Situaciones de la condición de empleado público

1. El principio de mérito y capacidad y su degradación

La adquisición de un empleo público requiere de unos requisitos generales, como la nacionalidad, la edad, la ausencia de defectos físicos y otros que impidan el desempeño de la función, aspectos cuyo estudio debe ir precedido de una determinada consideración del principio de constitucionalidad del mérito y capacidad, la más relevante cuestión en esta materia, aplicable de igual manera, aunque no con el mismo rigor, a los funcionarios y a los contratados laborales.

En función de dicho principio el acceso al empleo público se supedita a una doble condición:

1. Que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para desempeñar el cargo.
2. Que sus conocimientos y destrezas de este orden superan a la de otros posibles competidores.

El principio de mérito y capacidad, se introduce en la Constitución de 1837, llegando a la Constitución de 1978, como un derecho fundamental (art. 23 CE).

Sobre el reconocimiento de un idioma autonómico como mérito o requisito para el ingreso en la función pública, el TC se ha mostrado muy débil y vacilante en defensa del castellano, lengua que tienen que conocer todos los españoles según mandato de la Constitución.

2. El principio de mérito y capacidad en la LEBEP

El art. 55 LEBEP desgrana el principio de mérito y capacidad en una serie de principios rectores que deberán tener en cuenta todas las Administraciones Públicas:

1. Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
2. Transparencia.
3. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
4. Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
5. Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

3. El proceso selectivo

La selección de aspirantes, los mejores entre los capacitados, a lo que obliga el principio de mérito y capacidad supone un complejo y costoso proceso que la LEBEP regula en dos aspectos esenciales: los órganos de selección y los procedimientos para llevarla a cabo.

3.1. Los órganos de selección

La LEBEP prescribe que los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.

El Estatuto prevé una alternativa a los órganos de selección ad hoc para cada proceso selectivo, ya que permite que las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública.

3.2. Procedimientos selectivos: oposición, concurso-oposición y concurso

La regulación del Estatuto de las pruebas selectivas comienza con la proclama general de que los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto, donde aparece otra vez, la obsesión sexual del legislador: “los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos”.

En cuanto a la oposición consiste en uno o varios exámenes competitivos conforme a programas previos en virtud del cual las plazas se otorgan a los candidatos que, superando las pruebas de aptitud, obtengan las mejores puntuaciones.

En el concurso los candidatos no se someten a pruebas de aptitud en virtud de programas previos y, suponiéndose dicha aptitud en virtud de sus titulaciones, las plazas se otorgan en función únicamente de la valoración competitiva de los méritos aportados por los candidatos.

El concurso-oposición es una combinación de los métodos anteriores y para evitar que no se desvirtúe lo que tiene de oposición, es decir, de práctica de pruebas sobre los conocimientos en torno a un programa, el Estatuto previene que en él se deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

3.3. La falsificación de las oposiciones: oposiciones restringidas y con mochila. La funcionarización

La STC 27/1991 afirmó que por regla general las pruebas restringidas, es decir, aquellas reservadas únicamente para personal interino o contratado con exclusión de aspirantes externos, son contrarias al art. 23.2 CE, salvo que puedan aparecer como remedio razonable y proporcionado ante situaciones excepcionales.

Además de las oposiciones o concursos restringidos, el TC se ha enfrentado con el llamado oposiciones o concursos con mochila, en los que reconoce como méritos servicios prestados como funcionarios interinos, y en perjuicio de los demás ciudadanos, otorgando a éstos unos puntos de ventaja.

3.4. La impugnación de los procesos selectivos

Los actos que ponen fin al proceso de selección de los funcionarios son actos administrativos, y como tales son objeto de impugnación tanto en vía administrativa como judicial. También podrán impugnarse por los aspirantes los actos de trámite que impidan su continuación en el proceso selectivo. La Administración misma puede revisar de oficio los actos si incurren en nulidad de pleno derecho, de conformidad con los procedimientos establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento común.

4. Los requisitos personales para el acceso a la función pública

La LEBEP (art. 55) prescribe que para participar en los procesos selectivos es preciso reunir los siguientes requisitos:

1. Tener la nacionalidad española
2. Poseer la capacidad funcional para realizar las funciones y tareas
3. Tener 16 años y no exceder la edad máxima de la jubilación forzosa
4. No haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitación absoluta o especial para el empleo o cargo público por resolución judicial
5. Poseer la titulación exigida
6. Las CCAA con dos lenguas oficiales, exigencia del conocimiento de la lengua cooficial

Esta enumeración no constituye un numerus clausus. A su vez las normas aplicables a cada proceso selectivo pueden establecer otros requisitos previos, como la condición física, años de experiencia profesional, antigüedad… precisando la jurisprudencia constitucional que deben ser requisitos generales y no individuales y deben guardar directa relación con los criterios de mérito y capacidad.

