Arbitraje concursal

5.1. Introducción

Las relaciones entre el derecho concursal y el arbitraje nunca han sido pacíficas. Si bien es incuestionable que existe una tensión entre ambos, hay que reconocer sin embargo que la misma no se debe exclusivamente al carácter privado de este medio de resolución de conflictos. Las características propias del derecho concursal explican, en efecto, que éste tenga unos efectos perturbadores, no sólo sobre el arbitraje, sino también, a veces, sobre la jurisdicción ordinaria. Así lo demuestra el contencioso generado por las cláusulas de sumisión de foro en caso de proceso concursal. Así lo demuestran, también, los conflictos de competencia derivados del carácter extraterritorial del derecho concursal, ya que cada estado reivindica un alcance universal para su propio derecho. Estos efectos perturbadores son sin duda inevitables; se explican por el interés público vinculado al contencioso concursal, cuya vocación principal, o una de las principales, es asegurar la concentración de todo el contencioso referente al concursado, evitando así cualquier ruptura de la igualdad entre los acreedores.

5.2. Los deberes del árbitro

Para comprender bien la interacción entre arbitraje y concurso, ha de recordarse que el derecho internacional concursal se divide en dos partes. La primera se refiere a las normas de conflictos de leyes. Se trata de determinar qué ley es aplicable en caso de insolvencia, para regular cuestiones como el concurso de acreedores, la clasificación de los privilegios, las limitaciones a las facultades de administración y disposición del deudor, etc. La segunda se refiere a las normas de conflictos de jurisdicción y de reconocimiento de los efectos de decisiones extranjeras. Ahora bien, una particularidad interesante del derecho Internacional privado concursal es que las cuestiones relativas a la competencia jurisdiccional absorben en gran parte aquellas relativas a la competencia legislativa. Es la competencia de los tribunales de un país la que determinará en gran medida la aplicación del derecho material de la ley de dicho país, y en su caso sus efectos extraterritoriales. Es esta ley la que entonces tiene vocación para regular las cuestiones que aquí nos interesan, es decir los efectos del proceso concursal sobre los procedimientos pendientes entre el concursado y un tercero. Estas cuestiones se refieren generalmente a la suspensión o interrupción de los procedimientos pendientes, a la capacidad del concursado para actuar en juicio, o a la posibilidad, por parle del juez ordinario, de dictar condena.

Estas cuestiones se rigen lógicamente por la ley del foro cuando los procedimientos pendientes que enfrentan al concursado y sus acreedores se desarrollan en el país de apertura del concurso. De no ser así, la cuestión se planteará, en el país en que esté pendiente un procedimiento judicial, bajo el perfil del reconocimiento de los efectos de la decisión concursal extranjera. A este respecto será aplicable, bien el derecho internacional privado general, bien un instrumento convencional (bilateral o multilateral), o bien, finalmente, el derecho comunitario en caso de que estén Implicados países de la Unión Europea.

Sin embargo, cuando las partes han pactado un convenio arbitral, la cuestión se plantea de manera muy distinta. Al no tener foro, el árbitro no puede referirse a ningún sistema de derecho internacional privado para determinar los efectos que conviene o no otorgara una decisión concursal dictada en un determinado país. Y así, ¿Cuando ha de tener en cuenta el árbitro el procedimiento concursal que afecta a una parte?

La cuestión debe reconducirse en gran medida a aquélla, más general, de las leyes Imperativas, así como de su aplicación por el árbitro. Sin embargo, las consideraciones relativas a la eficacia del laudo, que son las que generalmente llevan al árbitro a tener en cuenta las leyes imperativas pertenecientes a ordenamientos distintos del elegido por las partes, no son las únicas que entran en juego. En cierta medida, el árbitro podrá tomar en consideración las normas de derecho concursal porque forman parte de la previsión legítima de las partes, o con base en las normas internacionalmente conocidas del derecho internacional del arbitraje. Así puede suceder respecto de la exigencia del consentimiento al arbitraje, en aquellos casos en que el convenio arbitral se firme después de la apertura del procedimiento concursal. Asimismo, las normas de arbitrabilidad impedirán a los árbitros sustituir al juez respecto de aquello directamente sometido al concurso. No obstante, éstas no son las cuestiones a las que los árbitros se enfrentan con más frecuencia. En la mayoría de los casos, éstos se enfrentarán a cuestiones referentes a la admisibilidad de las demandas contra el concursado, o bien a solicitudes de suspensión del procedimiento.

