La responsabilidad civil por delito, las costas procesales y las consecuencias accesorias

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA INFRACCIÓN PENAL

A. CONSIDERACIONES GENERALES

A.1. Concepto

Las penas y las medidas de seguridad no son las únicas consecuencias que pueden derivarse de la comisión de un hecho descrito como delito, ya que cuando este provoca la pérdida de un bien o de cualquier otro modo genera daños o perjuicios evaluables, surge además la obligación de responder por ello. En eso consiste precisamente la responsabilidad civil derivada de la infracción penal, en la obligación de restituir el bien o reparar o indemnizar por los daños o perjuicios que los hechos en que la misma consiste hayan podido provocar.

Las normas que regulan la responsabilidad civil se orientan pues a la satisfacción de un interés privado del que es titular la persona física o jurídica perjudicada por la comisión de los hechos descritos como delitos. A estos efectos el perjudicado, como habrá ocasión de comprobar, no coincide necesariamente con la víctima de la infracción penal, entendiendo por víctima, en este contexto, el sujeto pasivo del delito.

A.2. Naturaleza jurídica

A.2.1. Naturaleza civil de la obligación de restituir el bien, reparar o indemnizar por los daños y perjuicios causados

La naturaleza jurídica del tipo de responsabilidad que estamos analizando es, como su propio nombre indica, civil y no penal.

El Código penal utiliza expresamente esta denominación en el Título V del Libro I que lleva por rúbrica «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales». Por su parte, el Código civil confirma la naturaleza civil de esta clase de obligaciones que pueden derivarse del delito al referirse a las mismas como «obligaciones civiles» (art. 1092 CC).

El hecho de que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal se regule en el Código penal (arts. 109 a 126 CP) no cuestiona la naturaleza de la misma sino que responde a una cuestión histórica.

En España, antes de que se aprobase el primer Código civil, se habían aprobado ya cuatro códigos penales (los de 1822, 1848, 1850 y 1870). El legislador penal tuvo, por tanto, que ocuparse de regular las obligaciones civiles que se pudieran derivar de las infracciones penales cuando no existía aún Código civil que regulase dicha materia. Hoy día la regulación de la responsabilidad civil ex delicto sigue ubicándose en la que se considera su sede histórica que es el Código penal. Ello no obsta para que la regulación de las obligaciones civiles del Código civil opere, a estos efectos, como derecho supletorio para las cuestiones no previstas por el Código penal.

Por otro lado, que la acción civil se pueda ejercitar en el proceso penal y ante el mismo juez que vaya a decidir sobre la responsabilidad penal derivada del delito cometido, tampoco pone en entredicho la naturaleza civil de la responsabilidad que ahora analizamos.

Esta sustanciación conjunta de acciones penales y civiles en el seno del mismo proceso y a resolver en una única sentencia (ver arts. 112 y 742 LECrim), constituye una particularidad del ordenamiento jurídico español que pretende facilitar al perjudicado por la infracción penal la posibilidad de obtener el correspondiente resarcimiento sin necesidad de tener que incoar, a tal efecto, otro proceso distinto. También la propia Administración de Justicia se ve favorecida por la consiguiente economía procesal que permite el referido sistema de sustanciación conjunta de acciones penales y civiles.

En cualquier caso, el titular de la acción civil siempre puede reservarse el derecho a ejercitar la misma ante la jurisdicción civil, tal y como establece el art. 109.2 CP.

Esta reserva debe hacerse de forma expresa por parte del interesado. En este sentido, el art. 112 LECrim, establece que «… Ejercitada solo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para poder ejercitada después determinado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar».

A.2.2. Pena y responsabilidad civil

Son muchas las diferencias que existen entre la pena y la responsabilidad civil y en los siguientes apartados se analizan algunas de ellas.

a) El origen de la pena y de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil nace de la comisión de un hecho descrito como delito que cause daños o perjuicios mesurables, extremo que debe ser probado en el proceso y reflejado en la sentencia que establezca este tipo de responsabilidad. Ello significa que solo los comportamientos descritos como infracciones penales que causen daños o perjuicios en el sentido apuntado generan la obligación civil de reparar o indemnizar por los mismos (arts. 109.1, 116.1 CP y 1089 CC).

Por su parte, la pena surge como consecuencia de todo hecho típico, antijurídico, culpable y punible, sin que el mismo necesariamente tenga que haber causado un daño o perjuicio evaluable.

Ej. 35.1: Un delito de peligro como el exceso de velocidad del art. 379.1 CP, se puede castigar con una pena aunque el mismo no haya supuesto siquiera un peligro concreto para ningún bien jurídico. Pensemos en el caso del conductor que circula a 210 km/h en un día despejado por una autopista desierta en un tramo recto de la misma a las seis de la mañana, cuando la velocidad máxima permitida por esa vía es de 120 km/h y no provoca ningún daño o perjuicio evaluable.

En conclusión, la infracción penal propiamente dicha conlleva la imposición de pena en todo caso pero no genera necesariamente responsabilidad civil. Por otro lado, la responsabilidad civil surge sin necesidad de que la persona que haya cometido el hecho descrito como delito resulte penalmente responsable y sea, en consecuencia, castigado con una pena. En este sentido, como se verá más adelante, según el art. 118 CP, la concurrencia del error de tipo o de prohibición invencibles, de las causas que excluyen la culpabilidad o de una de las causas de justificación (concretamente, el estado de necesidad), no impide que surja la responsabilidad civil como obligación de reparar el daño que el comportamiento atípico (cuando concurre el error de tipo invencible no hay dolo ni imprudencia que, de acuerdo con la sistemática que se sigue en este Curso, son elementos que integran el tipo de lo injusto), no antijurídico o no culpable haya podido provocar.

Por estos motivos, se dice que la responsabilidad civil no encuentra su verdadero origen en el delito propiamente dicho, sino en el hecho objetivo que le da contenido, siempre que el mismo haya provocado un daño o perjuicio mesurable por el que se deba resarcir a quien lo sufre —circunstancia esta que no se da cuando concurren determinadas causas de justificación que son analizadas en los apartados siguientes de la presente lección—.

En palabras del Tribunal Supremo, «las obligaciones civiles no nacen propiamente del delito, sino de los hechos que lo configuran en cuanto originadores de las mismas» (ver STS 298/2003, de 14 de marzo).

b) El principio de personalidad rige en la aplicación de la pena pero no en el régimen de cumplimiento de la responsabilidad civil

La pena solo puede imponerse a la persona que resulte penalmente responsable de la infracción penal, mientras que la responsabilidad civil puede cumplirla un tercero que no haya intervenido en la misma.

Ej. 35.2: Como habrá ocasión de comprobar, el responsable civil obligado a reparar los daños causados por el autor y responsable penal de un delito de injurias del art. 208 CP, cometido durante la retransmisión de un programa de televisión, puede ser la persona, natural o jurídica, que sea titular de la cadena a la que pertenezca dicho programa (arts. 120.2 y 212 CP).

Asimismo, el cumplimiento de la obligación civil por parte de terceros que no hayan intervenido en la infracción penal puede derivarse del hecho de que las causas de extinción de la responsabilidad penal (ver infra lección 36) y de la responsabilidad civil difieren.

Ej. 35.3: La responsabilidad penal se extingue, entre otras causas, por la muerte del reo (art. 130.1.1 CP) mientras que las obligaciones civiles no se extinguen por la muerte de su titular (art. 1156 CC). Por tanto, en caso de que se produzca el óbito del responsable penal, la responsabilidad civil generada por la infracción penal que el mismo hubiese cometido subsiste y podrán ser sus herederos quienes queden obligados a cumplirla, aun cuando resulten de todo punto ajenos al delito cometido por su causante.

c) La pena y la responsabilidad civil tienen distinto fundamento

Ya se advirtió en lecciones anteriores del presente Curso que la pena encuentra su fundamento en la retribución (que atiende a la gravedad de la infracción penal y el grado de culpabilidad del sujeto responsable) y se orienta a la prevención general y a la prevención especial. En este sentido, el castigo penal no solo se establece en atención al sujeto infractor sino tomando en consideración intereses públicos del Estado y de la colectividad.

Por su parte, como se puso de manifiesto, la responsabilidad civil se orienta a satisfacer el interés privado de la persona física o jurídica perjudicada por el hecho descrito como delito. La obligación de reparar se establece, en consecuencia, en atención a la gravedad del daño o perjuicio causado, que no tiene por qué estar en consonancia con la gravedad de la infracción penal. En este sentido, existen infracciones penales de escasa gravedad que generan responsabilidades civiles muy cuantiosas cuando el daño o perjuicio causado es de una entidad considerable.

Ej. 35.4: El delito leve de lesiones del art. 147.2 CP se castiga con una pena leve de multa de uno a tres meses. Sin embargo, el daño causado por esta infracción penal puede considerarse de cierta entidad (pensemos que los hechos consisten en un golpe que provoca una rotura de tímpano que se cura sin necesidad de tratamiento médico, pero que deja unas secuelas al sujeto pasivo —por ejemplo, acufenos—) y generar, en consecuencia, una indemnización cuantiosa.

d) El cumplimiento de la responsabilidad civil depende de la voluntad del perjudicado por la infracción penal y no así, en todo caso, la imposición de pena respecto de la voluntad del sujeto pasivo de dicha infracción

Tal y como dispone el art. 106 LECrim, la acción penal por delito que dé lugar al procedimiento de oficio, no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Esto significa que, en tales casos, el proceso penal que puede culminar con la imposición de pena en virtud de sentencia condenatoria, no depende de la voluntad del ofendido.

