Descentralización productiva, contratas y subcontratas

4.1. Configuración general

En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o subcontratista.

La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de información y de comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de SS y de prevención de riesgos laborales. Las mayores obligaciones y responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada propia actividad de la empresa.

Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita, la cesión ilegal de trabajadores, esta ultima trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo que es una legal y genuina subcontratación de lo que no es sino una mera apariencia de contrata.

La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica, se trata de la Ley 32/2006 desarrollada por el RD 1109/2007.

4.2. Concepto de propia actividad

La mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como las responsabilidades solidarias, se establecen únicamente para el supuesto de que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su “propia actividad”.

Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha acabado optando por el criterio del llamado ciclo productivo de esa empresa y no por el llamado de la actividad indispensable de la citada empresa principal.

De conformidad con el ciclo productivo es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o el servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad. Aunque la terminología tenga algún margen de ambigüedad, el criterio del ciclo productivo es más restrictivo e incluye menos actividades que el criterio de lo indispensable. En efecto, de conformidad con el criterio del ciclo productivo solo son propia actividad de la empresa principal las actividades inherentes a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. Por el contrario, de conformidad con el criterio de lo indispensable, además de las anteriores, serían propia actividad de la empresa principal actividades como la limpieza o la seguridad, que son ciertamente indispensables para toda empresa pero que solo forman parte del ciclo productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas.

La clave radica en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el producto o resultado final de empresario principal o, si se prefiere, la participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal.

Resulta de interés en la materia la elaborada e importante STS 2147/2014 de 21/07/2016.

4.3. Las obligaciones de comprobación en materia de SS

Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la SS. A tal efecto, han de recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la TGSS, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de 30 días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario solicitante (art. 42.1 LET).

Alguna de las anteriores previsiones legales es controvertida en su interpretación. Particularmente problemática es la previsión de la exoneración de la responsabilidad del empresario principal en caso de que la TGSS no emita su certificación en el plazo de 30 días, si bien no está de más precisar que prácticamente siempre se emite en plazo esa certificación.

Aunque quizás la escasa jurisprudencia existente no es del todo clara, parece inclinarse por la interpretación de que la exoneración se produce por deudas con la SS de la empresa contratista anteriores a la contrata, y no a las contraídas durante la vigencia de la contrata; pero el problema que tiene esta interpretación es que ninguna norma establece esa responsabilidad por deudas anteriores a la contrata. En todo caso, como recomendación práctica sí puede decirse que es más seguro para la empresa principal que la empresa contratista le vaya acreditando periódicamente el cumplimiento de sus obligaciones salariales y de la SS durante la duración de la contrata.

Adicionalmente, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus CdT, deben comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la SS de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata (art. 5.1 RD-Ley 5/2011 de 29 de abril).

Este deber de comprobación no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (art. 5.1 RD-Ley 5/2011).

4.4. Las responsabilidades salariales, de SS y de prevención de riesgos laborales

A) La responsabilidad solidaria en materia salarial

En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata (art. 42.2 LET).

Las obligaciones sobre las que se establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal son únicamente las salariales. Quedan fuera de esa responsabilidad solidaria las obligaciones extrasalariales, como las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo y los salarios de tramitación.

B) La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de SS

En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la SS contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata (art. 42.2 LET).

En caso de que la contratación o subcontratación no sea de la propia actividad, la empresa principal responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a la SS contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata (arts. 142.1 y 168.1 LGSS).

La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de la SS.

Pero la responsabilidad no alcanza a las mejoras de SS.

C) Régimen común de las responsabilidades salariales y de SS

a) Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria

La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta únicamente sobre los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contratación solo durante el tiempo de duración de dicha contrata, sin extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista.

b) La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria

La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo, en caso de obligaciones de naturaleza salarial, y de 3 años en caso de obligaciones de naturaleza no salarial (art. 42.2 LET).

c) La exclusión de la responsabilidad solidaria

No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular de un hogar respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (art. 42.2 LET y 168.1 LGSS).

d) La cadena de la responsabilidad

El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino también de las deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidad solidaria en cadena.

e) Cesión datos personales y responsabilidades

Habida cuenta de la responsabilidades solidarias que en materia salarial y de SS recae sobre la empresa principial, es lícita y compatible con la exigente legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de los documentos de cotización (TC2) a la SS y de las nóminas de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.

La cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista o subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados.

D) La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales

La legislación de prevención de riesgos laborales establece importantes obligaciones de coordinación de actividades empresariales.

En efecto, si en un mismo CdT desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo, a tal fin, los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores (art. 24.1 LPRL).

Por su parte, el empresario titular del CdT ha de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el CdT y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores (art. 24.2 LPRL).

Finalmente, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios CdT deben vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales (art. 24.3 LPRL).

La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el art. 24.3 LPRL del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los CdT de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el CdT de dicho empresario principal (art. 42.3 LISOS).

Habida cuenta de esta responsabilidad solidaria que recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de la identidad y del DNI de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata, al objeto de poder comprobar la presencia real y no de otros trabajadores en su CdT, así como el dato de si han recibido la formación, información y entrega de equipos de protección individual, así como su condición de apto o no apto.

4.5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de CdT, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical

A) Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro

Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, debe informar a los RLT sobre los siguientes extremos:

Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de empresa contratista o subcontratista.
Objeto y duración de la contrata.
Lugar de ejecución de la contrata.
En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el CdT de la empresa principal.
Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo CdT, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los RLT.

B) Las obligaciones de información de la empresa contratista

Los trabajadores del contratista o susbcontratista deben ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información debe facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios y comprende el nombre o razón social de empresario principal, su domicilio social y su NIF. Asimismo, el contratista o subcontratista deben informar de la identidad de la empresa principal a la TGSS en los términos que reglamentariamente se determinen (art. 42.3 LET).

La empresa contratista o subcontratista debe informar a los RLT, antes del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal (nombre, domicilio social y NIF), así como de los siguientes extremos: objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; en su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el CdT de la empresa principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (art. 42.5 LET).

C) Compartición de CdT, carencia de representación y derecho al uso del local sindical

En caso de que no tengan RLT, los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas tienen derecho a formular a los RLT de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan CdT y carezcan de representación (art. 42.6 LET).

Los RLT de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada un CdT, pueden reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral (art. 42.7 LET).

Última actualización el 14/09/2021