5.3. La exigencia del consentimiento al arbitraje

El árbitro es un juez privado, que sólo puede ejercer su misión con base en un convenio arbitral válidamente pactado. Por consiguiente, en caso de concurso, el árbitro tendrá que preguntarse si la existencia de un procedimiento concursal afecta al consentimiento de las partes al arbitraje. Ahora bien, esta cuestión se planteará de forma distinta en función de si la apertura del procedimiento de Insolvencia se ha producido antes o después de la firma del convenio arbitral.

A) Convenio arbitral firmado antes de la apertura del procedimiento de insolvencia

La apertura de un procedimiento concursal puede, de acuerdo con determinadas leyes, tener como efecto paralizar la ejecución de los contratos pendientes. Se plantea por consiguiente la cuestión de determinar si dicha parálisis afecta al convenio arbitral. Desde otro punto de vista, la cuestión consiste en preguntarse si el convenio arbitral obliga a los órganos del concurso, teniendo en cuenta que admitir el derecho de estos últimos de no someterse al arbitraje seria equivalente a una respuesta negativa. Hay en este respecto que distinguir dos situaciones.

En primer lugar, es posible que la lex concursus no reconozca la sucesión de los órganos del concurso en los derechos y obligaciones de la sociedad concursada. En este caso, de conformidad con dicha ley, los órganos del procedimiento no quedarían vinculados por el convenio arbitral. Sin embargo, se admite generalmente que el convenio arbitral válidamente pactado antes de la apertura del concurso vincule a los órganos del mismo, al igual que éstos pueden valerse de aquél. En el caso CCI nº 7337, confrontado al argumento de que, en derecho sueco, la cláusula de arbitraje no es oponible al quebrado, el tribunal arbitral estimó que

It is a general principie of law that a contract can bind only the parties that have entered into it. There are, however, exceptions. A party may be substituted by universal succession or by singular succession. An agreement to arbítrate is therefore valid between the parties and their legal successors. As has been pointed out, under Swedish law, universal succession is deemed to take place when a debtor is declared bankrupt. Thus the bankruptcy estáte substitutes by operation of law in all rights and obligations of the debtor pertaining to the property indudable in the estáte. In the case of a manufacturer, a company which manufactured and sold machinery, the contráete with its distributors, such as its contract with claimant, which includedthe agreement to arbítrate, were part. of the property indudable in the estáte. It would therefore seem appropriate that in a dispute concerning claims based on such a contract, the bankruptcy estáte should be bound by the agreement to arbítrate contained therein.

La ley de la insolvencia puede también reconocer al deudor, como ocurre en Francia, el derecho de poner fin a los contratos concluidos antes de la apertura del procedimiento. Sin embargo, tales disposiciones no pueden afectar a la validez del convenio arbitral, y ello por dos razones, siendo la primera la propia del derecho concursal y la segunda del derecho arbitral.

Desde el punto de vista del derecho concursal, el poder del administrador de poner fin a los contratos pendientes, cuando existe, no se aplica a los acuerdos de carácter procesal. Las jurisprudencias suiza y francesa se pronuncian en este sentido. Desde el punto de vista del derecho arbitral, el principio de separabilidad del convenio arbitral lo protege de eventuales causas de invalidez del acuerdo principal, de manera tal que la decisión del administrador concursal de poner fin al contrato que lo contiene no afecta al convenio arbitral.

De ello se desprende que la quiebra de una parte no podrá impedir al tribunal arbitral conocer del asunto. Sin embargo, se admite que los árbitros habrán de cerciorarse, antes de iniciar el procedimiento, de que los órganos del procedimiento concursal han sido informados del procedimiento arbitral y de que aquéllos disponen del tiempo necesario para articular su defensa.