Por su parte, en los delitos privados, que requieren para su persecución la interposición de querella por parte del ofendido o de su representante legal, el perdón que proceda de cualquiera de los dos referidos sujetos extingue la acción penal siempre que se den determinados requisitos (por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias —ver art. 215.3 CP en relación con el art. 130.1.5 CP—).

Sin embargo, si el titular de la acción civil renuncia expresamente a ejercitarla, el juez ya no podrá imponer en sentencia la responsabilidad civil que se hubiese podido derivar del daño ocasionado por la infracción penal (ver art. 108 LECrim).

B. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 110 CP establece que la responsabilidad civil derivada de la infracción penal comprende:

1. La restitución.
2. La reparación del daño.
3. La indemnización de perjuicios materiales o morales.

Estos tres posibles contenidos de la responsabilidad civil integran el concepto más amplio de resarcimiento. Por el mismo se entiende la eliminación o neutralización del daño provocado por la infracción penal o la restauración de la situación jurídica que existía con anterioridad a la misma. En el caso concreto, la responsabilidad civil podrá abarcar parte o todos los referidos contenidos.

B.1. La restitución

Está prevista en el art. 111.1 CP como la primera forma de resarcimiento por la que se debe optar siempre que sea posible. De lo contrario, habrá que decantarse por las otras dos vías de resarcimiento que prevé el art. 110 CP y que se mencionaron en el apartado anterior (ver SSTS 99/2015, de 24 de febrero, y 1662/2002, de 15 de octubre).

El art. 111.1 CP se refiere expresamente a la restitución del «mismo bien». Esta expresión alude al bien objeto de la infracción penal de manera que la restitución del mismo se interpreta como la obligación de devolverlo a quien lo tuviera antes de que tal infracción se cometiera (ver STS 904/2014, de 26 de diciembre). Ello significa que la restitución es posible cuando en virtud del delito se ha desposeído a un sujeto de un bien material. Si ese bien sigue existiendo después de la perpetración del ilícito penal, es imperativa su devolución al sujeto que resultó desposeído del mismo (ver STS 1727/2002, de 22 de octubre).

La restitución puede tener lugar en los delitos patrimoniales cuando los mismos recaen sobre bienes materiales muebles o inmuebles.

Ej. 35.5: Si un sujeto comete un delito de hurto del art. 234.1 CP apoderándose de un bien mueble de valor superior a los 400 €, como puede ser un reloj, la restitución tendrá por objeto dicho reloj que deberá ser devuelto a la persona a quien perteneciera.
Si el objeto del delito patrimonial fuese un bien inmueble, como en el caso del delito de usurpación del art. 245.1 CP, consistente en ocupar una cosa inmueble con violencia o intimidación (por ejemplo, un individuo que ocupa de este modo la vivienda cuya propiedad y posesión corresponden a otra persona), la restitución consistiría en la devolución de la posesión del inmueble a su legítimo titular.

Por otro lado tal y como establece el art. 111.1 CP, la restitución abarca además de la devolución del bien, el abono de los deterioros o menoscabos que el mismo hubiese podido sufrir y que han de ser determinados por el juez o tribunal.

¿Qué ocurre si en lugar de menoscabos o deterioros el bien hubiese generado frutos? Así podría ocurrir por ejemplo, cuando el bien mueble sobre el que recae el delito de hurto consiste en dinero y este hubiese generado intereses tras la comisión del mismo. La opinión mayoritaria entiende que tales intereses no quedan abarcados por la restitución a la que se refiere el art. 111.1 CP, sino que podrán ser objeto de decomiso del art. 127.1 CP en los términos que se analizan infra en otros apartados de esta lección.

A su vez, la restitución tendrá lugar en los términos descritos incluso aunque el bien objeto de la misma hubiese sido adquirido legalmente por un tercero de buena fe quien podrá, en tal caso, ejercer su derecho de repetición contra quien corresponda y ser indemnizado por el responsable civil del delito (ver último inciso del art. 111.1 CP). No obstante, tal y como establece el art. 111.2 CP, la restitución no podrá llevarse a cabo si el tercero ha adquirido el bien con los requisitos y en la forma que lo hagan irreivindicable.

Según el art. 464 CC, si el tercero de buena fe hubiese adquirido el bien en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella. También resulta de aplicación, a este respecto, el art. 34 LH según el cual el tercero adquirente de buena fe debe ser mantenido en su derecho si adquirió el bien a titulo oneroso de persona que apareciese en el Registro con facultades para trasmitirlo y, a su vez, hubiese inscrito su correspondiente derecho sobre dicho bien.

B.2. La reparación

La obligación de reparación tiene por objeto el daño causado por la infracción penal tal y como expresamente se establece en el art. 112 CP. Así entendida, la reparación, como toda forma de resarcimiento, se orienta a restaurar la situación jurídica anterior a la infracción penal cuando ya no es posible hacerlo mediante la restitución en los términos analizados supra. La opinión dominante considera que, con carácter general, el daño susceptible de reparación es material y puede afectar a bienes muebles o inmuebles de carácter inanimado. El daño que el delito pueda causar directamente a la persona (como un menoscabo en su integridad física) se considera perjuicio susceptible de indemnización, como se verá en el apartado siguiente. No obstante, el daño causado en la reputación de la persona, derivado de un delito de injurias o calumnias, puede ser susceptible de reparación.

Ej. 35.6: Si un periodista en un debate televisivo imputa la comisión de un delito a un personaje famoso y lo hace con conocimiento de que tal imputación es falsa, podría ser considerado responsable de un delito de calumnia del art. 205 CP. En estos casos, la reparación del daño causado por el delito (el menoscabo en la reputación o imagen pública del personaje famoso) puede consistir en una obligación de hacer como la que prevé expresamente en estos casos el art. 216 CP, consistente en la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria por calumnias a costa del condenado.

La reparación puede consistir en obligaciones de dar, como por ejemplo, la obligación de dar una cantidad determinada de dinero.

Ej. 35.7: Carlos destroza el coche de María incurriendo en un delito de daños en la propiedad del art. 263.1 CP. Es evidente que la mera restitución del vehículo como forma de resarcimiento ya no es posible dado que el mismo ha quedado destrozado. La forma idónea para restaurar la situación jurídica anterior al delito es la reparación del daño, que puede tener lugar mediante el cumplimiento de la obligación de dar una cantidad de dinero necesaria para arreglar el vehículo del que es propietaria la víctima.

Hay ocasiones en que la determinación de la cantidad de dinero necesaria para reparar el daño sufrido por el bien o cosa objeto del delito resulta problemática. En este sentido, tomar como referencia el valor de mercado del bien puede resultar inconveniente.

Ej. 35.8: Si, en el Ej. 35.7, el coche de María fuese muy antiguo, su valor de mercado podría resultar muy bajo e insuficiente para sufragar los gastos de reparación. Por otro lado, optar por entregar a María el importe equivalente al coste de reparación podría suponer un enriquecimiento injusto por la desproporción que pudiera existir entre dicho coste de reparación y el valor del coche. Para resolver la cuestión, algunos entienden que habría que determinar la capacidad de María para sustituir el coche destruido. Pudiera suceder que María, de recibir solo el valor de mercado de su coche, se quedase en efecto sin el mismo si, dada su capacidad económica, fuese incapaz de adquirir otro vehículo con dicha cantidad. En ese caso la entrega de esta cantidad no supondría una efectiva restauración de la situación anterior al delito, por lo que María debería recibir el importe de la reparación (criterio que siguen algunas sentencias como la SAP de Cádiz 1536/2007, de 11 de octubre) o bien el importe necesario para adquirir otro vehículo de segunda mano similar al que hubiese sido destrozado (criterio que aplica, entre otras, la SAP de Málaga 650/2008, de 27 de octubre).
El juez o tribunal establecerá razonadamente en su resolución las bases en que fundamente la cuantía de los daños pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución (ver art. 115 CP).

Asimismo, la reparación puede consistir en obligaciones de hacer o no hacer.

Ver Ej. 35.6.

Por otro lado, tal y como prevé el art. 112 CP, el juez o tribunal establecerá la obligación en que consista la reparación del daño en atención a la naturaleza del mismo y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por el mismo o pueden ser ejecutadas a su costa.

La referencia del legislador al sujeto «culpable» en la regulación de la reparación del daño genera confusión, dado que, en muchos casos, como ya se ha advertido y como habrá ocasión de comprobar, el responsable civil puede ser una persona distinta del responsable penal. Si ello fuera así, se entiende que sería aquel y no este el obligado a reparar el daño en los términos analizados. El contenido del art. 112 CP resulta, en este sentido, incongruente con los preceptos penales (arts. 116 y ss. CP) que determinan quienes son las personas civilmente responsables del delito. Por otro lado y como ya se indicó, la referencia al sujeto «culpable» es también desafortunada pues la responsabilidad civil puede surgir de un comportamiento no culpable.

B.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales

La obligación de indemnizar que recoge el art. 113 CP se refiere a los perjuicios materiales y morales que hubiese causado la infracción penal y consiste en entregar una determinada cantidad de dinero que se orienta al resarcimiento económico del que ha sufrido tales perjuicios. La indemnización por perjuicios materiales causados por la infracción penal puede confundirse, por tanto, con la obligación de reparar el daño causado por la misma, consistente en la obligación de entregar una cantidad de dinero necesaria a tal efecto. El legislador penal, como ha habido ocasión de comprobar, diferencia entre una y otra pero no ofrece ningún criterio que permita determinar en qué consiste esa diferencia.

En la legislación civil, los términos «reparación» e «indemnización» se utilizan a veces como sinónimos y en otras ocasiones como expresivos de conceptos distintos, lo cual no ayuda a resolver la referida confusión (ver arts. 1902 y ss. CC).

