Sistemas jurídicos y fuentes del Derecho
La dicotomía Common Law vs Civil Law
El Common Law y el Civil Law constituyen experiencias jurídicas a lo largo de la historia de la ciencia del Derecho.
El Common Law (Derecho común) tiene su origen en la conquista normanda de Britania en el siglo XI, frente a la diversidad jurídica se impone un orden jurídico “común” de aplicación en todos los Tribunales del nuevo reino.
Common Law representa un sistema abierto que agrupa un conjunto de ordenamientos en los que su derecho no se encuentra” encerrado” en códigos, sino que se trata de un derecho jurisprudencial, que esta en continua transformación a través de pronunciamientos, que dictan jueces y Tribunales, siendo de capital importancia los principios inspirados en la equidad, equity.
El sistema abierto es de origen británico, y por extensión y derivación, es el sistema judicial norteamericano.
Junto a estas 2 realidades, participan de este sistema la mayor parte de los miembros de la Commonwealth of Nations, países históricamente ligados al Reino Unido.
Se denomina Civil Law al sistema en el que se encuadran los ordenamientos jurídicos de los países, de la Europa continental a los que se añadirán desde su independencia los nuevos Estados de América Iberoamerica.
Constituyen sistemas cerrados debido a que su derecho vigente se reconoce en textos legales escritos, compuestos por un articulado que los particulares pueden invocar para fundamentar su pretensión y la defensa de sus derechos subjetivos ante los Tribunales. En ellos adquiere una importancia decisiva el “principio de seguridad jurídica” ya que el Tribunal juzgador está obligado a resolver las controversias que se someten a jurisdicción aplicando un “derecho objetivo” conocido por ambas partes.
Sus rasgos definidores
La ciencia jurídica del Common Law se ha presentado siempre un fuerte perfil forense y la del Civil Law ha tenido una notable faceta escolástica.
El desarrollo en el Common Law se produce como consecuencia de la actuación decisoria del propio sistema judicial que, mediante la resolución continua de controversias procesales, en ocasiones, siguen los precedentes y en otras dictan nuevas sentencias.
Se configura así una tradición, en parte de continuidad y en parte de progreso por su constante reformulación y eventual evolución.
Es fundamental que el abogado conozca y domine los amplios repertorios, al tratarse de un Derecho de creación judicial que se invoca en nuevos procedimientos para fundamentar las pretensiones de las partes.
El Common Law posee una normativa no escrita y no promulgada, que es completada con la invocación de la doctrina científica de los estudiosos del Derecho y con el reconocimiento de la costumbre que adquiere una importancia decisiva en ciertos ámbitos económicos contemporáneos, tales como la practica mercantil.
Al contrario, el sistema de Civil Law, la actuación y el arbitrio judicial que ejercen los Tribunales queda condicionado por la norma vigente encerrada en los Códigos. Aquí su tarea de discernimiento del caso que se somete a jurisdicción queda restringida, en primer lugar, a determinar la ley aplicable, y en segundo lugar, a interpretar esa normativa abstracta para ofrecer desde ella una solución concreta, que responda al espíritu que informa la norma.
Lo cual tiene un efecto positivo de ofrecer un principio de seguridad jurídica y ello proporciona a las partes del conflicto en el momento de la toma de decisión de iniciar o no un litigio, y a sus defensas una vez que el proceso ha comenzado, un nivel de “convencimiento” sobre sus pretensiones en relación con el posible fallo judicial, superior al que proporciona el Common Law.
Los abogados en el sistema del Common Law, tanto en la presentación de los hechos litigiosos, como en la solicitud de amparo fundamentada en los precedentes, permanecen en una expectativa bastante mas predecible, que la que asumen sus colegas continentales. Y es que esos precedentes judiciales pueden ser varios e incluso contradictorios.
El sistema “casuístico” progresa “decisión a decisión” al consentir la flexibilización del carácter vinculante del precedente judicial invocado, pues en derecho ingles el juez puede cambiar de criterio y emitir un fallo que se separe del precedente.
