Responsabilidad penal de las personas jurídicas

I. EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL: SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST

Tradicionalmente en España las personas jurídicas no podían ser responsables penalmente. Como solía ocurrir en el ámbito del civil law, en los países de tradición continental, frente a la postura del common law, de los países angloamericanos, se partía del postulado societas delinquere non potest o, expresado de otra manera, universitas delinquere nequit.

La inexistencia de responsabilidad penal de las personas jurídicas se apoya en argumentos de carácter dogmático, mientras que las posturas favorables suelen hacer alusión, más bien, a argumentos utilitarios. Así, siempre se ha señalado que la responsabilidad de las personas jurídicas no se ajusta a las categorías del delito que hemos ido viendo (acción/omisión, dolo/imprudencia, culpabilidad); igualmente, existiendo ya sanciones administrativas y consecuencias accesorias, no resulta necesario acudir a la responsabilidad penal; se alude, una y otra vez, a la infracción de principios básicos del Derecho penal actual (principio de culpabilidad, principio de non bis in idem, principio de personalidad de las penas, presunción de inocencia), señalándose que dicha responsabilidad obliga a crear una teoría jurídica del delito propia para las personas jurídicas. Frente a ello se señala que precisamente la existencia de una responsabilidad administrativa pone de relieve que es posible concebir su responsabilidad penal que, además, supondría igualar la existencia de derechos y deberes de las personas jurídicas; también se pone de relieve siempre que la exigencia de responsabilidad penal es un instrumento básico en la lucha contra la impunidad, pues facilita considerablemente la tarea dirigida a acabar con las fórmulas para esquivar la responsabilidad; en esta misma línea también se destaca que la empresa actúa como un factor criminógeno —provocador de delitos— en el ámbito de los delitos económicos y, en definitiva, que el Derecho penal permite una adecuada prevención y lucha contra la delincuencia organizada.

II. EL PERÍODO 1995-2010: CAMBIO DE TENDENCIA

El Código penal de 1995 no introdujo, en un primer momento, cambios radicales en el panorama expuesto de tal modo que mantuvo la tradicional incapacidad de las personas jurídicas de ser penalmente responsables. Con todo, había elementos que permitían vislumbrar —más allá de los pronunciamientos doctrinales favorables— un cambio de tendencia. Podemos sintetizarlo en dos puntos:

1º. Consecuencias accesorias (art. 129 CP)

El legislador estableció en el art. 129 CP, unas consecuencias que se podían imponer en determinados delitos, bajo la denominación de «consecuencias accesorias». Lo relevante no es el establecimiento de medidas como tal, pues ya podían encontrarse dispersas en la regulación de determinados delitos, sino su previsión con carácter general, esto es, la superación del modelo de referirse a las mismas solo en la Parte especial.

Decía el art. 129 CP:

«1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades; operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma».

La denominación de «consecuencias accesorias», dio lugar a una intensa polémica doctrinal sobre su naturaleza jurídica: desde los que las consideraban auténticas «penas» a los que creían que se trataba de medidas de naturaleza administrativa, sin pertenecer, por tanto, al Derecho penal en sentido estricto.

En todo caso, no debemos olvidar que la imposición de una de estas consecuencias accesorias exigía la previa declaración de la responsabilidad penal de una persona física.

2º. Solidaridad en el pago de las penas de multa (actuaciones en lugar de otro)

En el año 2003, la reforma del Código penal por la LO 15/2003 supone la introducción, en el art. 31 —que se ocupaba y ocupa de regular un problema de autoría, las denominadas «actuaciones en nombre de otro»— de un número 2, que establecía el pago solidario de las multas en estos casos en que se produce una actuación en nombre de otro.

Dicho artículo decía:

«2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia alguna pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó».

Como se desprende de la mera lectura del precepto, la responsabilidad es directa y solidaria.

Estos dos aspectos se vieron como expresión de un cambio de actitud del legislador hacia la posibilidad de considerar responsables penalmente a las personas jurídicas.

III. LA LO 5/2010 Y LAS MODIFICACIONES DE LA LO 1/2015: LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La tendencia legislativa culminó con la reforma del Código penal que realizó la LO 5/2010, de reforma del Código, que entró en vigor, en los aspectos que ahora nos interesan, el23 de diciembre de ese mismo año. Es el modelo que, con las modificaciones introducidas especialmente por la LO 1/2015, de 30 de marzo, sigue vigente, por lo que merece tener en cuenta esbozar sus rasgos básicos.

