El Derecho en Roma. La Ley y el ordenamiento jurídico en la actualidad
Ley de Plebiscito
En la época republicana romana el órgano que tiene la facultad de dictar leyes son los Comicios o Asambleas ciudadanas. Concretamente son los Comicios Centuriados quienes poseen la función legislativa.
La ley como fuente de Derecho es una declaración de potestad autorizada por el pueblo que tiene carácter vinculante.
Gayo afirma:
Lex est quod Populus iubet atque constituit (Ley es aquello que el pueblo autoriza y establece).
Pueblo es el Comicio Centuriado que reúne a todos los ciudadanos que poseen ius suffragii derecho de voto.
Papiniano señala:
Lex est commune praeceptum communis rei publicae sponsio (La ley es el precepto común que surge de un acuerdo o convenio en el ámbito o en la esfera pública).
Lex publicae: ciertos acuerdos entre los particulares de los que se despendía una fuerza vinculante.
Lex privata: esta solo obliga inter-partes, a las personas que han alcanzado un mutuo acuerdo.
Lex contractus: se concreta la voluntad de los contratantes.
Íter legislativo: El cónsul formula una declaración, denominada rogatio, ante el comicio Centuriado y éste concede su autorización iussum. A las leyes comiciales se les denomina leyes rogadas (leges rogatae), porque era solicitada (rogada) por el cónsul.
Leges rogatae: la mayor parte regulan Derecho Publico. Escasa importancia en el Derecho Privado.
La ley es esencialmente pública pues se dicta en los comicios, ante el pueblo reunido y una vez aprobada se da a conocer (se hace pública).
Existían dos tipos de voto en los comicios:
- Uti rogas: de acuerdo con lo que dictas, voto positivo.
- Antiquo: mantengo lo anterior, voto negativo.
Toda ley presenta tres partes:
- Praescriptio: es el preámbulo. Debe costar el nombre y cargo del magistrado proponente, la asamblea comicial y la fecha.
- Rogatio: es la parte dispositiva de la ley y reproduce íntegramente la propuesta del magistrado. El comicio se limita a votar no existiendo debate sobre la misma y nunca se cambia su contenido.
- Sanctio: es la disposición final que declara su eficacia. La ley no tendrá validez si contradice las leges sacratae (disposiciones del Derecho sagrado).
Existen otras dos manifestaciones de ley:
- Leges dictae: materias incardinadas en el Derecho privado, su contenido tiene carácter dispositivo, pudiendo ser alterado por lo acordado entre las partes.
- Leges datae: surgen de una especie de delegación legislativa a favor de un magistrado competente. No se presentan ni aprueban en la Asamblea comicial. Normalmente se trata de disposiciones de un gobernador respecto de su territorio provincial, o magistrados municipales para organización de sus colonias o municipios.
La obra Tituli ex Corpore Ulpiani del s. IV d.c, establece la siguiente clasificación:
- Lex perfectae: carácter legal mas generalizado. Declara nulos, ipso iure, de pleno derecho, los actos realizados en contra de sus disposiciones.
- Lex minus quam perfectae: No se declara la nulidad, sino que se impone una sanción a los actos contrarios a lo preceptuado en la misma.
- Lex imperfectae: no es ley en sentido técnico. Se trata de una mera recomendación o consejo, no conlleva ni nulidad ni sanción. Se dice que carece de eficacia pues le falte el carácter coercitivo.
Esta diferenciación de las leyes desaparece en tiempo de Teodosio II, el cual sanciona la nulidad de todo acto contrario a lo dispuesto en cualquier Constitución imperial (leyes imperiales).
Las leyes comiciales tienen su declive en la época del Principado, donde los cónsules pierden su poder de convocatoria de las Asambleas comiciales.
En las Concilias Plebis asambleas plebeyas, se aprobaban los plebiscitos, desde las propuestas que hacían los tribunos de la plebe. Solo tenían carácter vinculante para los ciudadanos plebeyos hasta la ley Hortensia (286 a.c.), la cual equipara los plebiscitos a las leyes por lo que desde entonces fueron obligatorias para todos los ciudadanos romanos.