4.1. El claudicante requisito de la nacionalidad española

El requisito de ostentar la nacionalidad española para acceder a los empleos públicos sufrió una notable rebaja como consecuencia de la entrada de España en la UE y la aplicación consiguiente de la libre circulación de trabajadores, además de por la presión migratoria, debido a la globalización y a las dificultades que los estados tienen para cubrir las necesidades de personal (ej. en los ejércitos).

La admisión de extranjeros trae causa última del Tratado de la CEE (art. 48.2) sobre libertad de circulación que, como excepción, no sería aplicable a los empleos en la Administración Pública, un precepto que el Tribunal de Justicia de la Comunidad viene interpretando muy restrictivamente desde hace algún tiempo. Su jurisprudencia ha decantado como criterio divisorio entre unos empleos y otros que los reservados a nacionales impliquen o comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones públicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades públicas. Así la Comisión Europea considera lícito reservar a los nacionales los empleos en las FFAA, policía, judicatura, Administración tributaria y servicio exterior, además de todos aquellos que comprendan el dictado, ejecución y control de actos jurídicos sobre los particulares y los que supongan tutela de los organismos dependientes ya se trate de empleos en la Administración General del Estado, las administraciones territoriales, organismos institucionales y los bancos centrales. Por el contrario, se entiende que debe potenciarse la libertad de circulación en los servicios públicos de carácter comercial, en los servicios sanitarios, en la enseñanza y en investigación civil y en el acceso a los empleos subalternos de la Administración.

Siguiendo estos criterios, la LEBEP excluye a los ciudadanos de la UE únicamente de aquellos empleos españoles que directa o indirectamente impliquen o comporten una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder y funciones públicas que tengan por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de otras colectividades públicas. Por lo demás el Estatuto ya no considera esta materia como básica al prescribir que por Ley de las CCGG o de las Asambleas Legislativas de las CCAA, pueda eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.

Las prescripciones citadas se ciñen al personal funcionario, pero no afectan a los contratos laborales de los extranjeros con las Administraciones Públicas; para éstos la permisividad es absoluta, puesto que el Estatuto admite que los comunitarios no españoles accedan a las Administraciones Públicas como personal laboral en igualdad de condiciones que los españoles.

4.2. La edad

En la legislación tradicional, los reglamentos de los cuerpos requerían una edad mínima y otra máxima para su ingreso, la máxima no permitía edades tardías incompatibles para aprendizajes y desempeño de las funciones, a diferencia de las empresas privadas, donde el ordenamiento no veta la contratación a favor de los jóvenes y rechazo a la mediana o avanzada edad. Ahora la Administración se encuentra maniatada a estos efectos por el art. 14 CE, que impide discriminación por razón de edad. Por ello se ha cuestionado constitucionalmente el art. 30 LFCE, donde se establece como requisito general para acceder a la función pública, no se puede exceder de aquella edad en que faltan menos de diez años para la jubilación forzosa. El TC en sentencia 75/1980 establece que el aspirante debe tener 16 años y no exceder la edad máxima de la jubilación forzosa.

4.3. Capacidad funcional y ausencia de prohibiciones legales

La LEBEP establece como requisito general poseer la capacidad funcional para desempeñar las funciones y tareas. Otra condición tradicional para el ingreso en la función pública es no haber sido separado por expediente disciplinario del servicio, ni condenado a inhabilitación absoluta o especial para el empleo o cargo público por resolución judicial. En todo caso, este requisito debe entenderse con perjuicio de la posibilidad de rehabilitación que después comentaremos.

5. Situaciones administrativas. El servicio activo y la suspensión de funciones

La LEBEP prescribe que los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones:

• Servicio activo.
• Servicios especiales.
• Servicios en otras Administraciones Públicas.
• Excedencia.
• Suspensión de funciones.
• Personal directivo (art. 85).

En cuanto al personal laboral, sus situaciones se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

La regulación de las situaciones de actividad o inactividad en que se encuentran los funcionarios es ahora la de la LEBEP, sin perjuicio de que las leyes de la función pública que se dicten en desarrollo del mismo regulen otras situaciones administrativas diversas de las contempladas en éste.

La situación normal de los empleados públicos es la de servicio activo. Se hallarán en esta situación de servicio activo los funcionarios que, conforme a la normativa de función pública dictada en desarrollo del Estatuto, presten servicios en su condición de funcionarios públicos cualesquiera que sea la Administración u organismo público o entidad en el que se encuentren destinados y no les corresponda quedar en otra situación.