A. CUESTIONES GENERALES: EL PLANTEAMIENTO DEL LEGISLADOR ESPAÑOL

Pese a no estar obligado a ello, el legislador español optó por introducir un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, se reconocía expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el art. 31 bis CP y se previeron penas para las mismas en el art. 33.7 CP. La situación no ha cambiado, pues, al margen de otros aspectos que estudiaremos, el legislador ha distribuido el contenido del antiguo art. 31 bis CP, con sus cinco apartados, en distintos preceptos (arts. 31 ter, quater y quinquies CP que no suponen modificaciones esenciales) sin haber realizado cambios importantes en el sistema de penas.

B. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA

Sin perjuicio de análisis posteriores, ya podemos señalar que se trata de una responsabilidad penal sui generis (BOLDOVA PASAMAR), pues:

Se reconoce la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas, pero es necesario que una persona física cometa el delito. Se plantea el problema, por tanto, de si estamos ante supuestos de autorresponsabilidad (responsabilidad por la propia conducta —un defecto de organización de la propia persona jurídica—) o de heterorresponsabilidad (responsabilidad por la conducta ajena —la persona jurídica responde por el hecho realizado por las personas físicas—).

Art. 31 bis.

«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso».

En nuestra doctrina se discutía (y se seguirá discutiendo) si el modelo utilizado por el legislador español se corresponde con el modelo de transferencia de responsabilidad, con un modelo de propia responsabilidad de la persona jurídica o mixto. Si atendemos a la dicción literal de los arts. 31 bis y siguientes, parece difícil negar que se parte de un modelo de transferencia (el injusto cometido por las personas con poder de mando o por los empleados se imputa a la persona jurídica en determinadas condiciones). Ahora bien, la importancia concedida a los programas de prevención del delito (compliance) nos inclina a pensar que se trata de un modelo mixto (o, como señalábamos anteriormente, sui generis).

Efectivamente, el art. 31 bis CP establece lo siguiente en sus apartados 2 y 4:

«2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª. el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2ª. la supervisión del funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3ª. los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención y
4ª. no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.
En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena».

«4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo».

La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de la persona física, por mucho que sea necesario que haya una persona física que cometa el delito. Así se puede ver claramente en lo que dispone el art. 31 ter del Código:

«1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidos en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente».

La responsabilidad de la persona física y de la persona jurídica puede coexistir.

Basta tener en cuenta lo dispuesto en el art. 31 ter CP para la modulación de la pena de multa, que acabamos de ver, para comprobar esta posibilidad de coexistencia de responsabilidades.
Se trata de una responsabilidad limitada a determinados delitos, en cuanto nuestro legislador ha establecido un sistema de numerus clausus (solo puede castigarse en los casos en que así se ha establecido expresamente).

Recordemos que el art. 31 bis CP comenzaba señalando, precisamente, que las personas jurídicas serán penalmente responsables «en los supuestos previstos en este Código».
La multa es la pena fundamental, pese a que en los casos de especial peligrosidad de la persona jurídica pueden adoptarse otras penas más graves, restrictivas o privativas de derechos, llegando hasta la disolución.

C. LA SITUACIÓN EN DERECHO COMPARADO EUROPEO

Como ya hemos señalado anteriormente, la situación tradicional prácticamente podía vincularse con dos de los sistemas jurídicos básicos del mundo: los sistemas de civil law o continentales optaban por la impunidad de las personas jurídicas, mientras que los sistemas de common law o angloamericanos aceptaban la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin embargo, reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas no supone más que dejarse llevar por una tendencia en el Derecho comparado.

En este momento, Reino Unido, Francia, Austria, Bélgica, Finlandia, Holanda, Irlanda, Polonia, Portugal, Suiza, Suecia y Noruega reconocen responsabilidad penal a las personas jurídicas, mientras que solo Alemania, Italia (con matices) y Grecia no la reconocen.

Es necesario tener presente que ningún tratado internacional obliga a introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pese a que el legislador se suele escudar en la existencia de este tipo de tratados, lo cierto es que. los mismos obligan a establecer responsabilidad en el caso de personas jurídicas, sin que sea necesario que la misma sea penal —podría ser suficiente con una responsabilidad administrativa—.

IV. ASPECTOS BÁSICOS DEL MODELO VIGENTE

A. PERSONAS JURÍDICAS RESPONSABLES

Pese a lo que podría pensarse, no toda persona jurídica puede ser penalmente responsable conforme al Código penal español.