B) Convenios arbitrales firmados después de la apertura del procedimiento de insolvencia

La situación es distinta cuando la firma del convenio arbitral se ha producido después de la apertura del procedimiento de insolvencia. En efecto, la cuestión que se plantea en este supuesto no es ya la de determinar si el procedimiento concursal afecta a la validez del convenio arbitral, sino si este último se ha pactado válidamente. En otras palabras, se plantea una cuestión de capacidad. Esta cuestión ha de ser examinada de conformidad con la ley personal de la parte sometida al procedimiento concursal, es decir de conformidad con la lex socieiatis, la que será en la mayoría de los casos la misma lex concursus.

Cuando la apertura del procedimiento concursal comporta la inhibición de los órganos de administración de la sociedad a favor de la administración concursal, es esta última la que tiene el poder de asumir compromisos en nombre de la sociedad concursada, a veces con la autorización del juez. Por consiguiente, una cláusula arbitral firmada por el administrador inhibido sin la autorización del administrador concursal lo seria por un representante sin poderes. ¿Debe entonces el árbitro declararse incompetente? Sólo la protección de la expectativa legítima de las partes podría eventualmente justificar, en determinadas situaciones excepcionales, la ignorancia por parte del árbitro de los efectos invalidantes del derecho concursal, exponiéndose así a que su laudo sea anulado cuando el arbitraje tiene su sede en el país del concurso. Sin embargo, tal hipótesis ha de excluirse en la práctica, teniendo en cuenta las medidas de publicidad que siempre se adoptan con ocasión de la apertura de un procedimiento concursal.

C) La arbitrabilidad del litigio

El segundo ámbito en el que el árbitro podría estar obligado a tener en cuenta el derecho concursal es el que se refiere a la delimitación de sus poderes. El árbitro, cuya misión es de naturaleza privada, no puede en efecto sustituir a las autoridades judiciales o administrativas por lo que se refiere a su función de interés público. Por consiguiente, no puede resolver disputas derivadas directamente del concurso, como las relativas a la apertura del procedimiento, el nombramiento o la misión de los órganos del procedimiento. Tampoco puede pronunciarse sobre el orden de pago de los créditos, la existencia de privilegios basados en la ley concursal (como los del antiguo art. 40 de la ley de 1985 en Francia), o el reparto del activo entre los acreedores.

La cuestión ha sido tan escasamente objeto de debate que no existe, a nuestro entender, ningún asunto en el que se hubieran presentado ante un tribunal arbitral demandas que traen causa de contestaciones derivadas directamente del derecho concursal. Sin embargo, algunas acciones pueden plantear problemas más delicados. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones de responsabilidad ejercitadas por los órganos del concurso contra el concursado, como la acción de reintegración al pasivo o de resarcimiento de daños y perjuicios por falta de gestión. A tales acciones, que en principio no tienen su fundamento en el contrato, sino en la responsabilidad aquiliana (la responsabilidad extracontractual) o en las causas de responsabilidad propias del derecho concursal, no les es normalmente aplicable el convenio arbitral. Pero, a veces, puede plantearse la duda. Así, el Tribunal Supremo francés ha estimado que la acción, ejercitada por el administrador de concurso de un franquiciado contra un franquiciador, de resarcimiento del daño causado por mantenimiento artificial de actividad, no está comprendida en el ámbito del convenio arbitral incluido en el contrato de franquicia celebrado entre franquiciador y franquiciado.

La cuestión que se planteará más a menudo es si el árbitro puede condenar a la sociedad concursada a pagar cantidades dinerarias o a ejecutar obligaciones de hacer. En efecto, la mayoría de las leyes sobre insolvencia prohíben el pronunciamiento, después de la abertura del concurso, de decisiones judiciales de condena al quebrado al pago de una cantidad dinerada, o declarativas de la resolución de un contrato pendiente por falta de pago de una cantidad dineraria. El objetivo de tales prohibiciones es asegurar la igualdad de trato entre los acreedores.