La noción de Ley en la actualidad
Concepto
La voz latina Lex presenta un diverso origen etimológico. Pariendo de la raíz leeg que se identifica en Roma con el dictado de un magistrado que la Asamblea comicial ratificaba.
En nuestro idioma la RAE en su primera acepción define ley como: regla fija a la que está sometido un fenómeno de la naturaleza.
Otra definición de la RAE: Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la cauda primera o de las cualidades y condiciones de las mismas. (Constante que se aplica a toda circunstancia, invariable su carácter atemporal).
Tercera acepción ya de ámbito jurídico ley es: precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para bien de los gobernados. (precepto implica carácter normativo de lo legal, dictado por la autoridad competente el marco del poder legislativo).
El contenido de la ley es un mandato o una prohibición, resaltando así el carácter de la ley como precepto imperativo, es decir la coercitibilidad de las normas, que es aquello que la define e identifica como jurídica.
La finalidad de la ley es que su contenido debe estar en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los gobernados.
En la cuarta acepción de la RAE de Ley: Se dice en el régimen constitucional, respecto de la disposición votada por las Cortes. Refiriéndose a la norma votada en el Parlamento es un concepto descriptivo.
Su delimitación constitucional
El Preámbulo de nuestra Constitución señala que la Nación española pretende: “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular”, de esta declaración se deriva el contenido del articulo 9.3 de la Constitución Española, que señala que el principio de legalidad es el mas destacado y relevante de los principios constitucionales.
Uno de los principios básicos que está inmerso en el propio concepto de ley que se delimita en la Constitución Española, es que el contenido de la mima debe respetar el principio de igualdad.
Entendiendo igualdad legal:
- Por una parte, la ley debe ser aplicada a todos por igual, es el principio de igualdad ante la ley.
- Por otra parte, la ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos que se traduce en el principio de igualdad en la ley.
La ley se configura como una regla que ordena las conductas sociales, surgida de la voluntad de quien ostenta el poder político en una determinada sociedad.
La ley es la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho.
Existen dos acepciones del término ley que responden a dos concreciones diferentes del orden jurídico:
- Ley en sentido formal: que identifica a las leyes solamente con aquellas normas que emanan del poder legislativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su aprobación y sanción en la Constitución Española.
- Ley en sentido material: se trata de una utilización del término en sentido amplio. Se refiere a toda norma jurídica positiva que forma parte del ordenamiento jurídico con independencia de la fuente de la que proceda.
Sus principales carateres
Normatividad: la ley se dicta con carácter general y por ello tiende a la regulación de los actos y hechos que contempla siendo de aplicación a toda situación fáctica que se pueda verse en el ámbito de su aplicación.
Sociabilidad: se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presenten reflejo o repercusión en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera íntima de las personas.
Obligatoriedad: el contenido de las leyes es obligatorio. Tienen que ser cumplidas no son meros consejos o recomendaciones.
Coactividad o coercitibilidad: la aplicación de la ley está basada en razones de fuerza física, coercitiva. La fuerza de la que está dotado el órgano del que emana es la que provoca su coactividad.
Edicto del pretor
Los Pretores en virtud de su ius dicendi, publicaba cuando entraba a tomar el cargo electo, un Edecitum perpetum, pues regía durante todo el año de su mandato. En el se exponía el programa de su gestión en relación con su función de iurisdictio.
En su contenido destacan las disposiciones relativas al procedimiento procesal (derecho adjetivo), pero las mas importantes disposiciones eran las que otorgaban una protección jurídica a los particulares, que no estaba recogida en el ius civile (derecho sustantivo).
Los Edictium perpetum fueron introduciendo disposiciones que habían sido establecidas por pretores anteriores, pasando de un edicto a otro, era el Edictium translaticium frente al Edictium novum la parte nueva del edicto.
Existía un Edictium repentinum por el cual los pretores resolvían un caso concreto que se somete a su actividad jurisdiccional, agotando su vigencia en la solución para el supuesto que se planteaba. No podía ser invocado en un nuevo litigio, aunque fuera análoga situación, siendo necesario solicitar un nuevo edicto repentino y los pretores no estaban obligados a dictarlo.