En los arts. 31 bis a 31 quinquies, el Código Penal no dice directamente en ningún momento qué personas jurídicas pueden ser penalmente responsables. Por tanto hay que deducirlo de otras previsiones legales que excluyen la posibilidad de aplicar el régimen introducido. En concreto, hay que atender tanto a lo que dispone el Código sobre la posibilidad de imponer consecuencias accesorias a personas jurídicas como a la propia enumeración que realiza.

Así, el art. 129 CP, al regular las consecuencias accesorias se refiere a entidades que «por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis de este Código», de manera que nota esencial de las entidades que puedan incluirse en el art. 31 bis y siguientes del Código será que tengan personalidad jurídica.

Da igual, en definitiva, la forma que se adopte (sociedad, asociación, fundación, empresa), siempre que se goce de personalidad jurídica —para las diferencias entre los presupuestos de aplicación de las medidas del art. 129 CP y de las penas del art. 33.7 CP véase lo dicho en la lección 35—.

Sin embargo, tampoco cualquier entidad con personalidad jurídica puede ser penalmente responsable. Nuestro legislador ha decidido excluir de este régimen a determinados entes:

Art. 31 quinquies:

«1.Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas».

Finalmente, la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado el régimen de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, que pasan a poder ser penalmente responsables siempre. La diferencia con el régimen anterior es que, en principio, solo les serán aplicables las penas de multa o intervención judicial; solo «cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal», se elimina dicha limitación penológica (art. 31 quinquies 2 CP).

La redacción original del precepto excluía su responsabilidad salvo que los tribunales apreciasen que se trataba de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Igualmente, hay que tener en cuenta que, en un primer momento, se excluía la responsabilidad penal de partidos políticos y sindicatos, pero la LO 7/2012, de 27 de diciembre, de modificación del Código penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, dio nueva redacción al art. 31 bis 5 párrafo 1 o, eliminando a los partidos políticos y sindicatos que, por tanto, sí podrán ser penalmente responsables.

Sintetizando la regulación legal, podemos decir que hay dos grandes grupos de personas jurídicas exentas:

Entidades de Derecho público y asimilados (Estado; administraciones públicas territoriales e institucionales; organismos reguladores; organizaciones internacionales de Derecho público).
Entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones públicas (agencias y entidades públicas empresariales; organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas).

B. IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD A LA PERSONAJURÍDICA

B.1. Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Como hemos mencionado, nuestro legislador ha establecido la responsabilidad penal de las personas jurídicas para un catálogo cerrado de delitos, esto es, estamos ante un sistema de numerus clausus, de forma que solo puede haber responsabilidad penal de las personas jurídicas en los casos de los delitos que específicamente lo indiquen. Tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, son los siguientes:

Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP).
Trata de seres humanos (art. 177 bis CP).
Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (art. 189 bis CP).
Descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 quinquies CP).
Estafas (art. 251 bis CP).
Frustración de la ejecución (art. 258 ter CP).
Insolvencias punibles (art. 261 bis CP).
Daños (art. 264 quater CP).
Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores y de corrupción en los negocios (art. 288 CP).
Blanqueo de capitales (art. 302 CP).
Financiación ilegal de partidos políticos (art. 304 bis CP).
Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis CP).
Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP).
Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319 CP).
Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 328 CP).
Contaminación o exposición a radiaciones ionizantes (art. 343 CP).
Delitos de riesgo producidos por explosivos y otros agentes (art. 348 CP).
Delitos contra la salud pública (arts. 366 y 369 bis CP).
Falsificación de moneda (art. 386 CP).
Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (art. 399 bis 1 CP).
Cohecho (art. 427 bis CP).
Tráfico de influencias (art. 430 CP).
Incitación al odio y la violencia (art. 510 bis CP).
Terrorismo (art. 576 CP).A ellos hay que añadir los delitos de contrabando, a tenor de la reforma que la LO 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de represión del contrabando, realizó en el artículo 2.6 de esta última.

B.2. Delito cometido por cuenta y en beneficio de la persona jurídica

Como se deduce de la redacción del art. 31 bis. 1 a) y b) CP, los delitos deben cometerse por cuenta y en beneficio (directo o indirecto) de la persona jurídica.

Un delito se cometerá por cuenta de la empresa cuando se realice en el marco de las funciones que en el seno de la misma tiene encomendadas la persona física que realice la conducta delictiva. Este requisito implica que la persona se desvíe del correcto ejercicio de las funciones que tenga atribuidas.