El sistema continental, progresa mas desde el cambio legislativo promovido desde el poder ejecutivo, que desde una evolutiva realidad jurisprudencial. Es decir, el centro de gravedad de un buen funcionamiento del sistema se desplaza del poder judicial al legislativo. En su formulación, el legislador debería poseer una capacidad omnisciente en la individualización de los eventuales conflictos o controversias que se produzcan en las relaciones jurídicas, y al mismo tiempo seria necesario que fuese capaz de responder normativamente a las cambiantes necesidades económico-sociales, promulgando leyes, rigurosas, efectivas y precisas en su formulación, y convenientes y adecuadas en su contenido. Con este espíritu por llegar a las regiones, se redacta el Titulo preliminar del Código Civil francés de 1804 que afirma:
Las leyes no son puros actos de poder, son actos de prudencia, justicia y de razón. El legislador ejerce menos una autoridad que un sacerdocio.
Influencia y presencia del Derecho romano en ambos sistemas
En el derecho son muy importantes las circunstancias concretas del caso sometido a controversia, es en el proceso que resuelve el caso problemático y no en la norma que lo regula, donde el Derecho se hace ciertamente presente y adquiere su efectiva realidad.
El sistema de Common Law exige un cuerpo de jueces independientes, incorruptibles, competentes y entregados a la “sagrada· función de juzgar. Solo asi la sociedad y los ciudadanos descansan tranquilos, sabiendo que ese amplio arbitrio judicial será utilizado correctamente, ofreciendo a cada supuesto una sentencia justa.
Sorprende que el sistema del Common Law que recepciona en su historia mucho menos el derecho romano, se asemeje en su producción del derecho con la posición y la actitud de que gozaban los juristas romanos en su labor creadora del derecho.
Sin embargo, el derecho romano recepcionado en el continente ha terminado “encerrado” en los códigos y desde el propio Corpus Iuris justinianeo provoco la desaparición de aquella libérrima forma con la que actuaba el jurisconsulto romano. Optemos por un sistema eclético que tome de cada uno de los expuestos lo mejor de sus ricas experiencias jurídicas. Este acercamiento entre ambos- mirándose no como rivales sino como complementarios- es lo que se esta produciendo por fortuna en las últimas décadas.
En el mundo del Civil Law continental es indudable como, de forma ininterrumpida y creciente, es cada vez mayor el prestigio y el valor de la jurisprudencia, como doctrina emanada de los fallos judiciales, en su consideración entre el elenco de las fuentes del Derecho.
Fuentes del Derecho
Fuente del latín “fons” en la RAE señala: principio, fundamento u origen de algo. y completa: “persona o cosa que proporciona información”.
El significado fuente ha sido tomado por los juristas para construir la expresión bimembre “fuentes del Derecho” con la que se alude a los medios de producción del “Derecho objetivo”.
Con esto se quiere significar cuáles son sus orígenes, como se genera quien tiene capacidad de producirlo y como se manifiesta. En este doble sentido se habla de “fuentes de producción” y de “fuentes de conocimiento” del Derecho.
Las primeras se definen como los órganos con capacidad normativa creadora, potestas normandi.
Las segundas son las formas o modos de las distintas modalidades o variantes en los que el Derecho se materializa y por los cuales lo reconocemos como tal.
Federico de Castro, un ilustre civilista, las denomina “fuentes materiales y fuentes formales” haciéndose referencia a su “significado técnico” o al " instrumental" y a ellas añade un tercer sentido, el filosófico, y define fuente del Derecho como “la causa o raíz ultima de toda norma jurídica” esto presenta un contenido muy diverso.
Así serian fuentes: el Derecho natural, la voluntad popular, el espíritu del pueblo, etc.
Otro criterio de distinción diferencia entre “fuentes primarias” que se aplican preferentemente y “secundarias” cuya aplicación es de carácter subsidiario. Un ultimo criterio diferenciador, distingue entre “fuentes directas” que son las que encierran en si mismo el Derecho objetivo y fuentes indirectas que no contienen en sí el Derecho, pero son auxiliares a su interpretación y aplicación.
Un sector doctrinal, tradicional autorizado, entiende que a la ley se debe añadir, la costumbre como fuente independiente, con una fortísima vigencia histórica. la posición mas abierta, admite los principios generales del Derecho y algunos estudiosos también le otorgan este carácter a la jurisprudencia.
