Cuáles son los límites del derecho de huelga?

4.1. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad

La CE establece que la ley regule el ejercicio del derecho de huelga estableciendo las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, que constituye un límite expreso que el derecho de huelga encuentra en propio texto constitucional. Sobre esto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y de la restricción del límite a lo necesario. El establecimiento de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad es, precisamente, el contenido necesario de la ley que regule el ejercicio del derecho de huelga. Los múltiples problemas que ocasiona la falta de esa ley postconstitucional, son especialmente la determinación de qué servicios puede calificarse como esenciales y cuál puede ser el alcance de las garantías necesarias para asegurar su mantenimiento. Ha de ser esta Ley y no otra la que regule las referidas garantías, los instrumentos oportunos para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga, pero al mismo tiempo, también le corresponde establecer medidas que garanticen respeto del ejercicio legítimo del derecho de huelga, incluida la previsión de vías jurisdiccionales adecuadas que permitan preservar el derecho de huelga frente a las eventuales extralimitaciones y excesos en la fijación de los servicios mínimos, por tanto, el control judicial de las medidas gubernativas es al tiempo garantía integrante del ejercicio del derecho de huelga.

El art. 3.d LJS establece que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las disposiciones que establezcan las garantías tendentes a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga y, en su caso, de los servicios o dependencias y los porcentajes mínimos de personal necesarios a tal fin, sin perjuicio de la competencia del orden social para conocer de las impugnaciones exclusivamente referidas a los actos de designación concreta del personal laboral incluido en dichos mínimos, así como para el conocimiento de los restantes actos dictados por la autoridad laboral en situaciones de conflicto laboral conforme al RDLRT.

Por su parte, el art. 180.3 LJS establece que, ante la jurisdicción social y por la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando, en caso de huelga, se impugnen exclusivamente los actos de determinación del personal adscrito a los mínimos necesarios para garantizar los servicios esenciales de la comunidad.

Distintas sentencias del TC resumen las limitaciones que pueden imponerse al derecho de huelga en orden a asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, destacando los siguientes aspectos:

1. El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos como bienes constitucionalmente protegidos, aunque sin rebasar su contenido esencial. Una de esas limitaciones es la de garantizar los servicios esenciales de la comunidad.

2. La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se dirige, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. La consideración de un servicio como esencial no puede suponer a la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que tuvieran que prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento.

3. En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales de la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades concretas del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute.

4. En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. El mantenimiento no puede significar, en principio, que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual, ni asegurar el funcionamiento normal del servicio, si bien, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga solo hasta extremos razonables.

5. El acto por el cual se determina el mantenimiento los servicios esenciales para la comunidad ha de estar adecuadamente motivado. Además de existir una especial justificación, es necesario que se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó. En definitiva, han de hacerse explícitos los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que, por los tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas.

Corresponde a las autoridades gubernativas la adopción de medidas necesarias para el establecimiento de los servicios mínimos, y esa determinación del aseguramiento de los servicios esenciales aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, que debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden de manera directa o indirecta ante dicha ciudadanía. La autoridad gubernativa debe garantizar la imparcialidad, puesto que, no es parte interesada en el conflicto. En este sentido, en el tipo de estado descentralizado construido por el constituyente de 1978, no solamente las autoridades centrales del estado están dotadas de responsabilidad política, sino que las de las CCAA también lo poseen, ya que también responden ante sus electorados de la toma de decisiones. Quedan excluidos de este ámbito los órganos de la Administración y los órganos de gestión no gubernativos, independientemente de que puedan realizar funciones de apoyo que no impliquen la toma de acuerdos decisivos para el ejercicio del derecho fundamental de huelga.

4.2. Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas, servicios de seguridad y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios mutuos

La STC 11/1981 dice que el derecho de huelga es también un derecho a limitar la libertad del empresario. Entre esos límites, encontramos que el derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo, aunque se incumpla transitoriamente, ni puede ocasionar ningún otro perjuicio al huelguista; el empresario no puede sustituir a los huelguistas por otros trabajadores, ni tampoco puede sustituir a los trabajadores en huelga por la vía de celebrar contratos de puesta a disposición con una ETT. También tiene limitado el poder de cierre patronal. Precisar, sin embargo, que una participación activa en una huelga, que exceda en mucho los límites del ejercicio del derecho, puede justificar la procedencia del despido.