¿Debe el árbitro tomar en consideración tales disposiciones? Existe una tendencia en este sentido. Así, un tribunal arbitral con sede en París ha rechazado una petición de prestación de garantía bancaria dirigida contra una parte luxemburguesa sometida a un procedimiento concursal, por el motivo que tal medida era contraria al principio de igualdad de trato entre acreedores, y que este principio es «universally accepted in bankruptcy». En otro asunto, el tribunal arbitral se ha negado a condenar al pago de las costas del arbitraje a una parte sujeta a un procedimiento concursad. Tales decisiones no pueden sino ser aprobadas, puesto que la prohibición de pagos preferentes es común a todas las leyes concursales.

La cuestión es más delicada cuando se alega una excepción de compensación frente a la parte sujeta a un procedimiento concursal. Compensar dos créditos, siendo uno de ellos exigible y estando el otro sujeto a la suspensión de pagos provocada por el procedimiento de insolvencia puede en efecto asimilarse a un pago privilegiado contrario al principio de igualdad de trato entre acreedores. En este sentido, un tribunal arbitral se ha negado a ordenar la compensación entre créditos y deudas conexas, por estar una de las partes sujeta a un procedimiento de liquidación judicial francés. No obstante, tal decisión no puede entenderse como un principio general. En efecto, la lex concursus no impide necesariamente la compensación. En derecho francés, por ejemplo, se admite claramente la misma. El árbitro confrontado a una excepción de compensación deberá entonces determinar, no sólo si el convenio arbitral le permite admitir tal excepción, lo que no resulta evidente si los créditos se derivan de relaciones contractuales distintas, sino también, en caso de que se considerara competente, si la compensación no choca con un principio de orden público de la lex concursus que pudiera llevara la anulación de su laudo, por ejemplo porque el concurso tiene lugar en el país sede del arbitraje.

D) Cuestiones de admisibilidad

El derecho concursal establece casi siempre la obligación por parte del acreedor de notificar su crédito a los órganos del procedimiento concursal. El objeto de tal formalidades permitir a los acreedores entrar en concurso con los demás, y al concurso efectuar un reparto tras la verificación de las notificaciones de créditos. La sanción en caso de falta de notificación puede variar, no obstante, según los países. Puede consistir en la extinción del crédito, como ocurría con la ley francesa de 1985, o en la pérdida del derecho a participaren el reparto. En el primer caso, se le planteará al tribunal arbitral una cuestión de admisibilidad y no de competencia. En efecto, la competencia del tribunal arbitral tiene su fundamento en el acuerdo entre las partes, tal y como el mismo resulta del convenio arbitral. Éste existe ab initio, y no puede verse afectado por la apertura de un procedimiento concursal. La extinción del crédito resultante de la falta de notificación constituye en cambio una causa de inadmisibilidad que priva al demandante de legitimación, y le es por tanto aplicable el régimen de las excepciones de inadmisibilidad, regulado en Francia por al art. 122 del nuevo código de enjuiciamiento civil.

A este propósito es interesante observar que en una reciente decisión dictada en el marco de un procedimiento arbitral sometido a los artículos 225 (1) y 238 del Tratado UE, el Tribunal de justicia de las comunidades europeas, actuando como árbitro, resolvió que:

it appears that in the procedural laws of most of the Member States a creditor is not entitled to pursue his claims before the courts on an individual basis against a person who is the subject of insolvency proceedings but is required to observe the specific rules of the applicable procedure and that, if he fails to observe those rules, his action will be inadmissible.

Sin embargo, tal afirmación parece demasiado general, ya que las legislaciones nacionales pueden admitir, como es el caso de Francia, la reanudación de los procedimientos pendientes después de la notificación de créditos, siempre que el objeto de dichos procedimientos no sea el de obtener una condena de pago, sino únicamente una declaración relativa a la existencia o a la cuantía del crédito. No existe por tanto contradicción entre la eventualidad de una reanudación de los procedimientos y la obligación de someterse a los procedimientos de verificación de créditos previstos por la lex concursus. Será el derecho concursal de cada Estado el que regulará las condiciones y los casos en los que una inobservancia de estas prescripciones implicará la inadmisibilidad de las demandas formuladas ante el juez o el árbitro. Por consiguiente, será este último quien deberá determinar, en función de las circunstancias del caso, si una condena es posible y, en caso de que las partes hayan escogido una ley distinta de la del concurso, si dicha condena puede poner su laudo en peligro.

