Concepto de trabajador

1.1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial

La LET se aplica a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (art. 1.1 LET).

La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son, así, los 4 presupuestos o notas que definen legalmente la condición de trabajador, y, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación de la LET.

La definición legal se acompaña de exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas. La mayoría de las exclusiones son meramente declarativas, toda vez que se trata de supuestos que, por carecer de alguno de los presupuestos mencionados, estarían excluidos en todo caso del ámbito de aplicación de la LET aunque no estuvieran expresamente excluidos. Pero hay alguna exclusión constitutiva, de manera que el supuesto queda fuera del ámbito de aplicación de la LET sólo porque existe esa exclusión. Es, por ejemplo, el caso de la exclusión de los funcionarios públicos (art. 1.3 LET).

El concepto de trabajador de la LET no es el mismo, o exactamente el mismo, que el utilizado por otras normas laborales y de SS.

Por ejemplo, la LOLS considera trabajadores “tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas”. Al contrario de lo que sucede en la LET, los funcionarios públicos están incluidos, así, en el concepto de trabajador manejado por la LOLS.

La CE no define el concepto de trabajador, aunque emplea esta expresión en reiteradas ocasiones (arts. 28.2, 37 y 129.2 CE).

La CE encomienda a la ley la regulación de un “estatuto de los trabajadores”, habiendo precisado la jurisprudencia constitucional que, si bien corresponde al legislador democrático definir el concepto de trabajador, no tiene absoluta libertad de configuración.

Por su parte, el art. 103.3 CE establece que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos”.

A la hora de determinar si un concreto supuesto reúne las notas de voluntariedad, retribución, dependencia o ajenidad, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertido, especialmente de los que sea posible inferir o rechazar la existencia de dependencia y ajenidad. El concepto de trabajador, y especialmente estos dos presupuestos configuradores, plantea retos permanentes, así como los plantea, en la actualidad, la llamada economía colaborativa.

La calificación jurídica dada por las partes a su relación, no prevalece sobre la realidad de dicha relación.

La LET dispone que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta, y dentro del ámbito de organización y dirección, de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél” (art. 8.1 LET).

1.2. Las 4 notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad

Voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los 4 presupuestos o notas que definen legalmente la condición de trabajador, o, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación de la LET (art. 1.1).

A) Voluntariedad

Se aplica la LET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. El primer presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la libertad (art. 1.1 LET).

La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o de la servidumbre.

En la actualidad, la nota de la voluntariedad se opone y obviamente no concurre en las prestaciones personales obligatorias. Tales prestaciones están expresamente excluidas de la LET (art. 1.3).

B) Retribución

Se aplica la LET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El segundo presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, el carácter retribuido de la prestación de servicios (art. 1.1 LET).

El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con independencia ahora de que pueda existir también, especialmente en algunas modalidades contractuales, una finalidad formativa.

Las necesidad de que la prestación de servicios sea retribuida explica la exclusión de la LET de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda vez que su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica (art. 1.3.d).

C) Dependencia

Se aplica la LET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro de ámbito de organización y dirección” del empleador. El tercer presupuesto nota de la condición de trabajador es, así, la dependencia (art. 1.1 LET).

En efecto, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien deleguen cumpliendo las órdenes o instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art. 5.c y 20.1 LET).

No es trabajador dependiente, sino jurídicamente independiente o autónomo, quien realiza su actividad “fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona” (art. 1.1 LETA).

Aunque pudiera ser discutible, suele entenderse que la ausencia de dependencia (y también de ajenidad, salvo que controlen la sociedad) es la que explica la exclusión de la LET de los administradores y consejeros de las empresas que revisan la forma de sociedad.

La dependencia, o con mayor precisión, prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador se infiere por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la dependencia, sino conjuntamente con los que permiten inferir la ajenidad.

La jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador, desde la exigencia de la concurrencia de las manifestaciones más tradicionales y estrictas de la dependencia, pasando por la conocida expresión judicial de integrarse dentro del “círculo orgánico, rector y disciplinario” del empresario, hasta llegar a la más moderna y vigente expresión legal de prestar servicios” dentro del ámbito de organización y dirección” empresarial.

D) Ajenidad

Se aplica la LET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “por cuenta ajena”. El cuarto y último presupuesto o nota de la condición de trabajador es así, la ajenidad (art. 1.1 LET).

La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han elaborado:

• La ajenidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador y en ningún momento del trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos de propiedad industrial o intelectual.

• La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el empresario y no el trabajador, el cual siempre tendrá con carácter general una parte de su retribución garantizada o, al menos, no perderá patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendrá que responder de los fallidos.

• La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o servicios en el mercado es el empresario y no el trabajador.

La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ámbito de aplicación de la LET de los representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su riesgo y ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades, especialmente si controlan la sociedad.

Al igual que concurre con otras notas, y particularmente con la dependencia, la ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la ajenidad, sino conjuntamente con los que permiten inferir la dependencia.

1.3. Las exclusiones del ámbito de aplicación de la LET

A) Funcionarios públicos

La relación de los funcionarios públicos es la primera exclusión efectuada por el art. 1.3.

Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen literalmente los 4 presupuestos o notas de laboralidad del art. 1.1 LET.