Gayo, en un pasaje de su obra “Instituta” enumera las fuentes del ius " El derecho del pueblo romano se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que tienen el derecho de dar edictos y en las respuestas de los prudentes.
Las fuentes en el artículo 1 del Código Civil
Artículos que componen el “Titulo Preliminar” del Código civil bajo la rúbrica: las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, introducen e inspiran no solo al Derecho civil, sino al conjunto del ordenamiento jurídico.
Se trata del denominado “nuevo” Título Preliminar, sustituye al de 1889, al ser aprobado por un Decreto de 31 mayo de 1974, que desarrolla una previa ley de Bases de 1973.
Las principales fuentes del Derecho vienen referidas, jerárquicamente, en el articulo inaugural del Código Civil, en su primer párrafo: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
A pesar de esta exposición ordenada hay una carencia en no ofrecer una “definición formal” de ley y señalar una más detallada formulación del principio de jerarquía normativa, que es consustancial con el principio de legalidad. Para suplirlo el segundo párrafo dice “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”.
De este articulo debe entenderse por “ley” toda norma de Derecho escrito. Se constata en el tercer párrafo “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable” y en el cuarto que de nuevo lo afirma. En el 5º del mismo precepto se declara “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE” esta disposición se ha visto ratificada por la Constitución en su articulo 9º al decir “ los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formaran parte del ordenamiento interno.
Este sistema formal de fuentes se ha visto esencialmente modificado por 2 hechos:
- Es la promulgación de la Constitución de 1978, ella es desde entonces el vértice de la pirámide normativa, y a ella deben someterse el resto de las fuentes escritas y no escritas. Art 9, párrafo 1º de la Norma fundamental. y Art. 5 párrafo 1º. De la Ley Orgánica del Poder Judicial.
- La constitución consagra el “principio de prelación y sometimiento” de las fuentes de acuerdo con lo dispuesto en el Art.9 párrafo 3º. Este principio se reitera en el Art 6º de La Ley Orgánica del Poder Judicial.
La Constitución se erige no solo como la Norma fundamental, sino que también se convierte en la Norma que contiene los criterios interpretativos del resto de ordenamiento.
Otra modificación del sistema de fuentes, derivada de la vigencia de la Constitución Español, es la creación constitucional de las “comunidades Autónomas” y la atribución que les ha otorgado de competencias legislativas a sus Parlamentos y normativa reglamentaria a los órganos de sus poderes ejecutivos.
El segundo hecho relevante que ha afectado al sistema de fuentes ha sido la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea. Desde entonces la normativa aprobada por sus organismos competentes, hoy de la actual Unión Europea forma el ordenamiento jurídico español.
La costumbre
La costumbre está presente como fuente de conocimiento del Derecho desde los sistemas primitivos de la Antigüedad, y ocupó un lugar destacado.
En Roma, ya Varón en siglo I a.C refiere que, para hablarse de costumbre, denominada mos, se precisa que derive de un “consenso” no cuestionado dentro de una comunidad y que su vigencia social se vea contrastada por el transcurso del tiempo.
Este ultimo requisito es naturalmente impreciso, pues mientras algunos precedentes legislativos históricos señalan un determinado plazo de vigencia social, actualmente este quede criterio y libre arbitrio del Juez o Tribunal juzgador.
Ulpiano en su libro de reglas la define así: mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine inveterata, es decir, la costumbre deriva del consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso, también la refiere como fuente subsidiaria al decir: la costumbre inveterada suele observarse como derecho y ley, y en aquellos casos que no provienen del derecho escrito. Federico de Castro la define como “norma creada e impuesta por el uso social”.
Desde la distinción de la costumbre extra o praeter legem, que regula algo no contemplado en la ley y contra legem, cuya regulación es contraria a lo dispuesto en una ley, se admite la primera prohibiéndose la segunda.
La costumbre que se conforma como fuente del Derecho es, la praeter legem, una característica de ella es la necesidad de que sea probada por la parte que la invoca en el litigio, ya que con ella no rige el principio iura novit curia. Así dispone en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el ámbito del Derecho privado, la costumbre ha tenido un peso importante históricamente conformado en lo que se denomina Derecho consuetudinario, hoy en día aun mantiene vigencia en algunas instituciones y relaciones jurídicas tanto civiles como mercantiles.