El conjunto de medidas de defensa procesal que los pretores han ido dictando se le denomina ius praetorium, derecho pretorio. O también es llamado ius honorarium, para referirse que proviene de un magistrado.
El ius praetorium por lo general mantiene la misma posición del ius civile (adiudavandi) o bien lo suple o completa en aquellos casos no previstos en éste (suplendi), y otras veces puede contradecirlo prevaleciendo de facto sobre él (corrigendi). Su ordenación expositiva sirvió de modelo para la sistemática que siguió el Digesto justinianeo.
A través del ius dicendi, los pretores llevaron acabo una transcendental función de renovación del ius civile, cuando consideraron que su contenido había quedado desfasado y no respondía a las exigencias de la naturalis ratio.
El derecho pretorio mas importante fue el de los últimos siglos de la etapa republicana, debido a esta importancia de realizo una recopilación llamada Edicta Perpetua por Salvio Juliano y ordenada por Adriano. A partir de la misma sus disposiciones alcanzan, con carácter pleno, los rasgos propios del Derecho objetivo.
Senado consulto
El senado tuvo en los distintos regímenes políticos diferentes funciones y competencias.
En la etapa republicana los senadoconsultos carecían de fuerza vinculante, hacían meras recomendaciones con fuerza moral. Solo al final tuvo competencia normativa para determinadas cuestiones de administración provincial o la admisión de nuevos cultos religiosos.
Su papel en la formación del Derecho, en el iter legislativo, se limitaba a prestar auctoritas patrum bien a las leyes ya votadas en los comicios, a modo de respaldo autorizado, o en una etapa mas avanzada a los proyectos de los magistrados que lo somete a debate senatorial, a través de la relatio, antes de ser presentados a la votación de los comicios. Las decisiones senatoriales suelen designarse con el nombre del cónsul que las somete a debate y votación o bien con la referencia a la materia al que se habían dictado.
Durante el Principado, el senado es fuente de producción del Derecho y el senadoconsulto adquiere fuerza de ley. Durante un tiempo se convierte en el órgano legislativo por excelencia. El príncipe proponía la ley que quería cambiar a través de la oratio, y el senado no discutía sino que aprobaba por aclamación lo propuesto. El seando piede su auctoritas y gana potestad normativa. Eso se denomina peyorativamente oratio principis in senatu hábitat. En la parte ultima del Principado. Y ya totalmente en la época de el imperio, pierde esta facultad legislativa al asumir el Emperador con carácter absoluto la potestad normativa.
Constituciones imperiales
El Principado es un régimen de transición entre la República como manifestación ejemplar de un sistema de participación popular del ciudadano en el gobierno y, el Dominado o Imperio absoluto, que retornará al poder absoluto concentrado en manos del Emperador.
Esta transición se realiza de forma muy lenta y progresiva vaciando las competencias de las magistraturas y desapareciendo la convocatoria de los Comicios, para ir trasladando sus facultades al Princeps, pasando a tener mas competencia legislativa.
En los primeros años el concepto de ley siguió vinculado a la ley comicial, pero posteriormente (mediados s.II d.c.) las normas del poder del Príncipe, denominadas constituciones imperiales, se convierten en la principal fuente de Derecho. Y lo que dispone el Príncipe mediante decreto, edicto o epístola tiene fuerza de ley, legitimando su obligatoriedad basándose en que recibe el poder del pueblo romano, a través de la votación lex imperio, y por lo tanto sus normas expresan la voluntad popular.
Las Cosntituciones imperiales adoptan distintas formas:
- Edicta. Los edictos son la forma primera utilizada por el Príncipe para dictar normas ya que lo hace desde el respeto a la legalidad republicana y en el ejercicio del ius edicendi, integrado en su imperium. Su vigor era indefinido (magistrados un año), hasta que sea derogado por otro edicto o su sucesor lo derogase mediante la damnatio memoriae, que implica suprimir, como si no hubiese existido, todo lo que puede recordar al predecesor. Se iniciaban con el nombre del Príncipe seguidos de la expresión dicit que predecía el texto redactado en primera persona. Entraban inmediatamente en vigor, se dirigen al pueblo y su contenido de Derecho sustantivo era muy variado, no siendo frecuente en materia procesal.
