflictos entre Estados, a través de la guerra.
Como consecuencia de los peligros que, para la sociedad, entraña este método de solución de conflictos, todos los ordenamientos internos suelen erradicarla, de una lado, prohibiendo su realización (art. 455 CP) o tipificando el delito de coacciones (art. 172 CP) y, de otro, garantizando el derecho de tutela o de libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales (art. 24 CE).
Sin embargo, todavía subsisten algunas manifestaciones lícitas de la autodefensa en el ámbito del Derecho Civil (arts. 612 y 592 CC) o en el laboral (la huelga y el cierre patronal).
Autocomposición
A) Concepto
La autocomposición representa un medio más civilizado de solución de los conflictos. Al igual que en la autodefensa, son las propias partes las que ponen fin al conflicto intersubjetivo, pero se diferencia de ella en que dicha solución no se impone por la fuerza, sino a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de ellas.
La autocomposición constituye un método lícito para la solución por las partes de los conflictos intersubjetivos. A nadie se le obliga a acudir a los tribunales para la defensa de su derecho. Tales métodos autocompositivos vienen integrados por la renuncia del actor a su derecho subjetivo o el desistimiento del proceso, el allanamiento del demandado a la pretensión del actor, la transacción (art. 1809 CC) entre ambos y la mediación o conciliación de un tercero a fin de que solucionen las partes el conflicto a través de un acuerdo o de la resignación de una de ellas.
La mediación y la conciliación se distinguen de las demás fórmulas autocompositivas por la aparición en ellas de un tercero y, entre ellas mismas, exclusivamente por la forma en la que dicho tercero es llamado a contribuir a la solución del conflicto. En la primera interviene de manera espontánea, en tanto que en la segunda actúa de una manera provocada o institucionalizada. En cualquier caso, el tercero no impone la solución, sino que ejercita sus buenos oficios para obtener la autocomposición del litigio, es decir, el tercero actúa inter partes y no supra partes.
B) La mediación y la conciliación en nuestro Derecho positivo
La conciliación
La vigente LEC mantiene el derecho potestativo del futuro demandante, quien, a los efectos de requerimiento en mora del deudor o de la interrupción de la prescripción de las acciones, puede promover la conciliación preprocesal con arreglo a lo dispuesto en el Título IX arts. 139-148 LJV.
La conciliación se inicia con una solicitud por escrito en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del solicitante y del requerido o requeridos, los domicilios en que puedan ser citados, el objeto de conciliación que se pretenda y la fecha, determinando cuál es el objeto de la avenencia (art. 141 LJV). El SJ o el JP, citará de comparecencia a las partes a una audiencia, en la que tras escuchar sus alegaciones orales, dictarán decreto o auto, respectivamente, haciendo constar la avenencia o, en su caso, que se intentó sin efecto o que se celebró sin avenencia, acordándose el archivo definitivo de las actuaciones (art. 145.4 LJV).
Si fuere con avenencia, el testimonio del acta junto con el del decreto del SJ o del auto del JP haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación, llevará aparejada ejecución, que se tramitará en su propio Juzgado, cuando se trate de asuntos de la competencia del propio Juzgado. En los demás casos será competente para la ejecución el JPI a quien hubiere correspondido conocer de la demanda (art. 147.1 y 2 LJV).
Con independencia de esta conciliación preprocesal, la LEC regula además dos conciliaciones intraprocesales, que tienen lugar al principio y al término de la “audiencia previa”, la cual sucede (exclusivamente en el juicio ordinario) con posterioridad a la interposición de los escritos de demanda y de contestación (arts. 414.1 y 428.2). Cualquiera de estas dos conciliaciones, una vez homologadas por el JPI, y al igual que la anterior del SJ, tienen el valor de una transacción judicial, que es un método de finalización anormal del proceso (art. 19.3) que goza de todos los efectos de la cosa juzgada (arts. 1816 CC, 415.2 y 517.3 LEC), posibilitando la apertura del proceso de ejecución. Lo resuelto en estas conciliaciones puede ser impugnado al amparo de lo dispuesto en los arts. 1817-1819 CC, que facultan a las partes a rescindir lo convenido en la transacción por las causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos (art. 1817), ocultación maliciosa de los mismos (art. 1818) y cosa juzgada (art. 1819).