Respecto a que la actuación tenga lugar en beneficio de la persona jurídica, hay que señalar que el beneficio puede ser directo (una manera de obtener un beneficio empresarial) o indirecto (como, por ejemplo, un ahorro de costes).

B.3. Vías de imputación

Más allá de los dos requisitos vistos, el Código penal se refiere a dos supuestos para imputar responsabilidad penal a una persona jurídica.

B.3.1. Comisión por personas con poder de dirección o representación

Se trata de la primera vía prevista por el art. 31 bis 1 CP, al sancionar las conductas realizadas en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales o por aquellos que, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma.

En la redacción originaria, el Código Penal solo hacía mención a los representantes legales y a los administradores de hecho o de derecho, lo que planteaba algunos problemas de interpretación. Ahora, con la reforma efectuada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se destaca lo que es el aspecto esencial: el poder de decisión (administración o dirección) dentro de la persona jurídica o el desempeño de tareas de organización y control dentro de la misma. Estos aspectos ponen de manifiesto que el poder de administración y dirección del sujeto dentro de la persona jurídica (ya sea individualmente, ya como miembro de un órgano colegiado) es lo determinante.

El verdadero problema que se planteaba es si era suficiente ese poder de dirección u organización, o debía exigirse también un defecto de organización de la persona jurídica que fuese el que posibilitase la comisión del delito, requisito al que, como tal, solo se hace referencia al hilo de la responsabilidad de los delitos cometidos por empleados.

Para algunos autores era necesario exigir siempre ese defecto de organización de la persona jurídica, pues el principio de culpabilidad excluye la responsabilidad objetiva.

La reforma, siquiera de forma negativa, viene a avalar esta interpretación pues aunque no se exige el defecto de organización expresamente, la existencia de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza, o que reduzcan significativamente el riesgo de su comisión, excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El preámbulo de la LO 1/2015 señala, precisamente, que «la reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, …, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial…».

B.3.2. Comisión por parte de empleados

El segundo supuesto en que podemos imputar el delito a la persona jurídica es el caso en que el delito es cometido por una persona sometida a la autoridad de las personas vistas, que ha podido realizar los hechos porque aquellos han incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso en cuestión.

En este supuesto no se plantean dudas sobre la necesidad de que haya existido un defecto de organización que haya permitido la comisión del delito. Más allá de la propia referencia en el texto legal al incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, el propio Código vuelve a excluir la responsabilidad de las personas jurídicas en estos casos si existía, antes de la comisión del delito, un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o que redujese significativamente el riesgo de su comisión.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que pese a que el precepto parece consagrar la responsabilidad de la persona jurídica solo en los supuestos de incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control, finalmente no es así. La modificación de la regla 2ª del art. 66 bis CP admite responsabilidad —si bien limitando la duración de las penas que podrán imponerse pues tendrán una duración máxima de dos años— en supuestos en que el incumplimiento de dichos deberes no tenga carácter grave.

Más allá de la criticable técnica legislativa. pues no parece lógico ampliar la responsabilidad al regular la determinación de la pena, tampoco se aprecia la necesidad de acudir al Derecho penal en estos supuestos. La punición debería haberse limitado, por tanto, al aprovechamiento de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control por los encargados de los mismos.

B.4. Defecto de organización: la exclusión de la responsabilidad en caso de existencia de determinados modelos de organización y gestión

La LO 1/2015, de 30 de marzo. ha dejado claro que es necesaria la existencia de un defecto de organización para imputar responsabilidad penal a la persona jurídica, tanto en el caso de los delitos cometidos por las personas con poder de representación o dirección como por los empleados sujetos a la supervisión, vigilancia y control por parte de dichas personas. Más allá del tenor literal del Código en los casos de delitos cometidos por empleados, si la existencia previa a la comisión del delito de un modelo de organización y gestión de determinadas características excluye la responsabilidad de las personas jurídicas, puede concluirse que la existencia de un defecto de organización (que precisamente excluirían los modelos a los que estamos haciendo referencia) es una condición necesaria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sin embargo, no cualquier modelo es suficiente, por lo que el propio Código se ocupa de señalar las características que debe reunir, además de distinguir entre los delitos cometidos por las personas con poder de representación y dirección y los delitos cometidos por los empleados. Estos modelos de organización y gestión, que deben haberse adoptado y ejecutado eficazmente antes de la comisión del delito, deben incluir medidas adecuadas o idóneas para la prevención de delitos de la naturaleza del que se ha cometido o deben, al menos, reducir significativamente el riesgo de su comisión. Para ello, el art. 31 bis 5 CP establece que deben cumplir los siguientes requisitos, que podemos clasificar así (SÁNCHEZ MELGAR):