Lo cierto es que una parte del concepto de perjuicio material coincide completamente con el de daño causado por la infracción penal susceptible de ser reparado a los efectos del art. 112 CP, según la opinión dominante a la que se hizo referencia más arriba.

En efecto, dentro del concepto de perjuicio material se engloba tanto el daño emergente, es decir, el provocado directamente por el delito, como el lucro cesante, que se identifica con las ganancias que se hayan dejado de obtener como consecuencia del daño que directamente provocó el delito (ver, entre otras, las SSTS 131/2015, de 10 de marzo, 882/2014, de 19 de diciembre, 832/2014, de 12 de diciembre). Como se desprende del ejemplo que seguidamente se describe, el daño emergente, como perjuicio material causado por el delito a un bien mueble o inmueble de carácter inanimado y susceptible de indemnización, coincide plenamente con el concepto de daño material reparable del art. 112 CP.

Ej. 35.9: Volvamos al coche destrozado de María del Ej. 35.7. Este deterioro puede considerarse como un daño emergente y, en consecuencia, como un perjuicio material indemnizable en los términos del art. 113 CP. Pero al mismo tiempo y como se explicó anteriormente, también se puede entender como un daño reparable mediante una obligación de dar prevista en el art. 112 CP. Por su parte, el lucro cesante que constituye un perjuicio material causado por el delito susceptible de indemnización en los términos del art. 113 CP, resulta conceptualmente distinto al del daño reparable del art. 112 CP. Si María fuese taxista y el vehículo destrozado fuera precisamente el taxi que ella empleaba para trabajar, el lucro cesante estaría constituido por las ganancias que María dejó de obtener desde el momento en que su medio de trabajo quedó inutilizado como consecuencia del delito cometido por Carlos.

Asimismo, el daño material que se causa directamente a la persona física, por ejemplo, en su integridad física o psíquica, es solo susceptible de indemnización y no de reparación, pues esta última, de acuerdo con la opinión dominante que se comparte en el presente Curso, se entiende referida, con carácter general (a salvo lo dicho supra respecto del daño causado en la reputación) al daño material causado en la cosa inanimada. Quizá esta interpretación responda al hecho de que cuando el daño se provoca directamente sobre la persona física, la restauración de la situación jurídica anterior casi nunca es posible (quizá la víctima nunca recupere el estado físico que tenía con anterioridad al delito) y, por ello, se entiende que ese daño no resulta «reparable» en sentido estricto.

También el perjuicio moral al que se refiere el art. 113 CP es conceptualmente distinto del daño reparable del art. 112 CP cuyo sentido se circunscribe, como regla general, al deterioro material causado a los bienes muebles o inmuebles inanimados. El problema que surge respecto del perjuicio moral susceptible de indemnización es que el mismo es, a tal efecto, difícil de probar y de cuantificar.

El daño moral se identifica generalmente con el dolor, sufrimiento, pesar o angustia que el delito haya podido provocar.

Es preciso demostrar la correspondiente relación de causalidad entre la infracción penal y la referida aflicción para que se pueda proceder a la correspondiente indemnización. En la práctica la existencia de este tipo de sentimientos se considera vinculada a ciertos tipos delictivos que atentan contra bienes jurídicos de carácter personal como la vida, integridad física, libertad o indemnidad sexuales. Se entiende que, en estos casos, las características del hecho delictivo conducen necesariamente a la causación de un daño moral (ver, entre otras, SSTS 231/2015, de 22 de abril, 489/2014, de 10 de junio, 702/2013, de 1 de octubre, 111/2007, de 5 de febrero y 1255/2006, de 20 de diciembre). La prueba de la referida relación causal no plantea problemas en estos casos, pues se presume la existencia de la misma por las razones apuntadas. Más difícil resulta demostrar el daño moral que, más allá del material, provocan otros tipos delictivos como pueden ser los patrimoniales. En estos casos la relación causal entre la infracción y el daño moral no se presume sino que debe quedar convenientemente acreditada (ver, entre otras, la STS 111/2007, de 5 de febrero). Constatada la existencia del daño moral y su vinculación causal con la infracción cometida, habría que proceder a la evaluación del mismo a fin de determinar la cantidad económica necesaria para resarcir al perjudicado. Ello resulta muy complicado en la práctica ya que no existen criterios legales sobre los que realizar semejante valoración. En este sentido, en la jurisprudencia se pueden encontrar referencias a ideas de tan escasa concreción como «el juicio global basado en el sentimiento social del dolor producido por la ofensa delictiva» (ver STS 1692/94, de 26 de septiembre).

En cualquier caso, tanto si se trata de perjuicios materiales como morales, el juez o tribunal deberá establecer razonadamente las bases en que fundamente la cuantía de las correspondientes indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución (ver art. 115 CP). Por último, el art. 113 CP establece que «la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros».

Como ya se adelantó en apartados anteriores de la presente lección, el concepto de perjudicado con derecho a indemnización no se circunscribe, por tanto, al agraviado, término que se entiende referido al sujeto pasivo del delito, sino que puede englobar a otras personas.

En ocasiones la condición de perjudicado y la de sujeto pasivo del delito coinciden en la misma persona.

Ej. 35.10: Si Antonio se apodera del reloj de oro de Luis aprovechando un descuido de este, Antonio podrá ser considerado responsable de un delito de hurto del art. 234.1 CP, siempre que el reloj tenga un valor superior a cuatrocientos euros. Luis será al tiempo sujeto pasivo del delito, por ser el titular del bien jurídico protegido por el mismo (el patrimonio), y perjudicado. Como tal perjudicado tendrá derecho, en concepto de responsabilidad civil, a que le devuelvan el reloj —restitución— o, si ello no fuera posible, a recibir una indemnización o reparación en los términos analizados.

No obstante, en muchos casos los perjudicados con derecho a indemnización son personas distintas del agraviado o sujeto pasivo del delito.

Ej. 35.11: Si Antonio mata a Luis y es considerado responsable de un delito de homicidio del art. 138.1 CP, los perjudicados por este delito que tendrán derecho a recibir una indemnización por el perjuicio material y/o moral que haya supuesto para ellos el fallecimiento, podrán ser sus familiares o pareja sentimental (ver SSTS de 972/2013, de 23 de octubre, y 1625/2003, de 27 de noviembre).

B.4. La denominada «compensación» o «concurrencia de culpas»

Según el art. 114 CP, «si la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización». Este precepto viene a dar respaldo positivo a la denominada «compensación de culpas» que constituye una doctrina jurisprudencial consolidada.

Con anterioridad al vigente Código penal en los periodos en los que no se aplicaba la teoría de la imputación objetiva (ver supra lección 9) la «concurrencia de culpas» tenía incidencia exclusivamente a efectos de determinar la responsabilidad civil.

Hoy día, como habrá ocasión de comprobar, esta concurrencia incide también en la valoración jurídico penal de los hechos que dan lugar a la responsabilidad civil.

En cualquier caso, el contenido actual del art. 114 CP resulta excesivamente amplio pues de acuerdo con su tenor literal, cualquier comportamiento de la víctima que haya contribuido a la producción del daño o perjuicio sufrido, puede ser tenido en cuenta a efectos de moderar el importe de la reparación o indemnización. Resulta preciso, por tanto, delimitar la clase de conductas de la víctima que pueden dar lugar a esta compensación.

El análisis jurisprudencial revela que la contribución de la víctima debe haber supuesto al menos un incremento relevante del riesgo para el bien jurídico que resulte lesionado (STS 300/2014, de 1 de abril). En este sentido, podemos diferenciar entre comportamientos imprudentes y comportamientos dolosos llevados a cabo por la víctima. Es preciso advertir que el análisis que a continuación se describe no abarca, ni mucho menos, todas las posibilidades que se pueden dar en la práctica y solo pretende ofrecer algunas pautas para interpretar la doctrina de la denominada «concurrencia de culpas», tal y como la recoge el art. 114 CP.

Ej. 35.12: Dentro de los comportamientos imprudentes de la víctima, se destaca el del peatón que cruza la calle cuando el semáforo está en rojo para los viandantes y fallece por el atropello de un coche que, por circular a más velocidad de la permitida para ese tramo, no puede frenar al ver el obstáculo (peatón) como señalan las normas de tráfico (cfr. SAP de Madrid, de 14/05/2005).
Esta conducta del sujeto atropellado se toma en cuenta para moderar la indemnización por los daños causados. Asimismo, este comportamiento imprudente de la víctima puede incidir en la valoración jurídico penal del exceso de velocidad que desemboca en su atropello y muerte. La posibilidad de apreciar responsabilidad penal por delito de homicidio imprudente por imprudencia grave u homicidio imprudente por imprudencia menos grave, con la diferencia penológica que ello implica, se ve condicionada por el comportamiento de la víctima atropellada.

Ej. 35.13: De entre los comportamientos dolosos de la víctima que pueden haber contribuido a la causación del daño, cabe mencionar la conducta agresiva de la víctima consistente en insultar y amenazar al sujeto que acaba golpeándole y provocándole, por ese motivo, unas lesiones constitutivas de delito del art. 147.1 CP. En este caso, el comportamiento de la víctima tiene también incidencia tanto en la valoración jurídico penal de los hechos como en la determinación de las obligaciones civiles que se derivan de los mismos. Así, la conducta de la víctima lesionada consistente en insultar e intimidar podría ser considerada constitutiva de un delito leve de amenazas del art. 171.7 CP. Por su parte, respecto del delito de lesiones cometido por quien golpeó a la víctima que le insultaba, se podría apreciar la legítima defensa como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 CP, al considerar el tribunal que el medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima (el delito leve de amenazas del art. 171.7 CP que llevó a cabo la víctima en primer lugar) no era racionalmente necesario para tal fin (ver art, 20.4 CP apartado segundo). Por otro lado, cabe entender que al amenazar, la víctima contribuyó en la causación del daño que le fue irrogado y, por ello, se puede moderar el importe de la indemnización que de otro modo le hubiera correspondido.