E) Suspensión del procedimiento

El principio de la suspensión de las acciones judiciales individuales es uno de los más bien establecidos en derecho concursal. Sin embargo, la aplicación de este principio difiere según los Estados. Así lo ilustra una breve comparación entre el derecho francés y el americano.

En Francia, la jurisprudencia considera que la suspensión de las acciones judiciales individuales es un principio de orden público internacional, por consiguiente aplicable tanto a los arbitrajes internos como a los internacionales, estén o no sometidos a la ley francesa, y tanto si se desarrollan en Francia como en el extranjero. Sin embargo, este principio se aplica únicamente a los procedimientos concursales franceses: el orden público francés no obliga a los árbitros a suspender el procedimiento arbitral cuando se trata de un concurso extranjero. Como acabamos de decir, y contrariamente a una extendida opinión, el principio no significa que los procedimientos pendientes hayan de suspenderse durante todo el procedimiento concursal, sino que se Interrumpen hasta la notificación de los créditos, y que no pueden después dar lugar a condenas pecuniarias.

La postura del derecho americano es distinta. Según el articulo 362 (a) del código americano de concursos, la apertura de un procedimiento concursal suspende los procedimientos pendientes, incluidos los procedimientos arbitrales, excepto si una parte solicita judicialmente la revocación de la suspensión si existe un motivo legítimo («for cause») para hacerlo. Aunque el texto no especifique lo que ha de entenderse por «cause», se admite que la existencia de un convenio arbitral permite solicitar al juez del concurso una revocación de la suspensión, y aquél dispone de absoluta discrecionalidad para concederla. Sin embargo, no es posible conceder dicha revocación si el procedimiento arbitral puede afectar un «core matter» en el sentido del articulo 157 (b) del Bankruptcy Code, siendo este concepto más amplio que el de «acción relacionada con el concurso» propio del derecho francés en cuanto abarca cualquier demanda que pueda afectar de manera considerable a la masa activa del concurso. La jurisprudencia es por lo tanto extremadamente inconstante a la hora de determinar si un procedimiento arbitral puede proseguir en presencia de un procedimiento de insolvencia. El Tribunal de Apelación del 2nd Circuit falló en 1999, en el caso United States Lines que si un procedimiento concursal sólo puede conllevar la suspensión del procedimiento arbitral cuando su prosecución implique el cuestionamiento de un principio fundamental del derecho concursal, la centralización del procedimiento es, sin lugar a dudas, un principio fundamental en tal sentido.

Más recientemente, en 2001, el Tribunal federal de Tennessee ha sin embargo retomado una postura más favorable al arbitraje, remitiendo al tribunal arbitral una acción dirigida contra un deudor relativamente a contratos concluidos con anterioridad al concurso. El derecho americano parece por tanto admitir, por lo menos en principio, que un procedimiento arbitral pueda proseguir aunque una parte esté sometida a un procedimiento de insolvencia. Cuando el procedimiento arbitral se desarrolla fuera de los Estados Unidos, la jurisprudencia parece mostrarse aún más liberal, de acuerdo con la tendencia tradicionalmente favorable al arbitraje internacional seguida por las jurisdicciones federales americanas. Así, en el caso Fotocromo, el Tribunal de apelación del 2nd Circuit consideró que no es contrario al orden público, en el sentido del Convenio de Nueva York, el hecho por parte de un tribunal arbitral con sede en Tokio de no suspender el procedimiento después de la apertura, frente a una de las partes, de un procedimiento concursal en Nueva York, debiendo apreciarse el concepto de orden público de forma limitada a los valores más fundamentales del foro.

Esta breve comparación entre el derecho francés y el americano pone de manifiesto que cada Estado tiene su propia concepción de la medida en que sus normas de derecho concursal han de considerarse como de orden público internacional e imponen una interrupción de los procedimientos arbitrales pendientes. La existencia de estas divergencias lleva por tanto a descartar que pueda verse en la suspensión de las acciones judiciales individuales un principio de orden público verdaderamente internacional que se imponga a los árbitros independientemente de la ley elegida por las partes y de la sede del arbitraje. La consecuencia de ello es que el tribunal arbitral será libre de continuar con el procedimiento cuando aquél no tiene su sede en el país de apertura del procedimiento de insolvencia y las partes no han escogido la lex concursus como ley aplicable a su contrato.