Objetivo: Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
Funcional: Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de las personas jurídicas, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos.
Económico: Dotación de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
Informativo: Imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
Sancionador: Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
Dinámico: Verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios. Dadas las diferencias entre la comisión de los hechos por las personas con poder de dirección y representación y los empleados, el Código establece condiciones adicionales para excluir la responsabilidad cuando se trate de un delito cometido por los primeros. Así, en dichos casos, es necesario, además, que:
- La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado se haya confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
- Esta exigencia, sin embargo, puede obviarse en el caso de personas jurídicas de pequeñas dimensiones pues en este caso el propio órgano de administración puede asumir directamente estas funciones de supervisión. Por personas jurídicas de pequeñas dimensiones hay que entender, tal y como señala el propio Código penal, «aquellas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada».
- Los autores individuales deben cometer el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención.
- No debe haberse producido una omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano que tiene encomendadas las mismas.

Por último, es importante tener en cuenta que en caso de que se produzca una acreditación solo parcial de las circunstancias descritas, deberá tenerse en cuenta a efectos de atenuar la pena, hayan cometido el delito las personas con poder de dirección y representación o los empleados.

B.5. Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de la responsabilidad de la persona física

La responsabilidad de la persona jurídica es propia e independiente de la posible responsabilidad de una persona física, como resulta claramente de las previsiones del art. 31 ter en sus apartados 1 y 2 CP que transcribimos anteriormente.

No cabe duda de la independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de la responsabilidad de la persona física, pues la persona jurídica responde aunque la persona física no haya sido individualizada, no se haya podido dirigir el procedimiento contra ella, esté exenta de responsabilidad criminal por falta de culpabilidad, haya fallecido o se haya sustraído a la acción de la justicia.

Es más, las circunstancias que afecten a la culpabilidad o que agraven la responsabilidad de la persona que haya realizado materialmente los hechos o que haya hecho posible dicha realización por no ejercer el control debido no se aplican a la persona jurídica.

El legislador quiere dejar claro el carácter propio y autónomo de la responsabilidad de la persona jurídica, pues si bien el delito deberá ser cometido por una persona física, no se exige la condena de esta —ni siquiera es necesario que se conozca quién es—, de forma que podrá haber responsabilidad exclusiva de la persona jurídica o responsabilidad de la persona jurídica y de la persona física —supuesto de coexistencia relevante, por ejemplo, para la determinación de la pena de multa—.

C. LA PENALIDAD EN LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS

C.1. Penas aplicables y sus especialidades

Como ya dijimos, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas llevó consigo, como no podía ser de otra manera, la previsión de penas para las mismas. Dice así el art. 33.7 CP, que no se ha visto afectado por la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo:

«Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes:
a) Multa por cuotas o proporcional.
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones.
Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria.
La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa».

C.1.1. La pena de multa

La pena de multa es la principal en el sistema del Código penal, pues se trata de la pena común en todos los supuestos, pudiendo ir acompañada de otras, en su caso.

Puede imponerse tanto conforme al sistema de cuota (días multa) o puede ser una multa proporcional. En ambos casos el legislador establece algunas modificaciones respecto al régimen común aplicable a las personas físicas penalmente responsables.

a) Multa por cuotas

Se modifica la extensión máxima que la misma puede alcanzar, dado que podrá llegar a los cinco años, frente a los dos de carácter general (art. 50.3 CP).

Por otro lado, se modifica la cuota diaria que en estos casos tendrá un mínimo de 30 euros y un máximo de 5.000 (art. 50.4 CP).

b) Multa proporcional

La cuantía de la misma debe determinarse con base en el beneficio obtenido o facilitado, el perjuicio causado, el valor del objeto o la cantidad defraudada o indebidamente obtenida. Ahora bien, en los supuestos en que no pueda realizarse el cálculo, el Tribunal motivará dicha imposibilidad e impondrá una pena conforme al sistema de días multa, si bien su duración dependerá de la duración de la pena de prisión prevista para la comisión del delito por una persona física (art. 52.4 CP):

Si la pena de prisión prevista es de más de 5 años, la multa será de 2 a 5 años.
En el caso en el que la pena de prisión prevista sea de más de 2 años y hasta 5 años, la multa será de 1 a 3 años.
En el resto de los casos, la multa será de 6 meses a 2 años.