La situación de servicio activo se pierde y el funcionario pasa a la situación de suspensión cuando haya recaído sobre él una sentencia dictada en causa criminal o resolución administrativa disciplinaria que la impongan. La suspensión firme por sanción disciplinaria no podrá exceder de seis años.

La suspensión determinará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses asimismo que el funcionario no podrá prestar servicios en ninguna Administración pública en los organismos públicos, agencias o Entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción.

6. Servicios especiales

La situación de servicios especiales tiene por finalidad facilitar a los funcionarios el desempeño de otras funciones públicas, en su nivel político, sin perder por ello su condición funcionarial.

La situación de servicios especiales se ha ampliado a nuestro supuestos cuyas característica común es la de servir en instituciones públicas, sean nacionales o internacionales, y que se concretan en la larga enumeración del art. 87 LEBEP:

1. Cuando los funcionarios sean designados miembros del gobierno o de los órganos de gobierno de las CCAA y de ciudades Ceuta y Melilla, miembros de las instituciones de la UE.
2. Cuando sean autorizados para realizar una misión por periodo determinado superior a seis meses en organismos internacionales, gobiernos o entidades públicas extranjeras o en programas de cooperación internacional.
3. Cuando sean nombrados para desempeñar puestos o cargos en organismos públicos que estén asimilados en su rango administrativo a altos cargos.
4. Cuando sean adscritos a los servicios del TC o del Defensor del Pueblo o destinados al TC.
5. Cuando acceden a la condición de diputado o senador de las CCGG, miembros de las asambleas legislativas de las CCAA si perciben retribuciones periódicas por la realización de la función.
6. Cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de dedicación exclusiva en las Asambleas de las ciudades de Ceuta y Melilla, y en las entidades para el conocimiento y la resolución de las reclamaciones económico-administrativas.
7. Cuando sean designados para formar parte del CGPJ o de las del Consejos de Justicia de las CCAA.
8. Cuando sean elegidos para formar parte del de los órganos constitucionales o de los órganos estatuarios de las CCAA u otros cuya elección corresponda al Congreso de los Diputados, al Senado o a las Asambleas Legislativas de las CCAA.
9. Cuando sean designados como personal eventual por ocupar puestos de trabajo con funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento político y no opten por permanecer en la situación de servicio activo.
10. Cuando adquieran la condición de funcionarios al servicio de organizaciones internacionales.
11. Cuando sean designados asesores de los grupos parlamentarios de las CCGG o de las Asambleas Legislativas de las CCAA.
12. Cuando sean activados como reservistas voluntarios para prestar servicios en las FFAA.

7. Servicios en otras Administraciones Públicas

En la regulación de la LEBEP pasan al servicio en otras Administraciones Públicas los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración distinta a la que pertenecen (art. 88).

A los funcionarios en esta situación, transferidos o no, se les aplica la legislación de la Administración en la que estén destinados de forma efectiva, pero conservan su condición de funcionarios de la Administración de origen, lo que les da derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de trabajo que se efectúen por esta última, computándoseles el tiempo de servicio en la Administración pública en la que estén destinados como de servicio activo en su cuerpo o escala de origen. Asimismo cuando reingresen al servicio activo en la Administración de origen obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional en la Administración de destino y sus efectos sobre la posición retribuida.

8. La excedencia

La excedencia supone, en términos generales, la posibilidad de suspender, a voluntad del funcionario, la relación de funcionarial con la Administración durante un tiempo y poder retornar la situación de servicio activo. El Estatuto de Trabajadores reconoce este derecho a suspender la relación por interés propio u otras causas legalmente previstas conservando sólo un derecho preferente al reingreso en aquellos vacantes que se produzcan en categoría igual o análoga a la suya que hubiera o se produjeren (art. 46).

8.1. La excedencia voluntaria por interés particular

Los funcionarios de carrera tienen derecho a la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquier de las Administraciones Públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.

El estatuto regula asimismo una especie de excedencia voluntaria implícita que se impone de oficio, cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que reglamentariamente o convencionalmente se determine.

8.2. Otros supuestos de excedencia

La excedencia voluntaria por agrupación familiar es una excedencia liberada del requisito de haber prestado servicios mínimos a la Administración y parece que también de la posibilidad de denegación por necesidades del servicio.

A continuación la LEBEP regula la excedencia por atender al cuidado familiar por un periodo no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo o para atender al cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo.