La jurisprudencia arbitral es absolutamente constante a este respecto, y los tribunales arbitrales consideran que la apertura de un procedimiento concursal no les obliga a suspender. Estas decisiones se basan generalmente en el carácter territorial de los efectos de la declaración de concurso. Así, un tribunal arbitral con sede en Siria se negó a reconocer los efectos de una resolución de apertura pronunciada en Francia por el motivo que tal decisión «[is] not intended to produce effects in Syria». En el mismo sentido, un tribunal arbitral con sede en Túnez, el cual tenia la misión de decidir ex aequo et bono (de acuerdo con lo correcto y lo bueno; alude a la facultad de los tribunales de resolver los litigios con la solución que consideren más equitativa en el caso particular), se negó a suspender el procedimiento arbitral por causa de apertura de un proceso concursal un Francia, por el motivo que el tribunal «is not compelled to grant the trustee’s request, for the tribunal is not bound by a particular substantive or procedural national law and, least of all, by the French law that is completely foreign to the present proceedings». Muchos otros laudos arbitrales se pronuncian en el mismo sentido.

Sin embargo, el árbitro no puede razonar en términos de territorialidad. Para él, la cuestión no es determinar si la declaración de concurso pronunciada en un país puede ser reconocida y producir efectos en el país en que se desarrolla el arbitraje. El árbitro, que no tiene foro, no tiene en efecto ningún motivo para plantearse la cuestión de si la declaración de concurso puede ser reconocida en el país donde el arbitraje tiene su sede según las normas de derecho internacional privado de dicho país.

El árbitro, juez privado, tiene que aplicar las normas de derecho elegidas por las partes. Por tanto, habrán de tenerse en cuenta las reglas del procedimiento de insolvencia cuando las partes hayan elegido la lex concursus como la aplicable a su contrato, puesto que tal elección de ley implica la aplicación de todas las disposiciones de la ley escogida, incluidas las que se refieren al concurso. A falta de elección de ley, el árbitro tendrá igualmente en cuenta las normas del procedimiento de insolvencia si la sede del arbitraje se encuentra en el país de apertura del procedimiento concursal, puesto que el respeto de estas reglas será objeto de control en el marco de un eventual recurso en anulación. A este respecto, hay que asimilar al caso de un concurso abierto en el país sede del arbitraje el de un procedimiento concursal europeo cuando el arbitraje tiene su sede en un país de la Unión europea. El principio de reconocimiento de pleno derecho previsto en el artículo 16 del Reglamento 1346/2000 impondrá en efecto al juez la anulación o el rechazo del exequátur de un laudo dictado sin tener en cuenta el principio de prohibición de acciones judiciales individuales reconocido por el derecho de otro país europeo en el que se haya abierto un concurso.

En cambio, resulta más dudoso que el árbitro esté obligado a respetar todas las normas imperativas de la lex concursus cuando el tribunal arbitral no tiene su sede en el país del concurso y las partes no han escogido la lex concursus como la aplicable a sus relaciones. Algunas de dichas reglas tendrán a sus ojos un titulo natural para su aplicación. Así, el principio del consentimiento al arbitraje llevará a los árbitros a cerciorarse, cuando se ha firmado el convenio arbitral después de la apertura del procedimiento concursal, de que este lo ha sido por las personas facultadas para representar a la sociedad. Asimismo, el carácter contractual de la misión de los árbitros les llevará a abstenerse de pronunciarse sobre cualquier cuestión que, derivada del procedimiento concursal y no de la relación contractual, sea de la competencia exclusiva de los tribunales del concurso. Pero, por lo demás, no se les impondrán las disposiciones de la lex concursus ajena a la ley escogida por las partes. Varios tribunales arbitrales han tenido ocasión de afirmar que las normas imperativas del procedimiento concursal al que una de las partes estaba sometida no tenían incidencia alguna sobre el procedimiento arbitral. De este modo el árbitro podrá, después de haber dado a los órganos del procedimiento la posibilidad de intervenir en el arbitraje y de hacer valer en el mismo sus medios de defensa, continuar el procedimiento a pesar de la suspensión de las acciones judiciales individuales, e incluso pronunciar condenas pecuniarias.

