El despido disciplinario

2.1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador

El despido disciplinario es una decisión del empresario basada en un previo incumplimiento grave y culpable del trabajador.

No se trata de un desistimiento empresarial del contrato de trabajo para el que no hace falta alegar incumplimiento previo del trabajador. Se trata de un despido que sólo se permite al empresario en la medida que el trabajador ha incurrido en un previo incumplimiento de las obligaciones que son aplicables.

Ha de tratarse de un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2.2. Las causas de despido disciplinario

A) Configuración general

El art. 54.2 LET enumera las causas que se consideran incumplimientos contractuales.

El despido disciplinario tiene que tener encaje en alguna de las causas del art. 54.2 LET.

Lo que sucede es que los términos de los incumplimientos previstos en el art. 54.2 son tan amplios que permiten incluir prácticamente todos los cumplimientos.

B) Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

Las faltas de asistencia o de puntualidad han de ser, en primer lugar, repetidas, pues sólo así configuran un incumplimiento contractual grave, y, en segundo lugar, han de ser injustificadas.

El número de faltas puede venir detallado en el convenio colectivo aplicable.

C) Disciplina o desobediencia en el trabajo

Es el segundo incumplimiento contractual enunciado en el art. 54.2 LET.

El trabajador tiene, como deber básico, que cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones (art. 5 LET). También el art. 20.2 LET se refiere a las órdenes e instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección. A destacar la insistencia en que se trata de un ejercicio regular de las facultades directivas.

2.3. Ofensas verbales o físicas

El tercer incumplimiento contractual, art. 54.2 LET, son las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Se comprenden, tanto las ofensas verbales como físicas y pueden ser tanto al empresario como a las personas que trabajan en la empresa.

La causa de despido trata de preservar los deberes más elementales de convivencia en la empresa y permite incluir las ofensas realizadas fuera del lugar y de la jornada de trabajo si tienen relación con el trabajo.

La valoración de la gravedad de la ofensa obliga a los jueces a valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

Debe señalarse, que en el ámbito de la empresa puede ejercer la libertad de expresión con las modulaciones imprescindibles, habida cuenta el ámbito y la relación contractual en la que se ejerce. La libertad de expresión no ampara el insulto ni la ofensa.

A) Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo

Se trata de la causa más utilizada y a la que se pueden reconducir múltiples conductas que no tienen una consideración autonómica o expresa como causa de despido.

Los trabajadores están obligados a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe, con la consecuencia de quebrar la confianza mutua en la que se basa el contrato de trabajo, lo que permite su extinción.

Como todas las causas de despido, se requiere que exista un incumplimiento grave (art. 54.1 LET), si bien la transgresión de la buena fe contractual se puede producir tanto por dolo como simple negligencia, cuando esa falta de diligencia sea grave e inexcusable. Tampoco se exige que haya daño económico.

El abuso de confianza se aplica por la jurisprudencia en puestos de dirección o cargos de confianza o respecto de quienes trabajan en un especial lugar de trabajo.

B) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado

Se trata de la causa del art. 54.2 LET.

En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección.

La causa de despido requiere que la disminución sea, de un lado, continuada, y de otro, voluntaria. En consecuencia, no justifica, el despido disciplinario ni una disminución esporádica, ni tampoco una disminución involuntaria y ajena a la voluntad del trabajador, la cual podrá amparar, en su caso, el despido objetivo del trabajador (art. 52 LET) pero no el disciplinario.

Para determinar si existe disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, se suele recurrir a un criterio objetivo, en el que se compara el rendimiento del afectado a el de otros trabajadores, y a un criterio subjetivo, de comparación con el rendimiento precedente del trabajador.

La disminución se ha de producir en el rendimiento normal o pactado. Para determinar el rendimiento normal se recurrirá a los criterios objetivo o subjetivo. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio del contrato de trabajo, al amparo del art. 49.1 LET, si no se alcanza determinado rendimiento, siempre que dicho pacto no sea abusivo.

C) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo

Está enunciada en el art. 54.2 LET.

Se requiere que la embriaguez y la toxicomanía sean habituales, y no esporádicas, y que repercutan negativamente en el trabajo.

D) El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

Es la última causa de despido, enunciada en el art. 54.2 LET.

Concretamente es causa de despido disciplinario el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicción, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

La causa de despido disciplinario se produce cuando el acoso se produce sobre el empresario, o cuando el acosador es un empleado que acosa a otros empleados de la empresa.

El acoso sexual se define como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidante degradante u ofensivo (art. 7.1 LO 3/2007). La STS 658/2015 de 22/12/2016 contempla un supuesto de despido procedente por acoso sexual a una compañera.