C. LOS SUJETOS CIVILMENTE RESPONSABLES

Los arts. 116 a 122 CP determinan las personas civilmente responsables. Dentro de las mismas se pueden diferenciar varios grupos que se analizan a continuación.

C.1. Responsables civiles directos

C.1.1. Los autores y cómplices como personas físicas penalmente responsables de la infracción penal

Toda persona que resulte criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si de la infracción se derivasen daños o perjuicios.

Si hubiese dos o más responsables, los jueces y tribunales determinarán la cuota por la que deba responder cada uno (ver art. 116.1 CP).

Las personas que intervienen en una infracción penal y son consideradas penalmente responsables pueden responder como autores (categoría que, a estos efectos, abarca, según el art. 28 CP, al autor inmediato individual, a los autores mediatos, coautores, inductores y cooperadores necesarios) o como cómplices (art. 29 CP).

En caso de que existan varios responsables criminales por unos mismos hechos se tiene en cuenta, a efectos de determinar las cuotas por las que deban responder como responsables civiles, la incidencia que la conducta de cada uno de ellos haya tenido en la producción del daño o perjuicio que se deba reparar o por el que se deba indemnizar (ver STS 318/2003, de 7 de marzo). En la práctica muchas veces no se determinan las cuotas por las que deba responder cada uno de los responsables de la infracción penal y, en tales casos, se entiende que responden por el montante indemnizatorio total a partes iguales (ver STS 1047/2006, de 9 de octubre).

Ej. 35.14: Con el fin de explicar las normas que se acaban de exponer, se parte del siguiente supuesto: Alicia, Juan, Mariano y José cometen un delito de daños del art. 263.1 CP contra Luis, provocando destrozos en su propiedad. Los cuatro son considerados penalmente responsables del delito. Alicia y Juan lo son en calidad de coautores, mientras que Mariano y José lo son en calidad de cómplices. El montante indemnizatorio total asciende a 10.000 €. En la sentencia se establece que, en concepto de responsabilidad civil, Alicia y Juan deben abonar 8.000 de esos 10.000 €, (4.000 € cada uno) y Mariano y José los restantes 2.000 € (1.000 € cada uno).

Determinada la responsabilidad penal de los intervinientes como autores y cómplices y la cuota que le corresponde a cada uno en concepto de responsabilidad civil, se debe proceder a hacerla efectiva del modo que establece el Código penal. A tal efecto el art. 116.2 CP determina que «los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices».

Tomando como referencia el Ej. 35.14, la regla del art. 116.2 CP implica que Alicia y Juan son responsables civiles directos y solidarios del conjunto de las cuotas que les corresponden como coautores, es decir, del total de 8.000 de los 10.000 €. El hecho de que a cada coautor le corresponda una cuota de 4.000 € no significa que la acción civil deba dirigirse necesariamente contra cada uno de ellos y solo respecto de su cuota, sino que se puede ejercitar contra los dos o contra cualquiera de los dos y por la totalidad de la cuota conjunta de 8.000 € de la que responden solidariamente (ver art. 1137 CC que regula las obligaciones civiles solidarias). En caso de que esta responsabilidad civil directa no pudiera hacerse efectiva con los bienes de Alicia y Juan, los cómplices. Mariano y José, en cuanto tales, responderían como responsables civiles subsidiarios por la cuota de los coautores. Ello significa que la cuota de 8.000 € de la que son responsables directos y solidarios Alicia y Juan, tendría que hacerse efectiva de forma subsidiaria en los bienes de Mariano y José que, a tal efecto, responderían de manera solidaria en el sentido apuntado más arriba.

Por su parte, Mariano y José son responsables civiles directos de su cuota de 2.000 € de la que responden de manera solidaria. En caso de que esta responsabilidad civil directa que asciende a 2.000 € no pudiera hacerse efectiva con los bienes de Mariano y José, los coautores, Alicia y Juan, responderían como responsables civiles subsidiarios por esa cantidad y, a tal efecto, lo harían a su vez de manera solidaria.

En cualquier caso y como señala el último párrafo del art. 116.2 CP, «tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria, como subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por la cuotas correspondientes a cada uno».

Imaginemos que en el ejemplo planteado Alicia acaba pagando la totalidad de los 10.000 € a los que asciende el montante indemnizatorio. En ese caso podría reclamarle a Juan la cantidad de 4.000 € y a Mariano y a José la cantidad de 2.000 € que, a tal efecto, responderían de forma solidaria.

C.1.2. Breve referencia a la «participación lucrativa»

Por su parte, según el art. 122 CP, cuando el sujeto interviene beneficiándose de los efectos de la infracción penal sin haber participado en la comisión de la misma, estará obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

En la práctica este precepto se aplica en casos conocidos como de «participación lucrativa» en que el sujeto que se beneficia de los efectos desconoce el origen ilícito de los mismos pero, al detentarlos, impide que se pueda satisfacer la responsabilidad civil a cargo del sujeto que ejecutó el correspondiente hecho delictivo (cfr. SSTS 227/2015, de 6 de abril, 784/2014, de 20 de noviembre, y 324/2009, de 27 de marzo). El desconocimiento del origen ilícito constituye una exigencia necesaria para diferenciar esta figura de «participación lucrativa» del delito de receptación del art. 298.1 CP. La realización de este tipo podría dar lugar a la declaración de responsabilidad penal y civil en los términos descritos en el art. 116 CP, analizados en el presente apartado.

C.1.3. La persona jurídica penalmente responsable (remisión)

Esta cuestión se explica en la lección 38 junto con el resto de aspectos relativos a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

C.1.4. Los aseguradores

Según el art. 117 CP, «Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca un evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda».

Las entidades aseguradoras resultan responsables civiles directas de muchos delitos cometidos con ocasión de la utilización de vehículos a motor, respecto de los cuales es preciso contratar al menos un seguro obligatorio que cubra los daños que se puedan producir como consecuencia de su uso y hasta una determinada cantidad máxima. Las condiciones en que se ha de pactar dicho seguro obligatorio aparecen recogidas en el RD 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor.

Ej. 35.15: Si Antonio comete un delito de lesiones imprudentes contra Ramón por conducir a más velocidad de la permitida y, en consecuencia, provoca también daños en el vehículo de Ramón, el responsable civil directo que debería abonar las cantidades necesarias a efectos de reparación e indemnización por los daños materiales, físicos y morales, no sería Antonio como responsable penal según lo establecido en el art. 116.1 CP, sino la empresa aseguradora con la que este hubiese contratado el seguro de su vehículo, siempre que en el correspondiente contrato se hubiese acordado cobertura para sufragar la reparación e indemnización de los daños causados por un uso imprudente del vehículo. La aseguradora podrá desembolsar la cantidad que, a tal efecto, se hubiese pactado. Si dicha cantidad es insuficiente o si los daños se producen por comportamientos no contemplados en la póliza, la aseguradora podrá, no obstante, abonar las cantidades señaladas en concepto de responsabilidad civil para después reclamar las que corresponda a Antonio (cfr. SSTS 707/2005, de 2 de febrero, y 469/2003, de 28 de marzo, entre otras).

C.1.5. Los sujetos exentos de responsabilidad penal

Como ya se adelantó en apartados anteriores de la presente lección, la exención de responsabilidad penal por el hecho descrito como delito no excluye necesariamente la responsabilidad civil que pueda derivarse del mismo. En este sentido, los sujetos declarados exentos de responsabilidad penal pueden, no obstante, resultar civilmente responsables en los términos establecidos en el art. 118 CP que se analizan más adelante. Este precepto se refiere a causas que excluyen la antijuridicidad, la culpabilidad e incluso la tipicidad si nos atenemos a la sistemática del delito a la que se adscribe el presente Curso. La razón por la que en los distintos supuestos a los que se refiere el precepto subsiste la responsabilidad civil es distinta, como se tratará de explicar en las líneas que siguen.

Las únicas causas de exención de responsabilidad penal que también pueden excluir la responsabilidad civil derivada del delito son la legítima defensa (art. 20.4 CP) y el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP). En tales casos se entiende que la causa de justificación hace que el comportamiento típico realizado no se desapruebe. Los efectos de tal comportamiento deben considerarse justificados (en la legítima defensa solo los daños causados al agresor ilegítimo) y, por tanto, no generan obligación de resarcimiento (ver supra lecciones 16, 17 y 18).

Por su parte, el estado de necesidad no elimina la responsabilidad civil, aun cuando concurra como causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la conducta. Ello responde a la particularidad que el mismo presenta respecto del resto de causas de justificación. Y es que por razón del estado de necesidad justificante se salvan intereses legítimos mediante un comportamiento típico que, como tal, lesiona o pone en peligro otros intereses que pueden ser igualmente legítimos aunque de menor entidad. El sacrificio del interés legítimo menor genera, no obstante y como habrá ocasión de comprobar, una obligación de resarcimiento por parte del sujeto beneficiado por el estado de necesidad, titular del interés preponderante, pues de lo contrario el mismo se estaría enriqueciendo sin causa o de forma contraria a la equidad, lo cual está prohibido por el Derecho privado.

Asimismo, cuando la exención de responsabilidad penal responde a la concurrencia de una causa que elimina la culpabilidad (por la concurrencia de error de prohibición —art. 14.3 CP—, por la inimputabilidad del sujeto —art. 20 CP apartados 1º, 2º y 3º— o por la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho —arts. 20.6 y 20.5 CP, este último precepto a tener en cuenta cuando el estado de necesidad se da entre bienes de la misma entidad—), el sujeto declarado exento de responsabilidad podrá resultar civilmente responsable por el hecho antijurídico cometido si del mismo se derivasen daños o perjuicios que necesitasen del correspondiente resarcimiento. Tales efectos, a diferencia de lo que sucede cuando concurren causas de justificación como eximentes completas (a salvo la precisión apuntada respecto del estado de necesidad justificante), no pueden considerarse justificados y podrán generar, por tanto, obligación de resarcimiento (ver supra lecciones 21, 22, 23 y 24).