El derecho de huelga exige una proporcionalidad y unos sacrificios mutuos, que hacen que cuando tales exigencias nos observen, las huelgas puedan considerarse como abusivas. Puede considerarse que existe el abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participación en el plan huelguístico de los trabajadores no huelguistas, de manera que el concierto de unos pocos extiende la huelga a todos. El abuso se puede cometer también cuando a la perturbación de la producción que la huelga acarrea se le dota de un efecto multiplicador, de manera que la huelga desencadena una desorganización de los elementos de la empresa y de su capacidad productiva que solo puede ser superada mucho tiempo después de que la huelga haya cesado. Puede consistir también, en disminuir formal y aparentemente el número de personas que están en huelga, disminuyendo el número de personas sin derecho a la contraprestación o al salario, es decir, los huelguistas reales simulan no serlo.

A pesar de la huelga, deben adoptarse las medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones, materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga. La huelga no debe ser, por tanto, una vía para producir daños o deterioros en los bienes de capital, obligación que corresponde a los trabajadores, siendo uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho a la huelga les impone. Sin embargo, aunque resulta conforme a nuestra Constitución que el ejercicio del derecho de huelga pueda verse limitado a fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto se ponga fin a la huelga, resulta inadmisible conforme a ella que el derecho fundamental a la huelga de los trabajadores se restrinja o elimine con el objeto de que la actividad productiva, no ya pueda reanudarse finalizada la huelga, sino que no se perturbe durante su desarrollo.

El comité de huelga tiene derecho a participar en la adopción de las medidas de seguridad, ya que es quién las garantiza, por tanto, si el comité no presta esa participación, la huelga podrá ser considerada ilícita por abusiva y el empresario podrá proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñar esas medidas de seguridad, siempre que estén objetivamente justificadas.

4.3. Libertad empresa y derecho de huelga y huelgas en casos de subcontratación

La libertad de empresa puede suponer límites para el derecho de huelga, concretamente respecto de los servicios de seguridad y mantenimiento y del cierre patronal.

El TC admite que la huelga intermitente no está dentro de las huelgas consideradas expresamente ilícitas o abusivas, por lo que debe presumirse su validez correspondiendo la prueba del abuso de derecho a quien interese, por lo que debe ser el empresario quien pruebe la existencia de los elementos fácticos de la huelga abusiva. Una huelga para que sea calificada como abusiva, no basta con que origine un daño a la empresa, sino que es preciso que el daño sea grave y haya sido buscado por los huelguistas más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica.

En el caso de la subcontratación laboral, se produce la fragmentación de la posición empresarial en la relación de trabajo en dos sujetos, el que asume la posición de empresario directo del trabajador, contratando con éste la prestación de sus servicios, y el que efectivamente recibe éstos, de una manera mediata y merced de un contrato mercantil. Si no pudiera otorgarse tutela judicial ante vulneraciones de derechos en este tipo de situaciones, se originaría una gravísima limitación de las garantías de los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de procesos de descentralización empresarial, cuando no directamente su completa eliminación, lo que resulta constitucionalmente inaceptable.

No exista en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios, previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de presión ilegal de mano de obra. Las garantías establecidas en la legislación laboral, se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista, a cuyo efecto se establecen determinados supuestos la responsabilidad de la empresa principal en relación con el incumplimiento por la contratista de algunas de sus obligaciones legales (ej. en materia de salarios o SS), así como a reforzar los instrumentos de protección en materia de salud y seguridad. Para el legislador, el ámbito de las relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. Por ello, si no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, se produce la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.

Sin embargo, en relación a la tutela de los derechos fundamentales, si a través de la técnica de la subcontratación, se posibilita que los trabajadores externos contratados por la empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, la propia vigencia de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados.

4.4. La no sustitución (interna) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la “anestesia” o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales

El art. 6.5 RDLRT prohíbe que el empresario sustituya a los huelguistas por otros trabajadores. La doctrina del Tribunal Supremo llega a la conclusión de que el ejercicio del derecho de huelga tiene el efecto de reducir y en cierto modo, anestesiar, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como es la potestad directiva del empresario, de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre. Ahora bien, ejercicio de tal facultad cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, priva a los trabajadores materialmente de un derecho fundamental, por lo que se limita su eficacia para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos.

La limitación de los poderes del empresario se manifiesta también en su libertad de contratación, como técnica de sustitución externa de los trabajadores huelguistas, lo que resultaría contrario al art. 28.2 CE de utilizarse como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.

