El Contrato de Trabajo

4.1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de “actividad”

El ordenamiento jurídico considera que existe un contrato de trabajo si una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra. La primera persona será el trabajador y la segunda el empleador o empresario.

Y en ese supuesto existirá un contrato de trabajo entre un trabajador y un empresario con independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las partes.

Es jurídicamente inexacto, así, cuando en el lenguaje coloquial se afirma que “no se tiene contrato de trabajo” cuando lo que ocurre es que no hay contrato de trabajo escrito.

Es reiterado el criterio de que los contratos son lo que son, sin que pueda prevalecer sobre su realidad material el nomen iuris que le hayan dado las partes. La STS de 20/07/1999 declara que “la calificación que las partes otorguen a un contrato es irrelevante para determinar su naturaleza jurídica, pues ésta viene determinada, no por su nomen iuris, sino por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y por las que realmente se ejercitan”.

Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que también una de las partes realiza una actividad. La delimitación del contrato de trabajo respecto de estos otros contratos, no siempre sencilla, se produce por las notas, básicamente, de la dependencia o inserción en un ámbito de organización y dirección de otro, pero en ocasiones también de la ajenidad.

Los tipos contractuales que son relativamente afines o próximos al contrato de trabajo, y que pueden plantear problemas de delimitación con él, son principalmente los siguientes: arrendamiento de servicios; arrendamiento o ejecución de obra; mandato; sociedad; agencia; transporte; y mediación en seguros privados.

4.2. La presunción de existencia de contrato de trabajo

El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel (art. 8.1 LET).

La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien quiera beneficiarse de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución.

Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en contrario.

4.3. Requisitos del contrato de trabajo

A) Capacidad: el caso de menores de 18 años y de los extranjeros de Estados no miembros de la UE

a) La plena capacidad de obrar

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC (art. 7.a LET).

b) Los menores de 18 años

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en segundo lugar, los menores de 18 y mayores de 16 años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.

En el caso de los trabajadores mayores de 16 años y menores de 18, no casados ni emancipados de hecho, es requisito necesario para su contratación la previa autorización de los representantes legales. Es decir, tienen una capacidad laboral limitada. Ambos, padre y madre, deberán conceder la autorización, salvo que alguno esté privado de la patria potestad o que se cuente con el consentimiento tácito del otro.

c) Los extranjeros

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en tercer lugar, los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia (art. 7 LET).

Respecto de los extranjeros, hay que diferenciar entre los extranjeros nacionales de EUE, y los extranjeros no nacionales de EUE.

Los primeros tienen que tener el mismo trato que los españoles. En efecto, los extranjeros nacionales de EUE tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios.

Son los extranjeros no nacionales de EUE los que se rigen por la legislación de extranjería.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros.

El derecho a trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar.

Una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

B) Los menores de 16 años

Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años (art. 6.1 LET).

C) Requisitos de titulación y de colegiación

Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso estar colegiado en el correspondiente Colegio Profesional, para ejercer determinadas profesiones, realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.

Si no se poseen tales requisitos el contrato de trabajo será nulo desde su inicio, sin perjuicio de la aplicación del art. 9.2 LET. De ahí que la extinción del contrato no sea un despido improcedente (STS de 26/01/1998).

D) Consentimiento, objeto y causa

a) Requisitos del contrato de trabajo

No hay contrato sino cuando concurren (art. 1261 CC) los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca.

b) Consentimiento

Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo (art. 1265 CC).

c) Objeto del contrato de trabajo

El objeto del contrato de trabajo ha de ser lícito, posible y determinado (arts. 1271 a 1273 CC).

d) Causa del contrato de trabajo

Se trata de la función económico social del contrato de trabajo (arts. 1274 a 1277 CC).

4.4. Forma del contrato de trabajo

A) Libertad de forma

El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra (art. 8.1 LET).

B) Supuestos en que legalmente se exige forma escrita

No obstante la general libertad de forma, es legalmente obligado (art. 8.2 LET) que consten por escrito los contratos de trabajo:

• Cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso.

• Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuo y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que sean a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

• Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.

De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

C) Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato

Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

4.5. Periodo de prueba y otros pactos típicos

A) Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en su estadio previo

Las partes del contrato de trabajo pueden concertar por escrito un periodo de prueba (art. 14.1 LET).

El periodo de prueba es, así, facultativo y no obligado para las partes; las partes pueden hacerlo. Pero si lo hacen necesariamente tienen que hacerlo por escrito; no cabe el periodo de prueba verbal o tácito.

El momento de acordar por escrito el periodo de prueba es con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la relación laboral. De ahí que normalmente se pacte en el propio contrato de trabajo y sea un pacto típico de dicho contrato. En todo caso, no cabe acordar un periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral.

Una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato de trabajo no solo produce plenos efectos, sino que el tiempo de los servicios prestados durante aquel periodo se computa en la antigüedad del trabajador en la empresa.

B) Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo

El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos.