La excedencia por violencia de género se reconoce a las funcionarias en esa situación para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

9. El reingreso en el servicio activo

El funcionario al que se le asigne un puesto provisional tiene derecho después a que se le asignen sucesivos puestos provisionales. Pero nada se garantiza al funcionario que, participando en los concursos o solicitando ese primer puesto provisional, no lo consigue. Tan espinoso problema no lo aborda el Estatuto, limitándose a decir que reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera.

10. Pérdida de la condición funcionarial

La LEBEP (arts. 63 a 68) enumera como causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera:

1. La renuncia a la condición de funcionario
2. La pérdida de la nacionalidad
3. La jubilación total del funcionario
4. La sanción disciplinaria de separación del servicio de carácter firme
5. La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargó público firme

Sorprende que la LEBEP no contemple ninguna de las previstas como causas objetivas de extinción de la relación laboral, previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores como ineptitud del trabajador, falta de asistencia al trabajo…

Se revela aquí una de las manifiestas exorbitancias en los derechos y situación de los funcionarios en relación con los empleados laborales tanto privados como públicos, una prueba más de la patológica presencia en las mismas organizaciones públicas de personal con regímenes tan diversos.

10.1. La renuncia

La renuncia voluntaria es una manifestación unilateral del funcionario expresando por escrito su deseo de abandonar la condición funcionarial que se produce una vez aceptada de forma expresa por la administración, esto no inhabilita para su ingreso de nuevo en las Administraciones Públicas.

Según prescribe el Estatuto, la renuncia no surte efecto cuando el funcionario está sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito. No se entiende muy bien la razón, ya que si la máxima sanción que puede imponerse a un funcionario es la separación de servicio, no se entiende que cuando la asume voluntariamente la Administración no pueda aceptarla y tenga que llevar el expediente a su final, con todas sus molestias. La única explicación sería si la sanción acarreara la pérdida de la condición funcionarial, impedir la participación del funcionario en otros procesos selectivos.

Asimismo se pierde la condición funcionarial por la pérdida de la nacionalidad o en su caso la de cualquier estado de la UE, tenido en cuenta en su día para su nombramiento.

La imposición de una pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta, una vez firme la sentencia, produce la perdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que tuviere. En cambio, la inhabilitación especial produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia.

10.2. La jubilación

La relación funcionarial puede terminarse por jubilación de los funcionarios (art. 67) que admite distintas modalidades:

• Voluntaria, a solicitud del funcionario
• Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida
• Parcial

La jubilación voluntaria procederá siempre que reúna los requisitos establecidos en el régimen de la SS, que le sea aplicable. La ley podrá establecer, con carácter excepcional y en el marco de la planificación de los recursos humanos, condiciones especiales de las jubilaciones voluntarias y parciales.

La jubilación forzosa se declara de oficio al cumplir los 65 años, salvo para los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación, que la fijan a los 70 años, como los jueces y magistrados. Según el Estatuto los funcionarios pueden solicitar la prolongación del servicio activo hasta los 70 años, debiendo resolver la administración de forma motivada, facultad discrecional que por supuesto da pie a numerosas reclamaciones judiciales.

La jubilación por incapacidad permanente tiene lugar cuando se produce la consiguiente declaración que le inhabilita para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

El funcionario puede solicitar la jubilación parcial siempre que reúna los requisitos y condiciones establecidos en el régimen de SS que le sea aplicable. Se considera jubilación parcial la iniciada después de cumplir los 60 años y requiere haber cotizado al menos quince años, de los cuales al menos dos deben de estar comprendidos en los últimos quince años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, estar contratado a jornada completa y concertar con la empresa un contrato a tiempo parcial que consistirá en una reducción de la jornada y salario entre un 25% y 85% (RD 1131/2002).

10.3. La rehabilitación

La perdida de la condición funcionarial no siempre es irreversible. Así, es posible la rehabilitación en la condición de funcionario para quienes la perdieron por pérdida de nacionalidad o por incapacidad permanente para el servicio. El interesado, una vez desaparecida la causa objetiva que la motivó, podrá solicitar la rehabilitación, que le será concedida (art. 68).

La LEBEP contempla un supuesto derecho de gracia que puede llamar a escándalo por invasivo de las competencias del poder judicial y de la santidad de la cosa juzgada, y sin duda notoriamente inconstitucional, dado que la CE reserva al rey y al Gobierno la potestad de gracia (art. 62 CE). Contrariamente, la LEBEP se arriesga a reconocer a los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas la potestad de conceder, con carácter excepcional, la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera perdido la condición de funcionario por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación. Si transcurrido el plazo para dictar la resolución no se hubiera producido de forma expresa, se entenderá desestimada la solicitud (art. 68.2).