El Tribunal Supremo ha establecido que derecho de huelga se vulnera si los trabajadores asignados a los servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales o si se utilizan medios automáticos para su realización que supongan vaciar el contenido del derecho de huelga o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio.

Constituyen infracción muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al CdT al tiempo de su ejercicio, salvo los casos justificados por el ordenamiento (art. 8.10 LISOS).

Con base en estos precedentes de la jurisprudencia constitucional y de la jurisprudencia ordinaria sobre el llamado esquirolaje interno y externo, así como el tecnológico, el Tribunal Supremo ha declarado lesivo del derecho de huelga, en el contexto de un conflicto colectivo, cuando se utiliza el trabajo de otros empleados para suplir la ausencia de producción de CdT en huelga y ello con independencia de la intención empresarial.

La STC 17/2017 de 2/2/2017 declara que el uso de medios técnicos a disposición de la empresa (no utilizados habitualmente pero que existían previamente) no vulnera el derecho a la huelga cuando los empleados (no huelguistas) que acuden a trabajar realizan sus funciones habituales sin sustituir a los huelguistas; el empresario -afirma el TC- no está obligado a colaborar con la huelga.

4.5. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical para detraer los salarios correspondientes al periodo de huelga

El TC razona que la afiliación de un trabajador a un determinado sindicato, se facilita con la única y exclusiva finalidad lícita de que la empresa descuente de la retribución la cuota sindical y la transfiera al sindicato, por tanto, la utilización de esta información para un propósito distinto, como es la de detraer los salarios de los huelguistas, vulnera el derecho a la libertad sindical.

4.6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga

El TC examinó la compatibilidad con la CE de un complemento como incentivo a devengar exclusivamente en caso de producirse disminución del absentismo en relación a determinados porcentajes de absentismo total, declarando que no se vulneraba el derecho de huelga por el hecho de que se computara el tiempo dedicado al ejercicio de este derecho. El incentivo antiabsentismo es algo ajeno a las primas antihuelga, en la medida en la que la prima no está directa y únicamente conectada al ejercicio del derecho de huelga, ni se pierde por el mero hecho de cualquier ausencia por huelga. No es un incentivo que trate de recompensar la autolimitación a participar en la huelga, otorgando a ésta un efecto negativo mayor que el que cabe atribuir en razón a la proporcionalidad de los sacrificios. El número de ausencias por huelga se diluye en el cómputo global de ausencias como una causa más sin que tenga una especial repercusión, ya que el índice de absentismo también lo integran las bajas por enfermedad o accidente, licencias, permisos, retrasos, sanciones disciplinarias, elecciones de todo tipo, etc.

4.7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios) como límite del derecho de huelga

De conformidad con la más reciente jurisprudencia del TJUE, las libertades comunitarias de establecimiento y de libre prestación de servicios constituyen un nuevo límite del derecho de huelga con el que no se contaba.

El art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no está excluida del ámbito de aplicación de este artículo una medida de conflicto colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa privada, con el fin de conseguir que está célebre un convenio colectivo cuyo contenido pueda disuadirla del ejercicio de la libertad de establecimiento. Este mismo artículo, puede conferir derechos a una empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de sindicatos. Además, las medidas de conflicto colectivo que tienen como finalidad conseguir que una empresa privada cuyo domicilio social se encuentra situado en un EUE determinado, celebre un convenio colectivo de trabajo con un sindicato establecido en ese estado y aplique las cláusulas previstas por ese convenio a los trabajadores asalariados de una filial de dicha empresa en otro EUE, constituyen restricciones en el sentido de dicho artículo que pueden estar justificadas, por la protección de una razón imperiosa de interés general, como la protección de los trabajadores, siempre que se compruebe que son adecuadas para garantizar la realización del objetivo legítimo perseguido y que no van más allá de lo necesario para lograr ese objetivo. Además, los arts. 56 y 57 TFUE se oponen a que, en un EUE, la prohibición impuesta a las organizaciones sindicales de adoptar medidas de conflicto colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio colectivo celebrado por terceros, esté supeditada a que las medidas tengan relación con las condiciones de trabajo y empleo a las que se aplique directamente a la legislación nacional.

Estas interpretaciones, han producido un intensísimo debate, y entre los sindicatos y no pocos círculos académicos europeos, una importante preocupación con la existencia de estos nuevos retos y encrucijadas que las libertades comunitarias plantean al derecho de huelga y a los medios de acción sindical.