Mención especial requiere la referencia al error del art. 118.2 CP como causa de exención de responsabilidad penal que no elimina la responsabilidad civil. El precepto alude expresamente y sin mayores precisiones al art. 14 CP, por lo que su tenor literal comprende tanto el error de tipo como el error sobre la antijuridicidad de la conducta invencibles, dado que son los únicos por los que se puede declarar la exención de responsabilidad a la que alude el art. 118 CP.

Teniendo en cuenta la sistemática de la teoría del delito que acoge el presente Curso, el error sobre la antijuridicidad de la conducta invencible excluye la culpabilidad, por lo que el hecho de que el mismo no elimine necesariamente la responsabilidad civil responde al planteamiento que se expuso más arriba. Sin embargo y de acuerdo, una vez más, con el planteamiento seguido en la presente obra, el error de tipo invencible al excluir el dolo y la imprudencia, elimina la tipicidad. Así pues, la mera causación objetiva de un daño como elemento integrante del tipo de lo injusto aunque insuficiente para confirmar su existencia, puede hacer surgir la obligación civil de repararlo aunque dicha causación resulte atípica y por tanto, no antijurídica desde una perspectiva penal. Es quizá en estos casos donde se aprecia con más nitidez el carácter predominantemente objetivo que tiene la responsabilidad civil frente a la penal.

Expuestas las razones que explican la subsistencia de la responsabilidad civil en casos en que no existe responsabilidad penal, se procede al estudio del régimen que, a tal efecto, se ha de aplicar en función de cuál sea la concreta causa de exclusión de la misma. Para ello se sigue el orden que, a este respecto, establece el art. 118 CP.

a) La inimputabilidad

El régimen de responsabilidad civil varía en función de cuál sea la causa de inimputabilidad.

i) Inimputabilidad por anomalía o alteración psíquica (art. 20.1 CP) o por alteraciones en la percepción (art. 20.3 CP). En estos casos, como señala el art. 118.1.1 CP, el inimputable resulta responsable civil directo por el hecho cometido al igual que las personas que lo tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por parte de las mismas.

Por culpa o negligencia se entiende, a estos efectos, la definida en el art. 1104 CC como la «Omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar». Es decir que no se trata de la imprudencia o del dolo que pueden integrar el tipo de lo injusto en el ámbito penal ya que, de concurrir estos elementos, los cuidadores podrían resultar responsables penales y responsables civiles directos por la participación dolosa o imprudente en el hecho llevado a cabo por el inimputable y, a tal efecto, habría que estar a las reglas generales previstas por el art. 116.1 CP (ver último inciso del primer párrafo del art. 118.1.1 CP). En cualquier caso, «los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos» (ver segundo párrafo del art. 118.1.1 CP).

ii) Inimputabilidad por intoxicación plena por consumo de drogas o alcohol (art. 20.2 CP). El art. 118.1.2 CP dispone que «son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado». Este precepto implica que los declarados exentos de responsabilidad penal por haber cometido el hecho en el estado de intoxicación plena del art. 20.2 CP responden, no obstante, como responsables civiles directos por los daños que puedan haber ocasionado. En estos casos la responsabilidad civil no se «comparte» con otros sujetos como en el supuesto analizado en el caso anterior.

Sorprende que el precepto no mencione al sujeto declarado exento de responsabilidad penal por cometer el hecho bajo el síndrome de abstinencia debido a su dependencia de las sustancias a las que se refiere el art. 20.2 CP. Se entiende que, en tal caso, el régimen a aplicar sería el mismo previsto para el ebrio y el intoxicado, dado que no tendría sentido, pues nos encontramos ante causas que no eliminan el carácter antijurídico del hecho, excluir la responsabilidad civil.

b) La concurrencia del estado de necesidad

Cuando la exención de responsabilidad penal responde a la concurrencia del estado de necesidad como eximente completa del art. 20.5 CP, es responsable civil directo la persona o personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable, o si no lo fuera, en la que el juez o tribunal establezcan según su prudente arbitrio (ver primer párrafo del art. 118.1.3 CP).

En cualquier caso y según establece el último párrafo del art. 118.3 CP, «Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales».

c) El miedo insuperable

Según el art. 118.1.4 CP, cuando la causa de exclusión de la responsabilidad penal fuera el miedo insuperable (art. 20.6 CP), serán responsables civiles directos los causantes del miedo y, subsidiariamente, los que hubiesen ejecutado el acto.

d) El error

En casos de error de tipo o de prohibición invencibles, serán responsables civiles directos los autores del hecho, tal y como establece el art. 118.2 CP.

C.1.6. Responsabilidad civil por delitos cometidos por menores de 18 años (remisión)

Por razones de unidad expositiva, esta cuestión se analiza en la lección 37.

C.2. Responsables civiles subsidiarios

Los arts. 120 y 121 CP establecen la responsabilidad civil subsidiaria de determinadas personas físicas y jurídicas. Para que esta responsabilidad se pueda hacer efectiva es preciso que se cumplan una serie de requisitos:

1. Que exista un sujeto criminalmente responsable de una infracción penal que, como tal, resulte responsable civil directo de la misma.
2. Que la responsabilidad civil no pueda hacerse efectiva en la persona de dicho sujeto por resultar este insolvente en todo o en parte. Estamos, por tanto, según el Tribunal Supremo, ante una responsabilidad civil de segundo grado que depende de la existencia previa de una responsabilidad civil directa (ver SSTS 239/2015, de 22 de abril, 227/2015, de 6 de abril, y 1150/2006, de 22 de noviembre). De ahí que el art. 120 CP disponga que la responsabilidad civil subsidiaria, ahora analizada, se establezca en defecto de la que corresponda al responsable criminal.
3. En ocasiones, la atribución de responsabilidad civil subsidiaria no es automática sino que requiere un comportamiento negligente por parte de la persona natural o jurídica a quien se vaya adjudicar (ver apartados 1º y 3º del art. 120 CP). En otros supuestos, se prevé una responsabilidad civil subsidiaria objetiva o de asignación automática (ver apartados 2º y 4o del art. 120 CP). Delimitado pues el concepto de responsabilidad civil subsidiaria, se procede a exponer los supuestos de dicha responsabilidad que contempla el vigente Código penal.

C.2.1. Responsables civiles subsidiarios del art. 120 CP

1. «Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre que haya por su parte culpa o negligencia». Se trata de supuestos de patria potestad prorrogada que regula el art. 171 CC. La asignación de responsabilidad a los padres o tutores no es automática sino que requiere que haya culpa o negligencia por su parte. A los efectos de interpretar los términos «culpa» o «negligencia», nos remitimos a lo manifestado supra en relación con los guardadores de los inimputables.

2. «Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medíos de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art. 212 CP».

   El art. 212 CP se refiere a los supuestos en que los delitos de calumnias e injurias se cometen con publicidad y establece, para tales casos, la responsabilidad civil solidaria de la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la injuria o la calumnia. En cualquier caso, la atribución de responsabilidad civil subsidiaria prevista en este apartado 2º del art. 120 CP, al igual que la que regula el apartado 4o del mismo precepto, es automática. Estos artículos establecen una asignación objetiva de responsabilidad a la persona natural o jurídica por el mero hecho de que la misma dispone de la fuente de riesgo que permite la comisión del hecho delictivo: la editorial, el periódico, la revista o la estación de radio o televisión.

3. «Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción».

   Es importante tener en cuenta que la responsabilidad civil subsidiaria no es, en estos casos, automática sino que requiere que se den ciertos requisitos. La infracción penal ha de haberse cometido en el establecimiento del que sea titular la persona natural o jurídica y, además, debe existir una infracción de reglamentos o disposiciones de la autoridad por parte de administradores, dependientes o empleados de la misma que hubiese hecho posible la realización de dicha infracción. Por otro lado y a diferencia de los supuestos a los que se refiere el siguiente apartado, la relación entre el sujeto criminalmente responsable y el responsable civil subsidiario se circunscribe al lugar de comisión de la infracción penal del que es titular este último.

4. «Las personas naturales o de industria o comercio, por empleados o dependientes, desempeño de sus obligaciones jurídicas dedicadas a cualquier género los delitos que hayan cometido sus representantes o gestores en el o servicios».

   En este supuesto existe una relación de dependencia y/o control entre el responsable civil subsidiario y el sujeto penalmente responsable, ya que el mismo debe ser dependiente o empleado de aquel y haber cometido la infracción penal en el desempeño de sus obligaciones. La atribución de responsabilidad civil subsidiaria en estos casos es, como ya se advirtió, automática.

   Con todo, si estuviésemos ante una persona jurídica que resultase penalmente responsable por la infracción penal cometida por sus empleados, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 31 bis y ss. CP, resultaría de aplicación el art. 116.3 CP a efectos de determinar la responsabilidad civil de la misma que ya no sería, por tanto, subsidiaria sino directa.

5. «Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o representantes o personas autorizadas».

   Este apartado regula, como se desprende de lo dicho hasta ahora, una responsabilidad civil subsidiaria objetiva de asignación automática.

C.2.2. Los responsables civiles subsidiarios del art. 121 CP: Las administraciones públicas

Según este precepto:

«El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones, siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.
Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarías públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario».