- Mandata. Son órdenes dadas por el Emperador a sus funcionarios imperiales o a los gobernadores de las provincias, incluso a las sanatoriales, en relación con los actos que debían realizar en las funciones propias de su cargo. Llegaron así a tener obligatoriedad general, adquiriendo una forma estereotipada que constituyó un corpus mandatorum.
- Rescripta. Son respuestas a peticiones dirigidas al Príncipe, y después al Emperador, formuladas tanto por funcionarios como por particulares. A los particulares se les contestaba a pie del propio escrito, denominado suscriptio, poniéndose en anuncio público. A las entidades públicas y demás funcionarios se les contestaba por carta, denominada epistola. Las respuestas no tenían valor de sentencia ya que no se cuestionaban los hechos descritos de la cuestión planteada, por ello los jueces que resolvían la problemática solo estaban vinculados por la respuesta imperial si los hechos narrados en la consulta eran exactos, constatación que él decidía.
- Decreta. Son autenticas decisiones judiciales o sentencias que se pronuncian en los litigios que someten al tribunal presidido por el príncipe o el emperador, y se resolvían con arreglo a Derecho vigente. Solían abordar casos complejos o supuestos de aplicación de normas con difícil o variada interpretación, así como supuestos de fácticos que se había apreciado una laguna legal. Con su contenido se comienza un nuevo Derecho, el ius novum, sustituyendo al ius civile. Al final del principado su fuerza obligatoria es ya indudable y se conforma como fuente de Derecho para casos análogos, llegándose a denominar leges.
El ordenamiento jurídico hoy
Concepto
La unidad del Derecho se concreta en la noción unitaria del ordenamiento, conformado por una pluralidad de normativa.
Esta diversidad normativa puede conducir a una problemática aplicación práctica, siendo dos los problemas fundamentales: la presencia de antinomias y la existencia de lagunas legales.
Antinomias. Cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, existe en el ordenamiento más de un precepto normativo que lo regula y existe contradicción entre lo dispuesto en los mismo.
Lagunas legales. Surgen cando respecto de un concreto supuesto fáctico, no se encuentra en el ordenamiento alguna norma que lo contemple o regule.
Para resolver los problemas de aplicabilidad del Derecho es preciso entender que éste, responde a una estructura jerarquice, un sistema piramidal ideado por Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo regido por un principio en virtud del cual las normas interrelacionadas están entre ellas subordinadas. Esto impide que una norma de rango inferior que contemple en su regulación o contenido algo que atente, que vaya en contra de lo dispuesto en una norma de rango superior , siendo la norma suprema la Constitución, siendo inconstitucional cualquier norma que valla en contra de ésta.
Sus rasgos definitorios
De la unidad del ordenamiento jurídico derivan, dos rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su plenitud.
El ordenamiento es eficaz si ofrece respuesta a toda problemática o demanda social.
El principio de unidad jurídica exige, en su aplicación, la garantía de que el derecho protege los derechos subjetivos.
Coherencia. Cuando a pesar de la existencia de ciertas antinomias, en el ordenamiento existen principios por los que puede conocerse cuál de las normas en contradicción debe ser aplicada a supuesto concreto.
Plenitud. Cuando se aprecie una laguna normativa, es decir, cuando exista una anomía (ausencia norma aplicable), el orden jurídico de respuesta a ello con algún precepto que pueda ser aplicado, por analogía, al supuesto de que se trate. Esto determina el deber inexcusable de los jueces de resolver en todo caso los asuntos de que conozca. Esto admite la analogía como forma de suplir las lagunas legales.
Analogía:
- Analogía legis: se procederá a la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. (art. 4.1 CC).
- Analogía iuris: se basa en los principios generales del derecho, que operan como fuente del derecho.
La aplicación analógica de una norma es siempre supletoria o subsidiaria, por lo que solo se admite cuando ni la ley ni las partes han previsto el supuesto sobre el se plantea. Ademas, la norma que regula el supuesto semejante no debe contener una prohibición legal expresa que prohíba la aplicación extensiva. Y entre ambos supuestos debe existir identidad de razón, esta debe ser nítida e indiscutible.