La mediación
Todo al contrario de la conciliación, la instauración de la mediación es muy reciente, ya que lo fue por obra de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Esta mediación se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles.
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene carácter voluntario. Exige como requisito previo, la suscripción de un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, nacido con ocasión de su aplicación o interpretación, a la mediación (art. 6). En dicho precontrato las partes son libres de acudir a una mediación institucional o a un mediador individual, quien habrá de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11.
El procedimiento, que puede efectuarse también mediante medios electrónicos, comienza con una solicitud, efectuada por una de las partes o por ambas, cuya admisión genera efectos típicos de la litispendencia, tales como la interrupción de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones (art. 4) o la excepción de mediación pendiente (art. 10.2), que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediación.
Una vez incoado el procedimiento, el mediador citará a ambas partes a una sesión informativa sobre “posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva” (art. 17). En esta sesión constitutiva se dejará constancia de la identificación de las partes, de la designación del mediador y del objeto del conflicto, del programa de actuaciones y del coste de la mediación, de su aceptación voluntaria y del lugar y lengua del procedimiento (art. 19).
El mediador comunicará a las partes la celebración de cada sesión, que podrá efectuar, tanto colectivamente, como por separado. Dichas sesiones están amparadas por el secreto y la confidencialidad, tanto del mediador, como de las propias partes, quienes no podrán hacer uso de las informaciones o documentos exhibidos en la mediación en ningún proceso o arbitraje ulterior, salvo que así lo acuerden las partes o por resolución de un juez penal (arts. 9 y 21.3).
La mediación puede finalizar sin avenencia (por renuncia de una o ambas partes, por transcurso del plazo fijado o porque el mediador estime irreconciliables sus pretensiones -art. 22.1-) o con avenencia.
Si existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obligaciones, a cuyo cumplimiento se comprometen las partes, y demás extremos del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo a escritura pública, la cual es un título ejecutivo, que permite la apertura del “proceso ejecutivo”, el cual, pese a su denominación, no es un auténtico proceso de ejecución, sino sumario que permite plantear determinadas excepciones. De dicho juicio entenderá el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado el acuerdo de mediación (art. 26), el cual puede inadmitir la demanda cuando fuera contrario a Derecho (art. 28).
Heterocomposición
Distinta es la situación del tercero en la heterocomposición, en la que dicha persona, individual o colegiada, a la que las partes previamente han acudido, es el encargado, en virtud de un contrato o por razón de su oficio, de poner fin al conflicto mediante una resolución definitiva. Aquí el tercero se encuentra situado supra partes, configurando una relación triangular.
Las fórmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el árbitro y el juez imponen, en virtud de su autoridad, que dimana bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e irrevocable a las partes en litigio.
El proceso, en tanto que instrumento de la Jurisdicción para la resolución de conflictos, está indisolublemente unido a la existencia del Estado.
Arbitraje y proceso no constituyen, en el ámbito del Derecho privado, fórmulas excluyentes sino que, al contrario, son complementarias. Los laudos arbitrales gozan de los mismos efectos que las sentencias y suelen emitirse en un periodo mas corto de tiempo.
La jurisdicción como poder y su legitimación histórica
Desde que surgió el Estado se apresuró en asumir el monopolio de la Justicia, prohibiéndose expresamente a los ciudadanos tomarse la justicia por su mano.
Hoy no puede encontrarse el fundamento o legitimación de la Jurisdicción en ideas teocráticas o autocráticas, propias del Antiguo Régimen o de los Estados totalitarios. La Jurisdicción ha pasado a convertirse en un auténtico Poder del Estado: el denominado tercer Poder o el más alto Poder de decisión dentro del Estado.
Si la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo (art. 117.1), hemos de indagar cuál sea la legitimación de la potestad jurisdiccional que la soberanía popular ha otorgado en exclusiva a la Jurisdicción.
A este respecto han surgido distintas tesis, que pueden sintetizarse en las siguientes: la justicia popular, la designación ministerial y la legitimación a través del proceso.