Por su parte, es acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de la persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo” (art. 7.2 LO 3/2007).

Finalmente, el resto de los acosos contemplados en el art. 54.2 LET se definen así: “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo” (art. 28.1 Ley 62/2003).

El acoso moral de un empleado al empresario o a otros empleados se podrá considerar siempre una ofensa y una transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2 LET).

El empresario está obligado a reaccionar frente a las situaciones de acoso, incluyendo el despido disciplinario del acosador previsto en el art. 54.2 LET.

2.4. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores, despido de RLT y de afiliados a sindicatos, carta de despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior

A) Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores

A la hora de proceder a un despido disciplinario, hay que tener en cuenta si la falta que se imputa al trabajador está o no prescrita.

B) Despido de los RLT y de afiliados a sindicatos

A la hora de proceder a un despido disciplinario habrá que tener en cuenta el dato de si el trabajador es RLT o delegado sindical o si es trabajador afiliado a un sindicato y a la empresa le consta esa afiliación.

Si el trabajador es RLT o delegado sindical habrá que abrirle un expediente contradictorio, en el que han de ser oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. La garantía se extiende a los miembros de los llamados CdE europeos.

Si al empresario le consta que el trabajador que va a ser objeto de despido disciplinario está afiliado a un sindicato, debe dar audiencia previa al delegado o delegado sindicales de la sección sindical correspondiente.

C) Otras exigencias formales

El CdE tiene derecho a ser informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves, y de otro, si el convenio colectivo aplicable ha introducido exigencias formales adicionales a las legales.

En nuestro ordenamiento jurídico no es exigible el requisito de la audiencia previa al interesado previsto con carácter general por el art. 7 OIT.

La jurisprudencia ha entendido que el Convenio OIT no es de aplicación directa en este extremo, requiriendo normas internas de desarrollo, y que el derecho interno español tiene garantías suficientes para la defensa del trabajador contra el despido.

D) La carta de despido

El despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Se trata de la carta de despido.

A la hora de redactar la carta de despido es importante retener dos datos. Primero, que es al empresario a quien corresponde probar la autoría o veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. Y segundo, que en el juicio el empresario no podrá esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la comunicación escrita del despido.

Las imputaciones ejecutadas al trabajador en la carta de despido no pueden ser genéricas ni indeterminadas, pero tampoco hace falta que se le traslade una relación exhaustiva y absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que pueda articular su defensa frente a los hechos que se le reprochan. No se exige que la carta califique jurídicamente los hechos imputados ni tampoco que haya una remisión o cita expresa de las causa de despido (art. 54.2 LET).

En la carta de despido debe constar la fecha en que tendrá efectos el despido. No puede ser previa a esta notificación. A partir del día siguiente al de la fecha de efectos del despido, comienza el cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles.

E) La notificación del despido

El despido es un acto formal y recepticio. Esto quiere decir que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, debiendo el empresario poner todos los medios razonables para ello y pudiendo utilizar todas las fórmulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos testigos que aseveren que, pudiendo haberla recibido, el trabajador afectado rehusó hacerlo.

Corresponde al empresario la carga de probar que entregó la carta de despido al trabajador o que, al menos, puso los medios para ello.

F) Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido ad cautelam por nuevas causas

Si el despido se ha realizado sin cumplir con las formas legalmente exigidas y que se acaban de examinar, el empresario puede realizar un nuevo despido cumpliendo las formalidades omitidas en el precedente.

Ese nuevo despido puede efectuarse en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente al del primer despido y produce efectos únicamente desde la fecha de aquel. El empresario, al realizar el nuevo despido, ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en esos días intermedios, manteniéndole durante dichos días en alta en la SS.

Otra posibilidad de proceder a un nuevo despido porque el anterior ha incumplido las formas legalmente exigidas para el despido es la prevista en el art. 110.4 LJS.

El despido ad cautelam se produce cuando ha habido una primera carta de despido por unas conductas y posteriormente una segunda carta de despido por otras conductas reprobables descubiertas después. La segunda carta tiene una finalidad preventiva, para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza.

2.5. La situación legal de desempleo del trabajador despedido

El trabajador despedido pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisión empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido.

2.6. La supresión del llamado despido exprés, el posible reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la imposible retracción empresarial del despido

La mera retracción empresarial del despido efectuado no es vinculante para el trabajador ni restablece el contrato, incluso aunque se haga con anterioridad a que el trabajador presente papeleta de conciliación.

Lo que sí puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato de trabajo esté vigente.