Este precepto establece la responsabilidad civil subsidiaria y objetiva de las distintas administraciones públicas (ya se trate de la Administración central, autonómica o local). En este sentido, la asignación de responsabilidad es automática siempre que se den los requisitos a los que se refiere el precepto. Si el origen del daño fuese un hecho que no constituyese delito, se podría proceder a la exigencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, conforme a las normas del procedimiento administrativo (ver RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial). Semejante posibilidad la recoge expresamente el último inciso del primer párrafo del art. 121 CP.

Por otro lado, algunos entienden que la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones públicas también se puede derivar de lo previsto por el art. 120.3 CP. Ello requeriría que la infracción penal se realizase en un establecimiento del que sean titulares tales administraciones y que los encargados de dirigir o administrar dicho establecimiento hubiesen infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad relacionados con dicha infracción, haciendo posible la misma. En estos casos, como ya se advirtió, la atribución de responsabilidad no sería automática y tampoco existiría la dependencia funcional del autor de la infracción con el Estado, a diferencia de lo previsto por el art. 121 CP.

II. LAS COSTAS PROCESALES

El art. 124 CP define las costas procesales como los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales que incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte. Estos gastos que genera la tramitación del proceso judicial se entienden impuestos por la ley a los que resulten considerados criminalmente responsables de todo delito (art. 123 CP).

El art. 241 LECrim determina qué gastos tienen la consideración de costas procesales a estos efectos.

Dicho precepto establece que «…las costas consistirán:

1. En el reintegro del papel sellado empleado en la causa.
2. En el pago de los derechos de arancel.
3. En el de los honorarios devengados por los Abogados y Peritos.
4. En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hubiesen reclamado, si fueren de abono, y en los demás gastos que se hubiesen ocasionado en la instrucción de la causa».

Durante el trascurso del proceso, cada parte irá abonando sus costas y será la sentencia que ponga fin al mismo la que establezca la condena en costas a quien corresponda, teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 242 y ss. LECrim.

III. CUMPLIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEMÁS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS

El art. 126.1 CP establece el orden en que se deben imputar los pagos realizados por quien haya respondido civilmente por la infracción penal. Dicho orden es el siguiente:

1. «A la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios.
2. A la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran hecho por su cuenta en la causa.
3. A las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en la sentencia su pago.
4. A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados.
5. A la multa».

Por su parte, el art. 126.2 CP establece que «cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con preferencia a la indemnización del Estado». En cualquier caso y según establece el art. 125 CP, cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el juez o tribunal, previa audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas del responsable, el período e importe de los plazos.

IV. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA

A. CONCEPTO

Se trata de una serie de privaciones de bienes y derechos que, como regla general, acompañan a la pena o condena impuesta por la comisión de una infracción penal y que pueden consistir en:

1. El decomiso o la incautación por parte de la autoridad pública de los efectos derivados del delito, de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del mismo (arts. 127 a 127 octies y 128 CP).
2. Medidas que afectan a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier entidad o agrupación de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no puedan considerarse comprendidas en el art. 31 bis CP, siempre que el delito se haya cometido en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas (art. 129 CP).
3. La toma de muestras biológicas del condenado por determinados delitos, siempre que se den determinadas circunstancias, para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial (art. 129 bis CP).

B. NATURALEZA JURÍDICA

B.1. Naturaleza jurídica del decomiso o comiso

La opinión mayoritaria sigue considerando el decomiso como una privación de bienes o derechos ligada a la comisión de un hecho constitutivo de delito que, por sus peculiaridades, no termina de identificarse plenamente con ninguna de las consecuencias penales asociadas a la infracción penal, previamente analizadas. Se puede afirmar, por tanto, que el decomiso tiene una naturaleza mixta o sui generis respecto de la que se pueden hacer las siguientes consideraciones:

1. Aspectos del decomiso propios de la sanción penal:

   • Como regla general exige para su imposición la previa comisión de una infracción penal. Ello es indiscutible en los casos en que aparece ligado a la pena o penas impuestas por la comisión de delitos, lo que implica la realización de un hecho típico, antijurídico, culpable y punible (ver arts.2. 127.1 CP).
   • El comiso consiste, como ya se apuntó, en privaciones de bienes previstas por el Código penal y ligadas a la comisión de un hecho descrito como delito. Muchos consideran que tales circunstancias revelan su naturaleza sancionadora similar a la de otras consecuencias de la infracción penal como las penas (ver, entre otras, la SSTS 1528/2002, de 20 de octubre, y 867/2002, de 29 de julio).
   • El comiso se orienta, como se verá en el estudio de su fundamento, a fines preventivo especiales y preventivo generales en sentido similar a las penas.
   • Para algunos la naturaleza penal del comiso explica que el mismo esté sujeto al sistema de garantías que rige para las penas y las medidas de seguridad. Se considera que, a este respecto, el principio de legalidad junto con las garantías inherentes al mismo debe desplegar toda su eficacia.

2. Características del decomiso impropias de las penas, de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil ex delicto:

   • Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal (ver art. 127 quater CP) y en que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno ni exista condena (ver art. 127 ter CP).
   • Se diferencia de las medidas de seguridad en que si bien su aplicación requiere, como regla general, la comisión de una infracción penal en el sentido apuntado, la misma no exige la peligrosidad criminal del sujeto que la llevó a cabo.
   • No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios provocados por el delito pues, en muchos casos, no se aplica con esa finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la infracción penal cometida (art. 127 octies 3 CP).

B.2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP tras la reforma de 2010

La naturaleza jurídica del decomiso y de las medidas del art. 129 CP ha sido muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia con anterioridad a la reforma penal de LO 5/2010, de 22 de junio. La opinión mayoritaria entendía que se trataba de consecuencias de naturaleza penal que presentaban diferencias respecto de las penas,de las medidas de seguridad y de la responsabilidad civil procedente del delito. Se podría decir que, en cierto modo, integraban una cuarta categoría dentro de las consecuencias que se pueden derivar de la infracción penal [Hablamos de «infracción penal» en un sentido laxo puesto que, como ya hemos visto, los hechos atípicos, no antijurídicos o no culpables que no constituyen infracción penal en sentido estricto, pueden generar, no obstante, responsabilidad civil.].

No obstante, tras la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, este planteamiento es predicable solo respecto del decomiso, regulado en los arts. 127 a 127 octies y 128 CP. Y es que el referido cambio legislativo introdujo novedades que afectan de manera directa a la consideración que se debe otorgar a partir del mismo a las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a las entidades que carecen de personalidad jurídica.

La reforma de 2010 hizo por primera vez posible que las personas jurídicas puedan ser responsables penales directas de los delitos cometidos en las circunstancias y por los sujetos a los que se refieren los arts. 31 bis y ss. CP. En consonancia con esta novedad legislativa, se introduce el art. 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas (ver infra lección 38).

El legislador de 2010 quiso que la mayor parte de dichas penas se puedan imponer a las entidades que carecen de personalidad jurídica cuando en su seno o a través de las mismas, se llevan a cabo infracciones penales. El problema es que el legislador considera que tales entidades, a diferencia de las personas jurídicas del art. 31 bis CP, no pueden resultar penalmente responsables por carecer de personalidad jurídica. Por tanto, no se les pueden aplicar directamente las penas del art. 33.7 CP. Es por ello que el art. 129 CP recoge gran parte de dichas penas como consecuencias accesorias anudadas a la pena impuesta a la persona física penalmente responsable de los delitos cometidos en el seno o a través de estas entidades sin personalidad jurídica.

La diferencia entre las consecuencias accesorias del art. 129 CP y las penas del art. 33.7 CP se reduce a los sujetos que pueden resultar destinatarios de unas y otras porque ambas tienen el mismo contenido. Lo que sucede es que su aplicación a las entidades sin personalidad jurídica del art. 129 CP solo puede tener lugar como consecuencia accesoria anudada a la condena de la persona física que haya cometido el delito en su seno o a través de las mismas. Sin embargo, las penas del art. 33.7 CP pueden aplicarse a las personas jurídicas por los delitos cometidos en su seno o a través de las mismas sin necesidad de que la persona física que haya podido cometer tales hechos resulte, si quiera, individualizada (ver art. 31 ter 1 CP).

En conclusión, la naturaleza, el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP coincide, por tanto, con el de las penas del art. 33.7 CP que se orientan principalmente a la prevención especial negativa, aunque también provocan efectos preventivo generales negativos. El estudio de estas sanciones, como penas aplicables a las personas jurídicas que resulten penalmente responsables, se lleva a cabo infra en la lección 38 del presente Curso.

C. FUNDAMENTO DEL DECOMISO Y DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DEL ART. 129 CP

Ya hemos adelantado que tanto el decomiso como el resto de consecuencias accesorias del art. 129 CP se orientan principalmente a la prevención especial y a la prevención general negativas. Tal planteamiento se explica sobre la base de las siguientes consideraciones.

C.1. La orientación preventivo especial negativa

El decomiso puede consistir en la privación de bienes, medios o instrumentos de los que se puede predicar una peligrosidad criminal objetiva en tanto en cuanto han servido para la comisión de la infracción penal y pueden resultar por eso idóneos para su futura repetición. Lo mismo se puede decir de las entidades carentes de personalidad jurídica que se ven afectadas por las consecuencias el art. 129 CP, teniendo en cuenta que la comisión de la infracción penal ha tenido lugar en el seno, con la colaboración, a través o por medio de las mismas.

En conclusión, tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP, en la medida en que pueden tener por objeto bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción penal (a las cuales se les puede prohibir que realicen cualquier tipo de actividad en virtud de las referidas consecuencias), tratan de evitar o al menos de dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa.