La justicia popular
En el Estado liberal los sistemas de designación popular fueron los primeros que intentaron dotar de legitimidad al oficio judicial. El pensamiento liberal opuso la participación popular directa a través de representantes en el Poder Judicial. Esta idea, unida a la de evitar la venalidad de los “Senados permanentes” (Montesquieu) y al anhelo de los ciudadanos de ser juzgados por sus iguales, fue la que impulsó la implantación de la participación del pueblo en la justicia durante los siglos XVIII y XIX en toda Europa.
En este sentido, coexisten en determinados países, los dos sistemas conocidos de participación popular: el jurado y la justicia popular.
A) El jurado
Constituye la fórmula más perfecta de participación popular en la justicia, pues a través de él, los ciudadanos asumen directamente la función jurisdiccional. Sustituyó el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre valoración.
La instauración del jurado se encuentra prevista en el art. 125 CE que fue desarrollado por la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado.
B) La justicia popular
La entrada del pueblo en la justicia se efectúa a través del instituto de la representación. Su fundamento teórico descansa en que los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el único ente que en una democracia ostenta la soberanía, esto es, el pueblo.
En USA, en determinados cantones suizos e incluso en la extinta URSS, la judicatura se recluta a través de elecciones periódicas.
En España tuvimos una lamentable experiencia con la actuación de los Tribunales populares, instaurados en la España republicana, que eran nombrados por los partidos y en sus veredictos un claro interés partidista.
En Europa dicho sistema de designación otorga una gran legitimación democrática en el momento inicial del desempeño del oficio judicial, pero es insuficiente para demostrar dicha legitimación en su continuidad, se le reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido o máquina electoral que lo situó en el poder.
La designación ministerial
Puesto que a través de los sistemas de participación popular no se garantiza necesariamente el acceso al oficio judicial de los más capaces, se podría conseguir también una cierta legitimación democrática confiando al Ministro de Justicia la selección y promoción de los jueces, toda vez que, en un sistema democrático, el Ministro es responsable de sus actos ante el Parlamento (Kern-Wolf). En nuestro país este modelo permaneció vigente hasta la promulgación de la Constitución Española de 1978.
Como consecuencia de la presión que el Ejecutivo ejerció sobre la Magistratura con la implantación de los Estados totalitarios, tras la segunda GM surgió una corriente cuya aspiración era la instauración del autogobierno de la Magistratura, sistema que se implantó en la práctica totalidad de los países europeos. En el nuestro, la proclamación de dicho sistema lo efectúa el art. 122 CE.
Por tal razón, la designación ministerial, en realidad pretende encubrir la justificación de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues la independencia del Juez no sólo ha de ser predicable frente a la sociedad y las partes, sino también respecto de los demás Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo.
La legitimación a través del proceso
En síntesis, la tesis de Luhmann es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular está obligado a acudir al proceso. Si su pretensión no triunfa, el proceso le quita la razón, el proceso cumple con una función de desmembración social y de absorción de las protestas. El proceso constituye la institución mediante la cual la Jurisdicción misma se legitima.
La crítica de Zippelius fue: ¿cabría admitir, como aconteció en el nacionalsocialismo, que la decisión de exterminar a todo el pueblo judío pueda justificarse en sí misma por el solo hecho de haber emanado del proceso preestablecido?.
Ciertamente concurren en el proceso determinados elementos legitimadores, tales como la imparcialidad del juzgador, los principios de contradicción y de audiencia y, en general, todas las garantías que integran el derecho al proceso debido; pero la tesis de Luhmann conllevaría justificar todo tipo de decisión material, por el solo hecho de haberse dictado mediante el proceso preestablecido. El proceso no constituye, pues, la causa o fin en sí mismo de la Jurisdicción, sino el instrumento para la correcta aplicación del Derecho objetivo a los conflictos concretos.
La legitimación de la jurisdicción en nuestro sistema democrático
Si la soberanía reside en el pueblo español y la justicia emana del pueblo (arts. 1.2 y 117.1 CE), queda claro que en nuestra Ley Fundamental existen dos fuentes legitimadoras de la Jurisdicción: la una, directa e inmediata, es la del Jurado, en tanto que institución de participación popular en la que los ciudadanos ejercitan directamente y por sí mismos la función jurisdiccional (art. 125); la otra, habida cuenta de que la Constitución otorga en exclusiva a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3), ha de determinarse de una manera indirecta o mediata, esto es, preguntándose por la causa de la entrega por la Constitución Española del monopolio de la justicia a la Jurisdicción.