Ciertamente, el laudo se expondrá entonces a no ser reconocido y ejecutado en el país del concurso. Pero este es, en definitiva, un riesgo que el demandante decide asumir. Así, en el caso CCI nº 6057, el tribunal ha señalado, antes de continuar con el procedimiento, que el concurso del deudor podía afectar a las posibilidades de ejecución del laudo, constatando no obstante que el demandante había solicitado «como era su derecho», que el procedimiento arbitral se llevara a cabo.

F) El oficio del juez

El punto de vista del juez será necesariamente distinto. El juez puede conocer del asunto de antemano, en el marco de un obstáculo a la puesta en marcha del procedimiento arbitral, o a posteriori, en el marco del control del laudo, ya se trate de un recurso de anulación en el país de la sede o de un recurso contra una decisión de exequátur. Cuando el juez conoce del asunto de antemano, los órganos del concurso le opondrán generalmente, bien que no se ha notificado regularmente el crédito, o bien que el procedimiento no puede iniciarse por aplicación del principio de suspensión de las acciones individuales. Cuando conoce del asunto en el marco del control del laudo, podrá alegarse contra la ejecución del laudo cualquier violación del derecho concursal, con base en la excepción de contrariedad con el orden público. En cada una de estas hipótesis, el juez velará por el respeto de las disposiciones imperativas de la ley concursal del foro. De este modo, por ejemplo, el juez se negará a reconocer un laudo que contenga una condena pecuniaria a pesar del principio de prohibición de acciones individuales reconocido en su derecho.

El juez podrá asimismo tener en cuenta las disposiciones imperativas de una ley concursal extranjera. Así, en el caso Vesta Fire Insurance Corporation c. New Cap Reinsurance Corp, el Tribunal Federal del Distrito sur de Nueva York suspendió, en nombre del principio de cortesía internacional (comity), un procedimiento arbitral que se desarrollaba en Nueva York, en razón de la apertura de un procedimiento de insolvencia que afectaba a una de las partes en Australia. En Europa, el articulo 7 del Convenio de Roma podría ser el fundamento de semejante solución.

Sería no obstante erróneo creer que, ante el juez, el derecho concursal tiene necesariamente que prevalecer sobre el derecho arbitral. El hecho de que las normas concursales tiendan a proteger el interés general no quiere en efecto decir que deban llevar a descartar el derecho común en cualquier supuesto. A diferencia del árbitro, que no es el guardián de una u otra política legislativa, el juez ha de encontrar el equilibrio entre los objetivos perseguidos por su derecho arbitral y por su derecho concursal. Por tanto, el juez tiene que velar por que la aplicación del derecho concursal no afecte inútilmente a la realización de la política favorable al arbitraje del foro. Desde este punto de vista, la postura del derecho americano es equilibrada: se descartarán las normas del derecho arbitral únicamente cuando dichas normas sean un obstáculo grave para la realización de los objetivos del derecho concursal.

La idea de que existiría una primacía absoluta de las reglas del concurso sobre las del arbitraje puede dar lugar a soluciones injustificadas, por cuanto se concedería a los órganos del concurso un privilegio extraordinario que no responde a ninguna razón de interés general. La reciente jurisprudencia del Tribunal de Casación francés resulta ilustrativa a este respecto.

