El Arbitraje Internacional
La nueva Ley 60/2003 de 23 diciembre de arbitraje, ha venido a consolidar el desarrollo del arbitraje y especialmente a posibilitar aun más el desarrollo del arbitraje internacional en España.
Este es quizás el objetivo mas claro que pretende la nueva Ley y que ha inspirado, condicionado y moldeado su texto.
Así, vemos que, como una de sus innovaciones más significativas, ha optado por una regulación unitaria del arbitraje interno y del arbitraje internacional de forma que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se aplican por igual a uno u otro, siguiendo así el sistema monista.
Partiendo de esta premisa, la Ley de 2003 esta inspirada básicamente en la Ley Modelo de 21 de Junio de 1985 de UNCITRAL que, aunque está concebida específicamente para el arbitraje comercial internacional, el legislador español, siguiendo el ejemplo de otras recientes legislaciones extranjeras, ha considerado que su inspiración y soluciones son perfectamente validas, en la mayoría de los casos, para el arbitraje interno, sin perjuicio de incluir las disposiciones necesarias en los casos en que el arbitraje interno así lo requiriese.
Como comentario general, antes de pasar a tratar los aspectos que se relacionan mas directamente con el arbitraje internacional, cabe señalar que la nueva Ley, que, según su Exposición de Motivos, aspira a representar un salto cualitativo respecto a la anterior de 1988 ha querido incorporar elementos que favorezcan la rapidez, antiformalismo y eficacia, que son factores imprescindibles de la institución, junto a la aspiración de que la institución sea lo mas autónoma y autosuficiente posible.
A continuación examinaremos brevemente los aspectos de la Ley de Arbitraje 2003 que revisten un interés práctico en relación con el arbitraje internacional.
Teniendo en cuenta que es una cuestión relevante para la aplicación de algunos preceptos de las leyes nacionales de arbitraje (y concretamente de la Ley española) y que algunos convenios internacionales requieren una definición previa, es evidente la necesidad de definir cuando un arbitraje es internacional.
La Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985, recoge en sus artículos 1.3 y 1.4 los requisitos que debe reunir un arbitraje para ser considerado internacional.
En la legislación española, aparece, por primera vez, la definición del arbitraje internacional en el Art. 3 de la Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje, estableciendo unos criterios para su determinación que siguen sustancialmente los de la Ley Modelo de UNCITRAL, aunque con un carácter más de generalidad frente a la comercialidad del texto UNCITRAL, y que como veremos a continuación implican la mayor amplitud a favor del reconocimiento del carácter internacional del arbitraje.
Los citados criterios se refieren a la diferencia espacial entre Estados en los que se hallen los lugares tomados en cuenta por la Ley y adicionalmente un criterio objetivo.
En lo que se refiere a los criterios espaciales, el primordial es el domicilio de cada parte (domicilio no establecimiento, a diferencia de la Ley Modelo) y su ubicación en Estados diferentes, fijando como elemento temporal el momento de celebración del convenio arbitral. En consecuencia será el domicilio señalado en el convenio, y en su defecto el que corresponda a cada parte conforme a su ley nacional. En el caso español será de aplicación el art. 40 CC.
En caso de pluralidad de domicilios se aplica la regla del art. 3.2 y se tomará en cuenta el «que guarde relación mas estrecha con el convenio arbitral».
En caso de carencia de domicilio (o imposibilidad de determinarlo) se estará a su «residencia habitual» (art. 3.2).
No obstante, incluso en el caso de que el domicilio de las partes esté en el mismo Estado, el carácter internacional puede venir determinado por la diferencia espacial entre el Estado en que las partes tengan su domicilio y cualquiera de estos otros lugares:
- el lugar del arbitraje determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste
- el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia
- en los casos en que no se trate del cumplimiento de una obligación, el lugar con el que la controversia, cualquiera sea su objeto, «tenga una relación mas estrecha».
Finalmente, la Ley añade un criterio objetivo que permite el reconocimiento como internacional de un arbitraje en los casos en «que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional». Hay que señalar que éste es un criterio que no depende de la voluntad de las partes y su estimación ha de ser apreciada por los árbitros, caso por caso, no bastando la presencia de algún elemento extranjero sino que es necesario que produzca efectos relevantes sobre intereses del comercio internacional.
En cuanto a la determinación de la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad de la controversia, en lo que se refiere a los arbitrajes internacionales la Ley tiene también una aproximación amplia y moderna y así, en su art. 5.6, remite a las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o a las normas jurídicas aplicables al fondo del asunto o al derecho español.