C.2. La orientación preventivo general negativa

El decomiso puede implicar también la pérdida de las ganancias provenientes del delito. En este sentido, al privar de la ventaja económica o patrimonial que se pueda derivar de la actividad delictiva, resulta idóneo para disuadir de su comisión a los sujetos que pretendan llevarla a cabo.

Por su parte, las medidas que se pueden aplicar a las entidades carentes de personalidad jurídica que hayan hecho posible o facilitado la comisión de la infracción penal van, como se verá más adelante (ver infra lección 38), desde la suspensión de sus actividades hasta la intervención judicial o la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea licita. El conjunto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas por la ley penal y ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo, son susceptibles de ejercer un efecto disuasorio respecto de la comisión del mismo por parte de los sujetos que quieran perpetrarlo.

D. RÉGIMEN DE LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

D.1. El decomiso

D.1.1. Concepto

Como se desprende de lo ya explicado, el decomiso consiste en la incautación o pérdida de los efectos que provengan de la infracción penal, de los medios que se hayan empleado para cometerla, así como de las ganancias que haya generado la misma. Se priva, por tanto, al titular o detentador del bien, del medio o ganancia que se adjudica al Estado para que el mismo les dé el destino que determine la ley.

Se trata de una institución con largo arraigo en la tradición jurídico penal española que han recogido los distintos Códigos penales que se han sucedido desde 1822. En la mayoría de estos textos legales el decomiso aparecía como pena accesoria. Por su parte, el vigente Código penal desde su aprobación en 1995 lo regula como consecuencia accesoria ligada, por lo general, a la pena impuesta.

El decomiso aparece regulado con carácter general por los arts. 127 a 127 octies y 128 CP. De acuerdo con la Circular FGE 1/2005, tales normas generales resultan también de aplicación a los supuestos de comiso previstos en la Parte especial del Código penal (arts. 301.5, 319.3, 362 sexies, 374 y 385 bis CP, previstos, respectivamente, para delitos de receptación y blanqueo de capitales, delitos sobre la ordenación del territorio y urbanismo, delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial) y en las leyes especiales (art. 5 LO 12/95, de 12 de febrero, de Represión contra el Contrabando). No obstante, en caso de contradicción entre las normas generales y las normas especiales, serán de aplicación estas últimas, en virtud de la regla 1a del art. 8 CP.

D.1.2. Requisitos y principios que rigen su aplicación

Se diferencian los siguientes:

1º. Comisión de una infracción penal. A este respecto se pueden distinguir dos posibilidades:

1. Que el decomiso se aplique como consecuencia de imposición obligatoria ligada a la pena impuesta por delito doloso. Como regla general el decomiso aparece como consecuencia obligatoria anudada a la pena impuesta por delito doloso (ver art. 127.1 CP). Además, la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo la aplicación potestativa del comiso cuando se comete un delito imprudente que tenga prevista una pena privativa de libertad superior al año (ver art. 127.2 CP).

   Esta modificación es fruto de la necesidad de adaptar el Derecho penal español a la normativa de la Unión Europea.

   En este sentido, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, obliga a que sea posible acordar el decomiso en casos de infracción penal imprudente cuando la misma esté castigada con pena privativa de libertad superior al año. Algunos entienden que esta modificación resulta de especial importancia como medida a adoptar en casos de delito de blanqueo imprudente del art. 301.3 CP dado que, antes del referido cambio legislativo, no era posible decomisar las ganancias trasformadas procedentes de este tipo de infracción. Con todo, se advierte que el decomiso en los delitos imprudentes se puede acordar de forma potestativa por parte del juez o tribunal a diferencia de lo previsto para los delitos dolosos.

2. Que, de acuerdo con el art. 127 ter CP, el decomiso se acuerde aunque no medie sentencia condenatoria pero siempre que se haya acreditado la existencia de una situación patrimonial ilícita en el marco de un proceso contradictorio, y la persona formalmente acusada o imputada con relación a la que existan indicios racionales de criminalidad, se encuentre en algunas de las siguientes situaciones:

   • Haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que los hechos puedan prescribir.
   • Se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos se puedan enjuiciar en un plazo razonable.
   • No se le imponga pena por estar exento de responsabilidad penal o por haberse extinguido esta.

Que se pueda imponer el decomiso en casos en que la responsabilidad se haya extinguido no contradice necesariamente el planteamiento según el cual la comisión de una infracción penal es, como regla general, presupuesto necesario para la imposición de las consecuencias accesorias. Ello porque, en teoría, para que la responsabilidad. penal se extinga antes tuvo que existir y la misma solo puede hallar su origen en la comisión del hecho típico, antijurídico, culpable y punible. No obstante y como habrá ocasión de comprobar (ver infra lección 36), algunas de las causas de extinción de la responsabilidad penal recogidas por el Código penal no implican la existencia previa de responsabilidad penal en el sentido apuntado. Por otro lado, el art. 127 ter CP permite aplicar el decomiso en casos en que la persona ha quedado exenta de responsabilidad penal y dicho precepto no especifica qué razones pueden haber motivado esa exención de responsabilidad penal. La misma podrá proceder, por tanto, de cualquiera de las causas previstas en el art. 20 CP o del error invencible de tipo o de prohibición que regula el art. 14 CP. Ello significa que el decomiso, en teoría, se podrá aplicar en casos de concurrencia de causas de justificación que excluyen la antijuridicidad del comportamiento (arts. 20.4, 20.5 y 20.7 CP), en supuestos en que se aprecien causas que excluyan la culpabilidad del mismo (arts. 14.3, 20.1, 20.2, 20.3 y 20.6 CP) y en casos de atipicidad por la inexistencia de dolo e imprudencia (art. 14.1 CP). De ello se desprende que el decomiso exigirá al menos y en todo caso, la existencia de la parte objetiva del tipo de injusto y, en este sentido, presenta cierto paralelismo con presupuesto mínimo de la responsabilidad civil ex delicto que se analizó supra (ver art. 118.2 CP). A este respecto, el legislador, en el preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, considera que el decomiso ampliado, que será objeto de posterior análisis, tiene una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a figuras como el enriquecimiento injusto.

2º. La imposición del decomiso está presidida por el principio de proporcionalidad. En este sentido, el art. 128 CP establece que cuando los efectos e instrumentos que pueden ser objeto de decomiso «sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente».

Se entiende que la sentencia que imponga el decomiso debe razonar adecuadamente su necesidad y extensión (ver, entre otras, SSTS 301/1997, de 11 de marzo, y 398/1999, de 11 de marzo).

3º. Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y a fin de garantizar la efectividad del decomiso, el objeto del mismo podrá ser objeto de aprehensión o embargo y puesto en depósito de la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias (art. 127 octies 1 CP).

D.1.3. Objeto del comiso

a) Regla general: el decomiso directo

Tal y como establece el art. 127.1 CP, el comiso puede recaer sobre los efectos que provengan del delito cometido, sobre los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como sobre las ganancias provenientes de los mismos, cualesquiera que sean las trasformaciones que hubiesen podido experimentar.

Por efectos se entienden los objetos o bienes que hayan sido generados inmediatamente por la infracción penal.

Ej. 35.16: En un delito de falsificación de moneda, el efecto sería la moneda falsificada; en el delito de tráfico de drogas, el efecto vendría constituido por el dinero directamente obtenido de la venta.

Los bienes, medios o instrumentos con que se haya ejecutado o preparado el delito se identifican con los objetos utilizados con esa finalidad.

Ej. 35.17: En el delito de falsificación de moneda los medios o instrumentos serían la tinta y las máquinas empleadas para fabricar el dinero falso; en un delito contra la seguridad vial, el medio instrumento sería el vehículo con el que se llevó a cabo la infracción —art. 385 bis CP—.

Por ganancias se entienden los bienes o beneficios económicos que se hayan obtenido mediatamente por el delito cualquiera que sean las trasformaciones que hayan podido experimentar.

Ej. 35.18: Los bienes adquiridos con el dinero obtenido con la venta de drogas.

b) Decomiso por sustitución (arts. 127.1 y 127 septies CP)

Cuando la ejecución del decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, por la naturaleza o situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el juez o tribunal deberá o podrá (ver, respectivamente, los art. 127.1 y 127 septies CP), acordar del decomiso de otros bienes (aunque sean de origen lícito), que pertenezcan a los responsables criminales del hecho por un valor equivalente al de la parte no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. Del mismo modo se procederá cuando el decomiso se haya hecho efectivo pero el valor de los bienes, efectos o ganancias objeto del mismo sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición.

El denominado «decomiso del valor equivalente» o «decomiso del valor por sustitución» se incorporó por primera vez al ordenamiento penal en 1995 en el momento de aprobación del vigente Código penal. De esta manera se introdujeron propuestas planteadas en sedes internacionales que resultan ajenas a la tradición jurídica española, como las expuestas por las Convenciones de las Naciones Unidas de Drogas en 1988, y de Delincuencia Organizada en 2000. Es de destacar que, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, no está clara la naturaleza obligatoria o potestativa del decomiso por sustitución si se dan las circunstancias a las que se acaba de hacer referencia. En este sentido, el art. 127.1 CP se decanta por la primera posibilidad y el art. 127 septies lo hace por la segunda. Esta falta de coherencia es de todo punto inconveniente para la seguridad jurídica.

c) Decomiso ampliado

El objeto de decomiso fue ampliado por la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, en respuesta a la necesidad de adaptar el Derecho penal español al de la Unión Europea. En este sentido, la Decisión marco 2005/212/JAI, anteriormente mencionada, impone, entre otras, la obligación a los Estados miembros de ampliar el decomiso a los bienes de las personas condenadas por determinadas infracciones penales enumeradas en la misma Decisión marco, entre las que se menciona el terrorismo. El legislador español de 2010 fue más allá en el cumplimiento de los compromisos asumidos dado que además de los de terrorismo incluyó a todos los delitos, con independencia de su naturaleza, que se cometieran en el seno de una organización o grupo criminal o terrorista.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, continúa esta línea de ampliación del objeto del decomiso aumentando su ámbito y dotándola de una regulación más precisa. Todo ello tomando en consideración la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea. La característica esencial de este decomiso ampliado, presente desde la regulación de 2010, consiste en que el mismo tiene por objeto bienes, efectos y ganancias que se presumen provenientes de una actividad delictiva cuya existencia no ha sido confirmada en modo alguno por un fallo condenatorio. No existe, por tanto, prueba plena que vincule causalmente la actividad ilícita en cuestión y el objeto del decomiso. La presunción de su procedencia ilícita se basa en indicios objetivos fundados establecidos por la ley desde la LO 1/2015, de 30 de marzo, (ver art. 127 bis 2 CP) y se puede enervar [debilitar la fuerza de las razones o argumentos] siempre que se acredite su origen licito.