Ahora bien, en defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del periodo de prueba no puede exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. Se trata de una duración dispositiva para los convenios colectivos, si bien la jurisprudencia ha advertido que los convenios colectivos no pueden establecer una duración abusiva que desnaturalice la función de periodo de prueba y sea contraria a su finalidad (art. 14.1 LET).

En las empresas de menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba no puede exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta norma no es dispositiva para los convenios colectivos.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del art. 15 LET concertados por tiempo no superior a 6 meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

Las situaciones de IT, riesgo durante el embarazo, maternidad y adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afectan al trabajador durante el periodo de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Es preciso, pues, el acuerdo de las partes.

C) Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos del periodo de prueba

El empresario y el trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba (art. 14.1 LET).

La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato.

Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

D) La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba

Durante el periodo de prueba, el trabajado tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La jurisprudencia constitucional ha precisado, no obstante, que la libre y no causal extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no puede ser discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales del trabajador.

La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso.

La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no da derecho a indemnización. Sí coloca al trabajador en situación legal de desempleo (art. 267 LGSS).

4.6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los SPE y de entregar copia básica de dichos contratos a los RLT y a aquéllos servicios

A) Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los SPE

Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos. Deban o no formalizarse por escrito (art. 8.3 LET).

B) Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los RLT y a los SPE

a) Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los RLT

El empresario ha de entregar a la RLT una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección.

La finalidad de la entrega de la copia básica es “comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”.

La copia básica ha de tener todos los datos del contrato a excepción del número del DNI o del NIE, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la LO 1/1982, pudiera afectar a la intimidad personal. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos (art. 8.4 LET).

b) Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los SPE

Posteriormente a su entrega a los RLT, la copia básica se ha de enviar a los SPE. Cuando no exista RLT también debe formalizarse copia básica y remitirse a aquéllos servicios.

Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, han de observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento (art. 8.4 LET).

4.7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo

A) La obligación de información

Cuando la relación laboral sea de duración superior a 4 semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los “elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito (art. 8.5 LET).

B) El contenido de la obligación de información

La información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral ha de incluir, al menos, los siguientes extremos:

1. La identidad de las partes del contrato de trabajo.

2. La fecha de comienzo de la relación laboral, y en caso de que se trate de una relación laboral temporal, la duración previsible de la misma.

3. El domicilio social de la empresa, o en su caso, el domicilio del empresario y el CdT donde preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes CdT o en CdT móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.

4. El grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo.

5. La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago.

6. La duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

7. La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones.

8. Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso.

9. El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación.

El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones mencionados (art. 4 RD 1659/1998).

C) Medios y plazos de la información

La información sobre los extremos que no consten en el contrato escrito, debe facilitarse por el empresario al trabajador, a través de cualquiera de estos medios:

• Una declaración escrita firmada por el empresario, o

• Uno o más documentos escritos.

La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de 2 meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral (art. 6.1 RD 1659/1998).

D) Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero

El art. 3 RD 1659/1998 establece que:

1. “Cuando un trabajador tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero la información a que se refiere el artículo 2 de este Real Decreto deberá ser completada con los siguientes extremos:

   1. La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.
   2. La moneda en que se pagará el salario.
   3. Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de servicios en el extranjero.
   4. En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador.

2. La información sobre los extremos a que se refieren los párrafos b) y c) del apartado anterior podrá derivarse de una referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación en caso de que la duración del trabajo en el extranjero no rebase las cuatro semanas”.

4.8. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la SS

A) Obligación de inscripción de la empresa en la SS

Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la TGSS su inscripción en el RGSS (arts. 138.1 LGSS y 5.1 RA).

B) Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la SS

Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la SS de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio (arts. 139.1 LGSS y 24.1 RA).

Las solicitudes de afiliación deben realizarse con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del trabajador (art. 27.2 RA).

La afiliación del trabajador a la SS se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajenas y ya no se hace más. En los demás trabajos que realice se producirá altas y bajas, pero no afiliación porque ya está afiliado.

La afiliación es única y se extiende a toda la vida del trabajador (arts. 15 LGSS y 6 RA).

Es infracción empresarial grave no solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial de los trabajadores que ingresen a su servicio (art. 22.2 LISOS).

C) Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la SS

Si el trabajador ya estuviera afiliado a la SS, el empresario está obligado a comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en la SS (arts. 139 LGSS y 29 RA).

Las solicitudes de alta deben realizarse con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios del trabajador (art. 32.3 RA).

D) Obligación de cotización a la SS

El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y ha de ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad (art. 142 LGSS).

E) Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de SS

El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la SS y tendrá que ingresarlas con los recargos correspondientes (art. 167 LGSS).

4.9. La nulidad del contrato de trabajo

A) La nulidad parcial

Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el art. 3.1 LET (art. 9.1 LET).

B) La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado

En el caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 LET).

Según jurisprudencia reciente, el fraude de la contratación temporal del profesorado universitario no conduce a la nulidad total del contrato sino a su carácter de indefinido no fijo por lo que su cese es un despido improcedente (STS 473/2017 de 01/06/2017).

C) El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la UE

La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de SS, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo (art. 36.5 LOEx).