c) Posibilidad de fraccionamiento del pago

En el art. 53.5 CP se prevé la posibilidad de un fraccionamiento del pago de la multa impuesta a la persona jurídica cuando la cuantía de la sanción ponga probadamente en peligro la supervivencia de la misma, el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes o cuando lo aconseje el interés general.

d) Posibilidad de intervención

Si la persona jurídica no paga, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta en el plazo señalado, el Tribunal puede acordar su intervención hasta el pago total.

e) Modulación de la cuantía en caso de coexistencia de responsabilidad penal de la persona jurídica y de personas físicas

Debemos recordar que, tal y como prescribe el art. 31 ter 1 CP, si como consecuencia de unos mismos hechos se impone una pena de multa tanto a la persona física como a la persona jurídica, hay que modular las cuantías de las mismas «de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos».

C.1.2. Disolución [art. 33.7.b) CP]

Esta pena, la más grave de las que se pueden imponer, supone la pérdida definitiva de la personalidad jurídica y de la capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o de llevar a cabo cualquier clase de actividad, incluso aunque fuese licita.

C.1.3. Suspensión de las actividades por un plazo no superior a 5 años [art. 33.7.c) CP]

En este caso debe cesar temporalmente cualquier tipo de actividad que realice la persona jurídica.

La suspensión se puede decretar también como medida cautelar (art. 33.7, último párrafo CP).

C.1.4. Clausura de locales y establecimientos por un plazo de hasta 5 años [art. 33.7.d) CP]

También es posible su adopción como medida cautelar (art. 33.7 último párrafo CP).

C.1.5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o facilitado el delito

Se trata de una pena que puede imponerse con carácter temporal, en cuyo caso no podrá exceder de 15 años, o con carácter definitivo [art. 33.7.e) CP].

Esta pena tiene carácter temporal, pudiendo imponerse por un plazo no superior a 15 años [art. 33.7.f) CP].

C.1.7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores

Es una pena temporal, siendo su duración máxima de 5 años [art. 33.7.g) CP].

La intervención puede ser total o parcial y puede modificarse o suspenderse en cualquier momento, previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. Además, el juez o tribunal debe, ya sea en la sentencia, ya en auto motivado posterior, fijar exactamente el contenido de la intervención, determinando quién se hará cargo de la misma y los plazos en que deben realizarse los informes de seguimiento.

También es posible su adopción como medida cautelar (art. 33.7 último párrafo CP).

C.2. La aplicación y determinación de la pena

Como ya hemos señalado, la pena de multa es la pena básica de nuestro sistema. Sin embargo, hemos visto que existen otras penas.

Para poder imponerlas, el legislador ha establecido una serie de requisitos, de forma que solo podrá acudirse a las mismas en supuestos cualificados.

C.2.1. Requisitos para la imposición de las penas interdictivas o de la disolución

a) Requisitos generales

Tal y como dispone el art. 66 bis 1 CP, para imponer una de las penas reguladas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP —todas menos la pena de multa—, habrá que tener en cuenta:

La necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos.
Las consecuencias económicas y sociales y, especialmente, los efectos para los trabajadores.
El puesto que ocupa en la estructura de la persona jurídica la persona física u órgano que incumplió el deber de control.

Dado el carácter temporal de estas penas —salvo, claro está, de la pena de disolución [art. 33.7.b) CP]—, el legislador señala que su duración no puede exceder de la duración máxima de la pena privativa de libertad prevista para el caso de que el delito fuese cometido por una persona física (art. 66 bis 2, primer párrafo CP).

Igualmente, debemos recordar que, como ya pudimos ver, el legislador ha introducido una modificación en este art. 66 bis 2 CP, que establece que en los supuestos de delitos de la letra b) del apartado 1 del art. 31 bis CP (los cometidos por subordinados), si la responsabilidad deriva de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave. estas penas (las interdictivas) tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

b) Requisitos para la imposición por un plazo superior a dos años

En los supuestos en que las penas pueden imponerse por un plazo superior a dos años, el legislador condiciona la imposición de esta pena de mayor extensión a la concurrencia de cualquiera de las dos circunstancias siguientes (art. 66 bis párrafo 2 CP).