Ya desde 2010 se consideró que este tipo de previsiones eran contrarias al principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 CE, toda vez que la procedencia ilícita de los bienes se basa en meros indicios, sin que las mejoras técnicas introducidas por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supongan un cambio sustancial al respecto. No obstante, el Legislador de 2015 ha querido responder a estas objeciones poniendo de manifiesto, en el preámbulo de la referida ley, que este decomiso ampliado «no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal, pues dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción».

Así las cosas, el decomiso ampliado puede recaer sobre:

i) Bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los delitos mencionados en los apartados del a) al r) del art. 127 bis CP. Se advierte una más que notable ampliación respecto de los delitos afectados por la regulación del decomiso ampliado de la reforma de 2010.

Así el decomiso ampliado afecta a los condenados por delitos de trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años, delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del articulo 197 CP y articulo 264 CP, delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico, en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia, delitos relativos a las insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual o industrial, delitos de corrupción en los negocios, delitos de receptación del apartado 2 del articulo 298 CP, delitos de blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313 CP, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373 CP, delitos de falsificación de moneda, delitos de cohecho, delitos de malversación, delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal. Esta ampliación del elenco de delitos que pueden dar lugar al decomiso ampliado responde al hecho de que se trata de infracciones de las que se pueden derivar grandes beneficios económicos, según ha manifestado el legislador en el preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo.

En estos casos se puede proceder al decomiso ampliado aun cuando se den las circunstancias del art. 127 ter CP analizado supra.

ii) Bienes, efectos y ganancias descritos en el apartado anterior además de los que se refiere el art. 127.1 CP, que hayan sido trasferidos a terceras personas, siempre que se den los requisitos que, al efecto, establece el art. 127 quater CP.

iii) Bienes efectos y ganancias provenientes de la actividad delictiva previa del condenado cuando se cumplan los requisitos que establece el art. 127 quinquies CP.

Esta modificación, fruto de la LO 1/2015, de 30 de marzo, vino a respaldar una práctica jurisprudencial previa del Tribunal Supremo. Este alto tribunal admitía, tras Acuerdo de Pleno de 5 de octubre de 1998, el decomiso de bienes que procedieran de otras actividades anteriores al hecho delictivo enjuiciado, en casos de tráfico de drogas y en relación con el art. 374 CP. En los casos de delito de blanqueo el Tribunal Supremo se pronunció en consonancia con el referido Acuerdo (ver, entre otras, la STS 1142/2005, de 20 de septiembre). Por su parte la STS 51/2009, de 27 de enero, extendió esta interpretación a cualquier delito.

D.1.4. Destino de los objetos decomisados

El apartado 3º del art. 127 octies CP establece que los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el destino que se disponga legal o reglamentariamente.

La venta de bienes decomisados de lícito comercio se llevará a cabo mediante pública subasta de acuerdo con lo establecido en los arts. 643 y ss. LEC. Por su parte, el art. 374 CP describe el procedimiento de destrucción de la droga decomisada como efecto de los delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 372 CP.

D.2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica

Explicada ya la naturaleza y el fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP aplicables a entidades sin personalidad jurídica tras la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, se procede a analizar ahora los presupuestos y principios que rigen su aplicación. A tal efecto, habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican anudadas a la pena impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas cautelares por parte del juez instructor.

El contenido de estas consecuencias, al ser idéntico al de las penas aplicables a las personas jurídicas, se analiza infra en la lección 38 de la presente obra dedicada al estudio de la responsabilidad penal de las mismas.

D.2.1. Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia condenatoria

El art. 129.1 CP permite al juez o tribunal acordar la imposición de una o varias de las consecuencias con el contenido descrito en los apartados c) a g) del art. 33.7 CP así como la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita, a las empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis CP.

A tal efecto se tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

1º. Comisión de un delito en el seno, con la colaboración, a través o por medio de tales entidades (art. 129.1 CP).

2º. Que el Código penal prevea expresamente la aplicación de estas consecuencias a las referidas entidades o que se trate de delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas (art. 129.2 CP).

3º. La imposición de estas consecuencias se prevé como potestativa por parte del juez o tribunal. Ello exige que el fallo condenatorio motive la necesidad de su imposición, lo cual se establece expresamente en el art. 129.1 CP. Por otro lado, la opinión mayoritaria entiende que aunque el referido precepto no lo señale de manera específica, la imposición de estas consecuencias debe estar presidida por el principio de proporcionalidad, así como quedar sujeta a los principios acusatorio, de inmediación y contradicción.

Algunos entienden que, por analogía con la regulación en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, el juez o tribunal, al decidir sobre el tipo de consecuencia del art. 129 CP a aplicar así como su duración, podrá tener en cuenta circunstancias tales como el pronóstico de peligrosidad instrumental futuro de la entidad en atención a las circunstancias en que se haya llevado a cabo el hecho, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal aplicables a las personas jurídicas que aparecen previstas en el art. 31 quater CP.

4º. Las consecuencias descritas se podrán imponer como accesorias a la pena que corresponda al autor del delito (último inciso del art. 129.1 CP). Este último requisito se debe interpretar en conexión con el primero al que se hizo alusión arriba, que se refiere a la comisión previa de un delito.

Si nos atenemos al tenor literal del art. 129.1 CP debemos concluir considerando que las consecuencias accesorias aplicables a las entidades sin personalidad jurídica exigen la comisión de un delito por parte de una persona física que ha debido ser condenada por ello, puesto que tales consecuencias solo se pueden imponer como accesorias a la pena que le corresponda a la misma. No obstante, esta interpretación que, insistimos, se ajusta escrupulosamente a la letra de la ley, no se corresponde con las reglas que rigen la imposición de otras consecuencias accesorias como el decomiso, dado que el mismo se puede acordar sin necesidad de que una persona física resulte penalmente responsable del hecho que motiva su aplicación (ver art. 127 ter CP).

Además, la referida exégesis se aleja en exceso de los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas tras la reforma de 2010. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede ser directa e independiente de la de la persona física que opere en su seno que, a tal efecto, no tiene que resultar siquiera individualizada (ver art. 31 ter CP).

Con todo, no cabe una plena asimilación de los presupuestos de aplicación de las consecuencias accesorias aplicables a las entidades sin personalidad jurídica y las penas aplicables a las personas jurídicas penalmente responsables. Se trata de sujetos distintos, como se puso de manifiesto supra, o al menos así los concibe el legislador cuando ha decidido que las entidades sin personalidad jurídica no pueden ser destinatarias de penas sino de consecuencias accesorias, por mucho que estas tengan idéntico contenido que aquellas, tras la reforma de 2010. Por todo ello se entiende que la interpretación literal del art. 129.1 CP, que exige la imposición de pena a la persona física por el delito cometido en el seno o a través de la entidad sin personalidad jurídica, resulta en cierto modo incongruente con las reglas generales que rigen en materia de consecuencias accesorias como el decomiso y se aleja en exceso de los criterios de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En conclusión, parece adecuado optar por una solución intermedia entre la plena asimilación a los criterios de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas y la exigencia de imposición de pena a la persona física, a fin de determinar los presupuestos de aplicación de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. En este sentido y tomando como referencia las reglas del decomiso (ver art. 127 ter CP) debería exigirse como mínimo la realización de la parte objetiva del tipo de injusto por parte de una persona física que resulte a tal efecto debidamente individualizada.

D.2.2. Consecuencias accesorias del art. 129 CP que se pueden acordar como medidas cautelares

El art. 129.3 CP establece que la «clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este articulo y con los limites señalados en el art. 33.7».La imposición de consecuencias accesorias como medidas cautelares exige, como regla general, la concurrencia de una serie de requisitos (ver, entre otros, los arts. 503 y ss. y 589 y ss. LECrim). Entre los mismos podemos destacar los siguientes:

1. Que exista una atribución del hecho punible a un sujeto determinado a consecuencia de indicios racionales de criminalidad. Dicha atribución podrá presentar distintas formas en función del tipo de procedimiento en el que se acuerde la medida cautelar (de citación como imputado en el Procedimiento Abreviado, o de auto de procesamiento en el Procedimiento Ordinario).
2. Debe existir un peligro de daño por el retraso en el procedimiento. Es decir, que exista riesgo de que el imputado o procesado aproveche la pendencia del proceso penal para ocultar pruebas o patrimonio, o para fugarse de la justicia.

D.3. La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP

Tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, el juez o tribunal puede acordar la toma de muestras biológicas así como la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial, a los condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexuales, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas. Ello siempre que de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.

En caso de que el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su realización, que deberán ser, en todo caso, proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.

Esta consecuencia accesoria tiene como finalidad incorporar las previsiones del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 y ratificado por España el22 de julio de 2010, así como la jurisprudencia del TEDH.