En algunas legislaciones civiles autonómicas siguen reconociendo a la costumbre como fuente del Derecho.
Algunos estudiosos cuestionan su vigencia con carácter general, consideran que su propia naturaleza y manifestación resultan difícilmente compatibles con el principio de publicidad y con el principio de seguridad jurídica. No puede afirmarse lo mismo en la mayoría de las parcelas del Derecho publico. Asi es absolutamente implacable en el ámbito del derecho penal y es casi imposible un encaje en los ámbitos del derecho administrativo, financiero y tributario procesal.
Los principios generales del Derecho
La semántica de “principio”
El diccionario de la RAE contiene 3 definiciones de principio: “causa, origen de algo; cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes; norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta”.
El diccionario recoge algunas expresiones como “principio del Derecho” definido como: “norma supletoria a la ley, constituida por la doctrina, que goza de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”.
En el ámbito de la filosofía los principios pueden considerarse en el orden del ser o en el orden del conocer. En el orden ontológico, principio es aquello de lo cual procede una realidad.
Así afirma Epicteto: principium est id quod aliquid est,aut fit, aut cognoscitur, es decir “principio es lo que algo es, o sucede, o se conoce”.
En el orden lógico principio es aquel conocimiento básico y fundamental del que se parte, que permite alcanzar un conocimiento mas elaborado.
Su precedente en Roma y su configuración actual
La jurisprudencia clásica emplea para referirse a una realidad análoga, expresiones como regulae, definito, constitutio, traditio, vulgo dictum.
La consagrada expresión latina regula se define en el fragmento de Paulo recogido en el Digesto de Justiniano:
Regula est, quae rem quae est, breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quodest regula fiat. -> “Es regla la que describe brevemente como es una cosa. El derecho no deriva de la regla, sino que esta se abstrae del derecho existente”
Es decir, seria un precipitado histórico que enuncia un principio abstracto o una definición extraída.
A finales de la época clásica las regulae alcanza una cierta aceptación. A través de ellas se recogen definitiones que alcanzan una importante difusión en ambientes profanos del Derecho. Así mismo sin proclives a utilizar las regulae, mas elaboradas y desarrolladas, los libros de instituciones que, con base en el de Gayo, proliferan en esta misma etapa. Sobre la base de escritos de juristas clásicos tardíos, sobre todo Paulo y Ulpiano, estos manuales serian redactados por discípulos suyos y después utilizados por Profesores de las escuelas de Derecho.
Esta literatura culmina con el cargo del Emperador de redactar unas Instituciones que pasaran a formar parte del Corpus Iuris Civilis.
A pesar de que las reglas no deben confundirse con los principios generales del derecho, también es cierto que en muchas de las mismas que han llegado hasta nuestros días, podemos encontrar el origen de algunos de los que hoy se consideran como tales.
Pueden señalarse distintos significados que la doctrina jurídica ha asignado a la expresión “principio general del Derecho”. Lo hacemos desde la conciencia de que en ocasiones, se trata de acepciones secantes, y al tiempo, desde el conocimiento de que no todas son aceptadas por la doctrina mayoritaria.
Dispone el párrafo 4º del Art. 1 del Código Civil “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” Los primero que se deduce de este es que son Derecho directamente invocable por las partes y aplicables por los Jueces y Tribunales. Al igual que le ocurre a la costumbre, la invocación de un principio general del Derecho debe acompañarse con la prueba ante el Tribunal de que el mencionado principio es mencionado en sentencia del Tribunal Supero que lo recogen en sus fundamentos y lo aplican en sus fallos.
Junto a esta primera función, hay una segunda como “informante” Federico Castro, afirma, que los PGD son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación” y que les compete “informar y vivificar la ley y la costumbre”.
Según su magisterio cabria mencionar una triple tipología: principios del derecho natural, principios de Derecho natural; principios tradicionales que dan su fisonomía a cada ordenamiento nacional; principios políticos, integrados en el texto Constitucional. Respecto a estos últimos cada vez ha sido mayor la importancia que ha adquirido la Norma suprema, como inspiradora de principios generales del Derecho. Reinosos Barbero, especialista en los PGD, señala que estos “disciplinan todas las categorías juridicas”.