Los funcionarios públicos se rigen por la LEBEP.

B) Prestaciones personales obligatorias

Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación de la LET (art. 1.3).

La exclusión es declarativa porque en las prestaciones personales obligatorias falta la nota de la voluntariedad.

Se remite a los arts. 30 y 31 CE, arts. 9 y 12 LO 4/1981, art. 27 LO 5/1985, art. 4 Ley 2/1985, art. 29.2 LO 1/1979, arts. 128 129 RD-Leg. 2/2004, art. 22 LO 5/2005.

C) Administradores sociales

Está excluida del ámbito de aplicación de la LET “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo” (art. 1.3 LET).

Los consejeros y administradores de las sociedades de capital que realicen funciones retribuidas de dirección y gerencia deben estar incluidos, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el RGSS, si se dan los requisitos del art. 136.2.c LGSS, y en el RETA, si se dan los requisitos del art. 305.2.b LGSS.

D) Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad

Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito de aplicación de la LET (art. 1.3).

Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay renumeración y, en todo caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación económica.

Estos trabajos no dan lugar a la inclusión en el RGSS (art. 137.a LGSS).

Resulta de interés la Ley 45/2015 del Voluntariado, y especialmente su art. 3.

E) Trabajos familiares

Están excluidos del ámbito de aplicación de la LET “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo” (art. 1.3).

Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido de la LET no hay ajenidad.

Conviene destacar que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se trata de una presunción iuris tantum. También hay que subrayar que para que opere la exclusión los familiares tienen que convivir con el empresario.

F) Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo

Está excluida del ámbito de aplicación de la LET “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma” (art. 1.3).

Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación.

La STS 2147/2014 declara que el contrato de agencia es compatible con las responsabilidades del art. 42 LET. La STS 539/2015 resulta de interés para la delimitación entre contrato de agencia y contrato laboral.

G) Transportistas autorizados con vehículo propio

Esta excluida del ámbito de aplicación de la LET “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad por poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador” (art. 1.3).

Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad.

H) El trabajo autónomo

Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” (DA 1 LET y art. 3.3 LETA).

La exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y ajenidad.

I) Otras exclusiones

Se excluye del ámbito de aplicación de la LET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define” el art. 1.1 LET. Como sabemos, el art. 1.1 exige para que la relación sea laboral que reúna las notas de voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad.

La exclusión es meramente declarativa porque se tratará, precisamente, de una relación “distinta de la laboral si no reúne alguna de las notas mencionadas.

Resulta de interés el RD 1543/2011 sobre prácticas no laborales en empresas, modificado por el RD 694/2017.

1.4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades

A) Las relaciones laborales especiales

El art. 2.1 LET establece que son relaciones laborales de carácter especial las que seguidamente se mencionan (art. 2.1).

a) Personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3.c LET

La relación laboral especial se regula por RD 1382/1985. Importante es la STS 4 junio 1999. Para el concepto de alto directivo se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 12/09/2014 y de 16/03/2015.

Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de las garantías del salario establecidas en los arts. 27.2, 29, 32 y 33 LET (DA 5 LET).

b) Servicio del hogar familiar

La relación laboral especial se regula por el RD 1620/2011.

El RD-Ley 16/2013 ha añadido un nuevo apartado 3 bis al art. 9 de aquel RD.

c) Penados en las instituciones penitenciarias

La relación laboral se regula por la LO 1/1979 y por el RD 782/2001.

d) Deportistas profesionales

La relación laboral especial se regula por RD 1006/1985.

La relación es siempre de duración determinada y es compatible con el derecho a la indemnización prevista en el art. 49.1.c LET.

e) Artistas en espectáculos públicos

La relación laboral especial se regula por RD 1435/1984.

f) Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas

La relación laboral especial se regula por RD 1438/1985, 1 de agosto.

g) Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo

La relación laboral especial se regula por RD 1368/1985, 17 julio.

De interés, la STS 10 octubre 2012.

h) Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley

En primer lugar, el art. 39 Ley 53/2002, declaró relación laboral de carácter especial la de los menores internados incluidos en el ámbito de aplicación de la LO 5/2000.

En segundo término, la DA 1 de la Ley 44/2003, creó la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, RD 1146/2006. Sobre su prestación por desempleo es de interés la STS 85/2016 de 24/03/2017.

Finalmente, la DA 1 de la Ley 22/2005, creó la relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, que se reguló por RD 1331/2006.

B) Las relaciones laborales con singularidades

Sin llegar a ser declaradas relaciones laborales de carácter especial, existen relaciones laborales con singularidades o particularidades que han sido objeto de regulaciones expresas y específicas.

Entre estos supuestos se encuentra el de los trabajadores en establecimientos militares, regulado por el RD 2205/1980, que regula las relaciones de trabajo del personal civil no funcionario de las fábricas y establecimientos militares.

También se encuentra el de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, así como el de los profesores de religión, o el de los controladores civiles de tránsito aéreo, entre otros.

Hasta el RD-Ley 8/2017 existía la relación laboral especial de los estibadores portuarios que presten servicio a través de entidades de puesta a disposición de trabajadores a las empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando dichas entidades desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario (art. 2.1.h LET). Pero el RD-Ley 8/2017 ha derogado el art. 2.1.h LET.