2.7. La impugnación judicial del despido disciplinario

A) El plazo de caducidad para impugnar el despido

El trabajador despedido puede reclamar contra el despido dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Se trata de un plazo de caducidad a todos los efectos y es apreciable de oficio por el órgano judicial. No se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

Conforme a la STS 431/2014 de 2/12/2016, el proceso ordinario es el adecuado cuando la pretensión se limita a la reclamación de una cantidad sobre la que no hay discrepancia; pero cuando se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos de determinación, el único procedimiento adecuado es el de despido.

B) La conciliación o mediación previas

Con carácter previo a la interposición de la demanda ante el Juzgado de los Social, es legalmente preceptivo presentar la llamada papeleta de conciliación o, en su caso, de mediación, ante el servicio administrativo correspondiente (SMAC; CMAC; UMAN o denominación similar).

C) El juicio

Lo más característico del juicio es que, una vez rectificada la demanda, en todas las fases, es el empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar. Es igualmente el empresario demandado quien tiene la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Para esa justificación no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la carta de despido (art. 105 LJS).

D) La sentencia

En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Los hechos probados de la sentencia deben contener las circunstancias del art. 107 LJS.

2.8. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad

A) El carácter cerrado o tasado de las calificaciones

Las únicas calificaciones legalmente posibles del despido son las citadas de procedencia, improcedencia o nulidad; única y exclusivamente, asimismo, por los motivos legalmente establecidos, lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y únicamente, en fin con los efectos y consecuencias legalmente previstos (arts. 55.3 LET y 108.1 LJS).

B) La procedencia

El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido.

El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo producida con el despido y no da derecho a indemnización alguna ni a salarios de tramitación.

El despido, aunque no se impugne o aunque sea declarado procedente coloca al despido en situación legal de desempleo, por lo que tendrá derecho a las correspondientes prestaciones si se reúnen los requisitos legalmente exigidos.

La calificación de improcedencia no siempre se realiza por el JS, toda vez que el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, cuando menos, en la conciliación administrativa y en la conciliación.

C) La improcedencia

El despido se considera improcedente, en primer lugar, cuando no queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido, o, en su caso, en segundo lugar, cuando en su forma no se ajusta a lo establecido en el art. 55.1 LET (arts. 55.4 LET y 108.1 LJS).

No obstante, la calificación de improcedencia no siempre se realiza por el JS, toda vez que el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, cuando menos, en la conciliación administrativa y en la conciliación judicial.

Cuando el juez declara el despido improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de las siguientes de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades (arts. 56.1 LET y 110.1 LJS).

La LRML eliminó, la indemnización de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

La indemnización de 33 días por año, con un máximo de 24 mensualidades, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de 12 de febrero de 2012.

La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a esa fecha se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12/02/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso (DT 11 LET).

Tras el RD-Ley 3/2012 y la LRML, solo hay salarios de tramitación en el supuesto de despido nulo y, en caso de despido improcedente únicamente si el empresario opta por la readmisión o si el improcedentemente despedido es un RLT o un delegado de los trabajadores o un delegado sindical.

Los salarios de tramitación equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación (art. 56.2 LET).

Si el empresario no opta por la readmisión o la indemnización se entiende que lo hace por la primera (art. 56.3 LET).

Si el despedido es RLT o delegado sindical, la opción le corresponde siempre a él. De no efectuar la opción, se entiende que lo hace por la readmisión. En todo caso, si se opta, expresamente por la readmisión, ésta es obligada. En cualquier caso, el RLT o el delegado sindical tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el art. 56.2 LET (arts. 56.4 LET y 110.2 LJS).

Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurridos más de 90 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda el empresario puede reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo que exceda de dichos 90 días.

D) La nulidad

Sera nulo el despido en los tres supuestos siguientes:

1. El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley.

2. El que se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

3. En los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida familiar previstos en el art. 55 LET, y en el art. 108.2 LJS.

En los supuestos de los arts. 55.5 LET y 108.2 LJS, el despido será nulo salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La STS 3466/2015 de 4/04/2017 declara nulo el despido de una profesora en tratamiento de fecundación in vitro de un colegio religioso.

El despido nulo tiene el efecto de la readmidión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir.

2.9. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva

A) Las sentencias por despido son siempre recurribles

Son recurribles ante las Salas de lo Social de los Tribunal Supremo..

B) La opción por la readmisión: ejecución provisional

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el empleador por la readmisión, el empresario está obligado a abonar al trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de continuar prestando servicio a la empresa.

C) La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, no procede la readmisión mientras penda el recurso, si bien la tramitación del recurso el trabajador se considerará en desempleo involuntario.

D) Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido

Esta sentencia se ejecutará de forma provisional según art. 297 LJS.

E) La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido

Son dos supuestos según el legislador:

• Se plantea cuando existe sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido y el empresario opta por la readmisión.

• Se refiere a los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus propios términos.