Cuando la persona jurídica sea reincidente: deberemos aplicar las reglas generales (art. 22.8 CP).
Cuando la persona jurídica se utilice instrumentalmente para cometer delitos. De cara a la concreción de este requisito señala el Código que se entenderá que hay utilización instrumental «siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal», lo que supone un intento de concreción, aunque el resultado siga siendo excesivamente indeterminado.

c) Requisitos para la imposición por un plazo superior a cinco años o con carácter permanente

Para imponer la prohibición de realizar las actividades y la inhabilitación con una duración superior a 5 años, así como para decretar la disolución o la prohibición de actividades con carácter permanente, debe concurrir cualquiera de las siguientes circunstancias (art. 66 bis 2 párrafo tercero CP):

Que la persona jurídica sea multirreincidente (art. 66.5 CP).
Utilización instrumental de la persona jurídica para cometer delitos, teniendo en cuenta una vez más la fórmula ya vista.

C.2.2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La determinación de la pena sigue el régimen general, más allá de las especialidades que acabamos de ver. Así, el propio legislador señala que deben tenerse en cuenta las reglas 1ª a 4ª y 6ª a 8ª del art. 66 CP. Por tanto, el sistema visto para las personas físicas —estudiado en la lección 32— es válido también aquí, pese a los matices que vamos a exponer.

Nuestro legislador, en el art. 31 bis 4 CP, señala que solo podrán considerarse circunstancias atenuantes, «haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales», las siguientes actividades:

Confesión [art. 31 bis 4.a) CP]: haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades. Coincide, básicamente, con la circunstancia del art. 21.4 CP, de modo que nos remitimos a lo allí dicho (lección 24).
Colaboración [art. 31 bis 4.b) CP]: haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Reparación [art. 31 bis 4.c) CP]: haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito. Coincide igualmente con la del art. 21.5 CP, por lo que también nos remitimos a lo allí dicho (lección 24).
Adopción de medidas preventivas [art. 31 bis 4.d) CP]: haber establecido. antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Igualmente, debemos recordar que, si las circunstancias que excluían la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo se podían acreditar parcialmente, dicha circunstancia debe ser valorada a efectos de atenuación de la pena (art. 31 bis 2.4 último párrafo y 31 bis 4 párrafo 2º CP).

D. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO

Tras la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio. el art. 116.3 CP establece que la responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 CP de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.

Este precepto es consecuencia lógica de la reforma de 2010 que establece la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas. Si la persona jurídica resulta penalmente responsable de la infracción penal, lo será también civilmente y de manera directa en los mismos términos que la persona física —cuestión que fue analizada en la lección 35—. Es conveniente recordar que la persona jurídica puede resultar penalmente responsable sin necesidad que ninguna persona física resulte condenada.

Por otro lado, el art. 116.3 CP ahora analizado obviamente no se refiere a los supuestos en que la persona jurídica, sin ser penalmente responsable, es responsable civil subsidiaria por hechos delictivos cometidos por personas físicas en su seno o a través de las mismas (ver apartados 2º, 3º, 4º y 5º del art. 120 CP —sobre estos supuestos véase lo dicho en la lección 35—).

E. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

E.1. Consideraciones previas

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas requiere un estudio del régimen de extinción de la responsabilidad penal de tales entidades dada la particularidad que las mismas presentan respecto de las personas físicas. En este sentido. el presente apartado pretende dar respuesta a dos cuestiones:

Por un lado, determinar hasta qué punto las causas que extinguen la responsabilidad penal de las personas físicas que han sido analizadas en la lección 36 producen el mismo efecto respecto de las personas jurídicas.
Por otro, examinar las particularidades que, respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introdujo la LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de extinción de la misma.

E.2. La extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por las causas previstas en el art. 130.1 CP

Se procede pues a comprobar en qué medida las denominadas causas «tradicionales» de extinción de la responsabilidad penal que el art. 130.1 CP prevé para las personas físicas, resultan de aplicación a las personas jurídicas. A este respecto, se puede decir que algunas de tales causas resultan plenamente aplicables a las personas jurídicas en el sentido de que su concurrencia extinguiría la responsabilidad penal de tales entidades.

Así, el cumplimiento de la condena, la prescripción de la infracción penal y la prescripción de la pena tendrían el referido efecto (ver, respectivamente, apartados 2º, 6º y 7º del art. 130.1 CP).