Otro aspecto relevante es el de las Medidas cautelares. Encontramos una referencia a las mismas en los artículos 8, 11 y 23 de la Ley.
El articulo 8.3 en conexión con el 1.2 de la Ley establece que el Juez de Primera Instancia —y para las materias que les están encomendadas, los Jueces de lo Mercantil— tienen competencia objetiva para acordar, en España, medidas cautelares en un arbitraje ya sea nacional o internacional, incluso cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el extranjero.
Por otra parte y probablemente porque repite de forma mimética el artículo 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL, encontramos también la referencia a las medidas cautelares en el art. 11.3 de la Ley que está dedicado al Convenio arbitral. Su contenido es simple y no discutido, la petición de medidas cautelares, antes o durante la sustanciación del arbitraje no supone renuncia al convenio arbitral. Aunque pudiera considerarse un poco extraño, por su ubicación, e incluso superfluo, ya que ello ya se deduce del citado articulo 8.3, este precepto puede tener cierta utilidad ya que viene a disipar cualquier duda sobre la plena compatibilidad entre el arbitraje y la adopción de medidas cautelares jurisdiccionales (los árbitros, como veremos, también pueden adoptarlas) e incorpora aunque sea tácitamente la regulación que los artículos 722 y concordantes de la LEC contienen sobre medidas cautelares en apoyo de un proceso arbitral y sirve de base para entender removidas las limitaciones que imponía el art. 722.2 LEC a la adopción de medidas cautelares en los arbitrajes internacionales ya que:
- se ha suprimido la exigencia que solo autorizaba medidas cautelares «con arreglo a los tratados y convenios que sean de aplicación»;
- ha eliminado la necesidad de que el arbitraje deba estar ya iniciado;
- no hay razón para entender que los jueces españoles no puedan adoptar medidas cautelares en apoyo de un proceso arbitral extranjero en el que se estén ventilando «materias exclusivas».
En el apartado 1 del articulo 23 la Ley faculta a los árbitros para adoptar, salvo acuerdo en contrario de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio, pudiendo exigir caución suficiente al solicitante y el apartado 2 extiende a las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos, cualesquiera que sea la forma que revistan (Laudo parcial o cualquier otro tipo de resolución).
Finalmente, nos referiremos a la prueba de fuego para el arbitraje que es la ejecución de los laudos. Sobre esta cuestión se puede afirmar que la situación es muy satisfactoria.
El titulo IX de la Ley que regula el exequátur de laudos extranjeros, esta compuesto por un único precepto con dos apartados.
En el primero se mantiene la definición muy amplia de laudo arbitral extranjero como aquel que no haya sido dictado en España.
En el segundo se hace un reenvío a los convenios internacionales en los que España sea parte y, en concreto al Convenio de Nueva York de 1958, así como a las normas procesales de nuestro ordenamiento relativas al reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
En consecuencia, y dado que España no ha formulado reserva alguna al Convenio de Nueva York, éste resulta aplicable con independencia de la naturaleza comercial o no de la controversia y de si el laudo ha sido o no dictado en un Estado parte en el Convenio. Esto significa que, en efecto, el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York en España hace innecesario un régimen legal interno de exequátur de los laudos extranjeros, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales más favorables a su concesión. La literalidad de este precepto da, por tanto, cobertura legal positiva al principio que la doctrina y la jurisprudencia han venido a denominar como la regla de máxima eficacia, règle de efficacité maximale, que viene a reforzar los provisos de more favourable right y de compatibilidad contenidos en el Convenio de Nueva York.
En consecuencia, al solicitar el exequátur de un laudo extranjero en España, deberá tenerse en cuenta no solo el Convenio de Nueva York y las matizaciones y posibilidades que ofrece el Convenio Europeo de 1961 sino también los Tratados bilaterales que España tiene suscritos con Francia, Italia, Chequia, Estonia, Uruguay, Brasil, Suiza, Méjico, China, Bulgaria y Marruecos.
Por tanto, las causas que pueden dar lugar en España a la concesión o denegación del reconocimiento y homologación de los laudos extranjeros son las que el Convenio de Nueva York enumera lo que significa una determinación taxativa de los poderes del juez del exequátur. Por ser de todos suficientemente conocidas, no considero necesario analizar dichas causas, limitándome a recordar que el articulo V del CNY excluye la revisión del fondo del laudo que no procede en ningún caso y establece las causas de denegación que se dividen en dos grandes grupos:
- a instancia de parte, a la que corresponderá la carga de la prueba, y
- apreciables de oficio por la autoridad competente, que también podrán ser aducidas por la parte, en cuyo caso recaerá sobre ella la carga de la prueba.
