La contratación indefinida

5.1. El favor por la contratación indefinida

Aunque las precisiones legales no sean claras, y desde luego la realidad contractual española lo desmienta, el principio general de nuestro ordenamiento jurídico es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo que exista una causa legalmente prevista que permita la contratación temporal. Los supuestos de contratación temporal son, así, tasados.

La evolución de nuestro ordenamiento jurídico en las últimas décadas ha pasado de una permisividad y hasta promoción de la contratación temporal, como vía desesperada de fomentar la contratación, hasta que, desde 1994 y 1997 se busca, sin excesivo éxito por cierto, favorecer y potenciar la contratación indefinida.

5.2. El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido no fijo en las Administraciones Públicas

El contrato indefinido ordinario o común (que es el que goza del favor del legislador y el que hay que utilizar salvo que exista causa para una contratación por tiempo determinado) tiene un ámbito subjetivo universal, en el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su amparo y todo empresario puede utilizarlo.

Como contrato tipo, e incluso ideal, las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se sancionan transformando el contrato irregular (temporal), en un contrato indefinido ordinario o común.

El contrato indefinido ordinario o común se diferencia, asimismo, del contrato fijo discontinuo.

También hay que decir que, si bien con carácter general el contrato indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el ámbito de las Administraciones Públicas. En estas últimas, el obligado respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del trabajador “indefinido no fijo” en el ámbito de las Administraciones Públicas (art. 8.2 LEBEP y DA 15 LET).

5.3. El contrato fijo-discontinuo

A) Delimitación frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual

a) Delimitación frente al contrato indefinido parcial y el contrato fijo y periódico: la no repetición en fechas ciertas

El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo es el que se concierta para realizar trabajos que tienen el carácter de fijos-discontinuos y que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajadores discontinuos que se repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido (art. 16.1 LET).

En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad normal de la empresa.

b) Delimitación frente al contrato temporal eventual

La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato fijo-discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos discontinuos, pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra, sino que aun discontinua, lo es indefinida o permanente.

El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.

B) El llamamiento

Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios colectivos aplicables.

En caso de incumplimiento, la modalidad procesal por la que el trabajador tiene que reclamar es la de despido, iniciándose el plazo desde el momento que tenga conocimiento de la falta de convocatoria (art. 16.2 LET).

Tradicionalmente, el llamamiento se ha venido haciendo, y de forma mayoritaria se sigue haciendo, por orden de antigüedad, en cada especialidad o categoría, y el cese en orden inverso. Pero comienza a abrirse paso el llamamiento igualatorio, en el sentido de que se trata de repartirse el trabajo existente en cada temporada entre todos los trabajadores para que todos tengan el mismo número de días de trabajo, o incluso el llamamiento por la mejor aptitud para el puesto.

C) Forma y contenido del contrato

El contrato debe figurar indefinido fijo-discontinuo tiene necesariamente que formalizarse por escrito.

En el contrato debe figurar la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria (art. 16.3 LET).

D) Liquidación de salarios

Concluida la campaña o cada periodo de actividad, se deben liquidar al trabajador los salarios pendientes que correspondan. Pero hay que tener siempre presente que el contrato de trabajo fijo discontinuo, que es un contrato indefinido, no se extingue, simplemente se interrumpe hasta la siguiente campaña o periodo de actividad (art. 29.1 LET).

E) Desempleo

En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, están en situación legal de desempleo (art. 267 LGSS).

F) Medidas de apoyo a la prolongación de periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería

Conforme con la DA 12 LRML:

1. “Las empresas, excluidas las pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería que generen actividad productiva en los meses de marzo y de noviembre de cada año y que inicien y/o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijo discontinuo, podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50% de las cuotas empresariales a la SS por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y FP de dichos trabajadores.

2. Lo dispuesto en esta DA será de aplicación desde la entrada en vigor de esta Ley hasta el día 31 de diciembre de 2013.

3. El Gobierno procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la prolongación de los períodos de actividad de los trabajadores con contratos de carácter fijo discontinuo. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2013.

A la vista de dicha evaluación, y en función de la duración de los períodos de actividad durante 2012 y 2013, el Gobierno adoptará las medidas que correspondan sobre su mantenimiento, prórroga o modificación”.

5.4. El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en las empresas que tengan menos de 50 trabajadores

A) Régimen jurídico: modalidad contractual solo utilizable si la tasa de desempleo es superior al 15% y la duración del periodo de prueba de un año “en todo caso”

Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo contrato llamado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. En la propia definición legal se especifica que se trata de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial.

El contrato se celebrará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito. Inicialmente solo se podía celebrar a jornada completa, pero tras el RD-Ley 16/2013 también se puede celebrar a tiempo parcial.

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán con carácter general, por lo dispuesto en la LET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido. La única excepción radica en la duración del periodo de prueba a que se refiere el art. 14 LET, que será de “un año en todo caso”. No obstante, no podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (art. 4 LRML).

Las empresas de menos de 50 trabajadores podrán contratar con esta modalidad solo hasta que la tasa de desempleo se sitúe en o por encima del 15% (DT 9 LRML).

B) Incentivos fiscales y bonificaciones de SS: la compatibilidad de la percepción del salario y de la prestación por desempleo

La empresa tendrá derecho a beneficiarse de determinados incentivos fiscales.

Con independencia de los incentivos fiscales anteriormente citados, las contrataciones bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la oficina de empleo darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, y mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos 12 meses en los 18 meses anteriores a la contratación.

Las bonificaciones son las siguientes (art. 4.5 LRML):

1. “Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la SS durante 3 años, cuya cuantía será de 83,33 €/mes (1.000 €/año) en el primer año; de 91,67 €/mes (1.100 €/año) en el segundo año, y de 100 €/mes (1.200 €/año) en el tercer año.

   Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 €/mes (100 €/año).

2. Mayores de 45 años, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la SS, cuya cuantía será de 108,33 €/mes (1.300 €/año) durante tres años.

   Cuando estos contratos se concierten con mujeres en ocupaciones en las que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 €/mes (1.500 €/año).

Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100% de la cuota empresarial a la SS.

En el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial, las bonificaciones se disfrutarán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato”.

C) Las obligaciones de mantenimiento del empleo

No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa que, en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la LRML, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción y para el mismo CdT o CdTs.

Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos 3 años desde la fecha de inicio de la relación laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzando con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerará incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o IP total, absoluta o gran invalidez del trabajador o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa en el momento de producirse la contratación (art. 4 LRML).