Por su parte, existen otras causas que no pueden ser aplicables para determinar la extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En este sentido se destacan las siguientes:

La muerte del reo (art. 130.1.1 CP) que se refiere a la muerte física de la persona cuyo paralelismo respecto de la persona jurídica se podría encontrar en la disolución de la misma, cuestión esta que indirectamente abordó, junto con otras, la reforma de LO 5/2010 en el art. 130.2 CP como habrá ocasión de comprobar.
Tampoco la remisión de la pena tras el vencimiento del plazo de suspensión de la ejecución de la misma y habiéndose cumplido todas las condiciones a las que se sometió dicha suspensión, según se establece en el art. 87 CP (art. 130.1.3 CP). Ello porque la suspensión solo es aplicable respecto de las penas privativas de libertad que solo se pueden imponer, por su propia naturaleza, a la persona física.
De acuerdo con el art. 31 bis 1 CP, las personas jurídicas solo pueden ser penalmente responsables respecto de los delitos en los que expresamente se establezca esa posibilidad y ninguno de los delitos que contempla el perdón del ofendido como causa de extinción de la acción penal contiene en su regulación semejante previsión. Es por ello que este instituto, como causa de extinción de la responsabilidad penal del art. 130.1.5 CP, no resulta aplicable a las personas jurídicas.

Por último, la doctrina expresa sus dudas sobre la posibilidad de aplicar el indulto como causa de extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Algunos muestran sus reservas al respecto esgrimiendo que esta institución fue concebida para ser aplicada a las personas físicas, pero lo cierto es que este argumento no resulta muy convincente si tenemos en cuenta que hasta la reforma de 2010 la práctica totalidad de las normas que constituían la parte sustantiva del Derecho penal español estaban concebidas igualmente para la persona física. Con independencia de la opinión que se pueda albergar sobre este particular, lo cierto es que nada en la regulación positiva del indulto impide, al menos de manera expresa, que el mismo se pueda solicitar para extinguir la responsabilidad penal de una persona jurídica.

E.3. Causas de extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de 2010

La naturaleza de la persona jurídica permite que esta, a diferencia de la física, se trasforme, se fusione, se escinda o sea absorbida por otra persona jurídica. Tales operaciones pueden provocar una mutación total o parcial de su personalidad jurídica aparente pues su esencia material puede subsistir. A grandes rasgos se puede decir que la entidad material de la persona jurídica subsiste bajo el nuevo nombre que haya adquirido en caso de trasformación, se divide en el caso de la escisión, se mezcla con la existencia material de otra persona jurídica en el caso de la fusión o absorción.

Semejantes procesos no son posibles, al menos no legalmente, en el caso de la persona física, que mantiene su identidad desde el nacimiento hasta la muerte. Por ello y para evitar que este tipo de operaciones puedan burlar la responsabilidad penal en que las personas jurídicas hayan incurrido, la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo una serie de reglas aplicables solo a las mismas.

Así, según establece el primer párrafo del art. 130.2 CP: «La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella».

Por otro lado y con el mismo propósito apuntado, el legislador de 2010 dispuso que la disolución aparente o encubierta de la persona jurídica no extingue la responsabilidad penal, entendiendo que tal disolución se da cuando la persona jurídica continúa su actividad económica y mantiene la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos (ver párrafo segundo del art. 130.2 CP).

Que el vigente Código penal establezca que la disolución aparente de la persona jurídica no extingue su responsabilidad penal puede interpretarse, a sensu contrario, como indicativo de que la disolución real o material de la misma sí produce dicho efecto del mismo modo que la muerte, salvando las distancias, extingue la responsabilidad penal de la persona física. El principio de personalidad de las penas resulta de aplicación a este respecto. La persona jurídica penalmente responsable es, al igual que la física, el único sujeto de quien se puede predicar la responsabilidad penal y el único sujeto que puede cumplir la pena que se deriva de la misma. Esa responsabilidad penal no puede trasladarse a otros sujetos por lo que la disolución real o material de la persona jurídica extingue la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir. Por todas estas razones algunos consideran que la disolución real de la persona jurídica debería contemplarse expresamente dentro del catálogo de causas de extinción de la responsabilidad penal del art. 130.1 CP.

El problema es que el legislador de 2010 no definió en qué consiste la disolución real de la persona jurídica sino que se limitó a describir su contrario: la disolución aparente. Tampoco la LO 1/2015, de 30 de marzo, pese a modificar el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha incidido sobre el aspecto analizado.

Teniendo en cuenta la descripción que la ley vigente da de la disolución aparente (ver segundo párrafo del art. 130 CP), se podría decir que la disolución real implica un cese definitivo de la actividad económica de la persona jurídica que no mantiene ni a sus clientes, ni a sus proveedores, ni a sus empleados.

Última actualización el 05/01/2020