Sí es interesante, por el contrario, referirnos brevemente al régimen del exequátur, al procedimiento y al tribunal competente para ello.
El exequátur no es propiamente un procedimiento de ejecución, sino de homologación de decisiones extranjeras que a través del mismo se convierten en titulo ejecutivo y quedan equiparadas a las sentencias españolas y pueden entonces ser ejecutadas de acuerdo con el procedimiento previsto en la LEC.
Hay que señalar que es posible solicitar simultáneamente el reconocimiento y la ejecución.
Los artículos 46.2 y 8.6 de la Ley señalan que el procedimiento para sustanciar el exequátur y el órgano jurisdiccional competente se determinaran de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento procesal civil para las sentencias extranjeras. Lo que nos lleva, en un primer momento, al articulo 523 de la LEC, de cuya lectura se observa que la materia continua regulada por la LEC de 1881 cuyos artículos 951 a 958 deja expresamente vigentes la Disposición Derogatoria Única 1.3 de la nueva LEC hasta que se promulgue una futura Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil.
En consecuencia el Tribunal competente ha pasado a ser el Juzgado de Primera Instancia que corresponda según lo previsto en el artículo 955 modificado por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre y como se recoge igualmente en la nueva redacción del articulo 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial modificada por Ley Orgánica 19/2003 de modificación de la LOPJ de 1 de julio de 1985.
Se produce así un transvase de competencia del Tribunal Supremo a los Jueces de Primera Instancia.
El procedimiento termina con la declaración sobre si procede o no el cumplimiento del laudo extranjero, a través de un Auto contra el que, en principio, no cabe ningún recurso según establece literalmente el artículo 956, párrafo segundo de la LEC.
Sin embargo, a este respecto tenemos que señalar que el legislador sufrió un lapsus, de los que yo llamo de «copiar y pegar», ya que, a pesar de ese transvase de competencias, dejo en vigor el citado articulo 956 que establece, como decíamos, que no cabe recurso ulterior alguno, situación totalmente lógica cuando el órgano competente era el Tribunal Supremo, dado que ostenta la cúspide del Poder Judicial, pero difícil de entender cuando el tribunal competente es el Juez de Primera Instancia.
Afortunadamente, esta situación, que produjo una cierta incertidumbre, ha sido corregida por nuestros jueces de Primera y Segunda Instancia forzando la aplicación en este ámbito de las disposiciones que con carácter general regulan el recurso de apelación y la segunda instancia (arts. 455 y ss. LEC 2000).
Como ejemplo de ello, podemos citar el Auto del JPI num. 9 de Barcelona de 27 de Diciembre de 2004 en el que se señala que
Por otra parte, la norma general es la recurribilidad de las resoluciones del Juzgado de 1ª instancia (art. 455 de la LEC 2000) y en materia de ejecución de sentencias extranjeras según el Convenio de Bruselas de 1968, si hay posibilidad de 2ª instancia. Así las cosas, e interpretando la normativa de acuerdo con el art. 24 de la CE para asegurar una tutela judicial efectiva, se estima que si cabe recurso de apelación contra esta resolución.
En esa misma línea, la Audiencia Provincial de Las Palmas en su Auto de 26 de Marzo de 2007 ha resuelto que
Ha de señalarse que la resolución combatida si es susceptible de recurso, dado que si bien el articulo 956 señala que contra el auto correspondiente no cabe recurso alguno, ello ha de entender que lo era conforme a la legislación procesal anterior, conforme a la cual era el Tribunal Supremo el que confería el exequátur correspondiente, y siendo ello así es obvio que no cabía recurso contra su resolución dado que ostenta la cúspide del Poder Judicial, por lo que siendo el Auto dictado por un Juzgado de Primera Instancia nada empece, dado su carácter de definitivo, a que sea recurrible, ello precisamente conforme al art. 455.1 de la nueva Ley Procesal.
De todo lo anterior se desprende claramente que el arbitraje internacional goza en España de muy buena salud ya que la legislación positiva aplicable al estar basada en la Ley Modelo Uncitral y reconocer para la ejecución de los laudos la aplicación convencional y especialmente el Convenio de Nueva York es plenamente homologable con las de los países mas avanzados en materia de arbitraje y facilita el conocimiento generalizado de la misma. Pero además y quizás mas importante, la judicatura española, ha adoptado una postura totalmente favorable al arbitraje en sus funciones de apoyo y control de la institución, incluyendo una interpretación amplia e internacionalista del orden publico.