Lo que una sociedad democrática reclama de los Juzgados y Tribunales es la solución de los conflictos mediante la imparcial aplicación del Derecho objetivo.
Por esta razón, el art. 117.1, después de afirmar que “la justicia emana del pueblo”, establece que se administra “por jueces y magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.
Y sintetizando el contenido del precepto, se puede concluir que la causa que legitima, en nuestra Constitución Española, la atribución del monopolio de la potestad jurisdiccional, por parte del pueblo a sus Juzgados y Tribunales reside en su independencia y sumisión a la ley.
La independencia
Los Jueces, en primer lugar, han de ser independientes, porque si ese tercero situado supra partes adoleciera de falta de independencia, nos encontraríamos ante una fórmula autocompositiva y no ante un verdadero proceso.
La independencia ha de ser total, no sólo frente a la sociedad y las partes, sino también con respecto al Gobierno y a los órganos jurisdiccionales superiores.
La independencia judicial constituye, por consiguiente, una nota esencial de la jurisdicción, sin la cual no podrían los Juzgados y Tribunales aplicar correctamente el Derecho a los casos concretos.
La actividad judicial es, ante todo, una actuación desinteresada.
La sumisión a la Ley
En segundo lugar, lo que la Constitución Española y la sociedad reclaman del oficio judicial es que Juzgados y Tribunales limiten su actuación a aplicar a los casos concretos la ley emanada de las Cortes Generales, a quien les corresponde el ejercicio de la potestad legislativa (art. 66 CE). Por esta razón, el art. 117.1 establece la necesidad de que los órganos jurisdiccionales estén sometidos únicamente al imperio de la ley.
Ahora bien, aquí por Ley no cabe entender exclusivamente la promulgada por el Parlamento de la Nación, sino también el Derecho UE (arts. 4 bis y 21.1 LOPJ), las emanadas de las Asambleas legislativas autonómicas (arts. 150 y 152.1 CE), así como las disposiciones con rango de ley y las normas dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administración estatal o autonómica, e incluso el denominado Derecho Judicial.
Así, los Tribunales están expresamente sometidos a la ley y al Derecho, teniendo vedada la asunción de funciones políticas o ejecutivas (art. 127.1 CE).
No obstante, la Jurisdicción puede ejercitar funciones que, sin ser estrictamente jurisdiccionales, la ley les puede confiar en garantía de algún derecho (art. 117.4 CE). De este modo, y entre otras funciones, el art. 2.2 LOPJ le otorga todavía el RC, la LEC les confiere la jurisdicción voluntaria (arts. 2109 y ss) y la LECrim le encomienda los actos de investigación sumarial.
Ahora bien, dicha sumisión de los órganos jurisdiccionales a la ley y al Derecho no es indiferenciada, sino que, está sometida también al principio de jerarquía normativa. De este modo, jueces y magistrados están sometidos, en primer lugar, a la Constitución Española (art. 5 LOPJ), en segundo lugar, a las Leyes emanadas de los Parlamentos, nacional o autonómicos, así como a las disposiciones con rango de Ley (Decretos leyes y legislativos), y finalmente, a los Reglamentos del Poder Ejecutivo y del Consejo General del Poder Judicial (art. 6 LOPJ). El control de la vigencia de dicho principio queda encomendado al Tribunal Constitucional en todo lo referente a las disposiciones que infrinjan la Constitución Española, y a los TCA, el de los Reglamentos, actos o disposiciones normativas con rango inferior al de Ley, que pudieran vulnerar las Leyes (art. 106 CE).
La constitucionalización de los principios de seguridad jurídica y de jerarquía normativa (arts. 9.3, 106 y 161 CE) imponen al órgano jurisdiccional un doble examen de su legitimidad: uno jurídico formal, conforme al cual ha de obtener la certeza de que la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el órgano competente o constitucionalmente establecido, y otro jurídico material, a través del cual debe constatar la legitimidad de la norma, es decir, si se conforma o contradice otras de rango superior.
Lo que en modo alguno le está permitido al juez es aplicar una norma anticonstitucional o manifiestamente ilegal, o dejar de aplicar leyes por estimarlas inconstitucionales, sin promover la oportuna cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.