En el marco de un litigio relativo a la puesta en marcha de un procedimiento arbitral frente a una parte sometida a un procedimiento de saneamiento judicial, se formuló ante el juez de París una solicitud de designación de árbitro, habida cuenta de la negativa por parte de los órganos del procedimiento de llevar a cabo tal designación. Tras la decisión del Presidente del Tribunal Mercantil de París denegando su asistencia a la constitución del Tribunal Arbitral, el Tribunal de Apelación, pronunciándose en el marco del recurso frente a la anterior decisión, dictó en fecha de 13 de febrero de 2002 una sentencia revocatoria a cuyo tenor

la norma de orden público de suspensión de los procedimientos individuales y la obligación por parte del acreedor de someterse al procedimiento de verificación de su crédito no se oponen a la aplicación de la cláusula arbitral para la constitución del Tribunal Arbitral, siendo este último, por aplicación del articulo 1466 del Nuevo Código de Enjuiciamiento Civil, el único competente para pronunciarse sobre la validez y los limites de su propia investidura.

La solución se fundaba tanto en el derecho arbitral y el principio de competencia-competencia como en el derecho concursal francés. En efecto, las únicas acciones judiciales prohibidas después de la declaración de apertura del procedimiento concursal, en virtud del articulo L. 621-40 del Código de Comercio entonces en vigor, son las tendentes a condenar al deudor al pago de una cantidad dinerada o aquellas cuyo objeto es la resolución de un contrato por falta de pago de una cantidad dinerada. Dicho de otro modo, siempre y cuando el acreedor haya notificado correctamente su crédito —como era el caso—, aquél podrá continuar con los procedimientos pendientes antes las jurisdicciones competentes.

Sin embargo, la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Casación dictó, en fecha de 2 de junio de 2004, una sentencia en la que consideró que no cabe en modo alguno la puesta en marcha del procedimiento arbitral durante el procedimiento de verificación de créditos por parte del «juez-comisario». Ahora bien, en Francia, el procedimiento de verificación de créditos no se limita a la notificación de los créditos, sino que se extiende hasta su verificación y las consiguientes proposiciones de inclusión o exclusión en la lista de acreedores; en la práctica, la sentencia del Tribunal de Casación equivale por tanto a privar al tribunal arbitral de cualquier jurisdicción, a favor de la de los órganos del concurso. Tal imperialismo del concurso no se justifica. En primer lugar, no resulta conforme con los textos, puesto que el articulo 174 del Decreto de 27 de diciembre de 1985 entonces en vigor limita la competencia exclusiva del tribunal del concurso a las disputas derivadas del procedimiento concursal y a aquellas afectadas jurídicamente por este último. En segundo lugar, no responde a ningún interés colectivo verdadero (sino el de reservar a los órganos del concurso un foro exclusivo en el lugar de su domicilio), desde el momento en que la ley prohíbe únicamente las condenas pecuniarias después de la sentencia de apertura del procedimiento concursal. Contrariamente a una opinión demasiado extendida, la necesaria centralización de los procedimientos determinada por el derecho concursal no significa que el juez del concurso disponga de una competencia general y exclusiva para conocer de todos los litigios en los que el concursado se vea implicado.

Al terminar estas reflexiones sobre los oficios respectivos del juez y del árbitro frente aun procedimiento concursal, no podemos dejar de señalar la profunda diferencia entre uno y otro. El poder del árbitro emana de las partes, mientras que el juez del concurso tiene una misión de interés general. El árbitro no tiene foro, y no está obligado a aplicar las normas imperativas de la lex concursus pertenecientes a ordenamientos distintos del elegido por las partes, en particular cuando no tiene su sede en el país del concurso. Sin embargo, tendrá en cuenta las normas de derecho concursal cuando exista una razón especialmente poderosa en favor de su aplicación. Así ocurrirá con las normas sobre capacidad, cuando se haya firmado la cláusula arbitral posteriormente al comienzo del procedimiento arbitral, las reglas de arbitrabilidad, la prohibición de condenas pecuniarias o la obligación del acreedor de permitir la intervención de los órganos del concurso en el procedimiento arbitral.

El juez, por su parte, tiene que hallar el equilibrio entre los intereses protegidos por su derecho concursal y la política de favor al arbitraje aplicada por su derecho, que responde igualmente a un Interés general. Tendrá por tanto que evitar cualquier imperialismo inútil de su derecho concursal, y permitir el desarrollo de los procedimientos arbitrales deseados por las partes siempre que se respeten las exigencias mínimas de su orden público.