Suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad

I. LOS «SUSTITUTIVOS» DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

A. LA CRISIS DE LAS PENAS CARCELARIAS Y LAS RESPUESTAS A LA MISMA

Como se indicó en lecciones anteriores, la pena de prisión presenta muchos inconvenientes que resultan especialmente graves cuando su duración es excesivamente larga o demasiado corta (ver supra lección 28). Desde el último cuarto del siglo XX, la inmensa mayoría de los sistemas penales tratan de hacer frente a esta problemática de diversas maneras:

1ª. Una de las líneas político criminales que siguió, en su origen, el vigente Código penal en 1995 fue la de evitar las penas de prisión inferiores a seis meses y procurar que las derogadas faltas (parte de las cuales son hoy delitos leves) y los delitos menos graves se castigasen con penas no privativas de libertad, tales como los trabajos en beneficio de la comunidad o la multa. Más tarde, con la reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, aparece la pena de localización permanente, que se presenta como pena privativa de libertad que evita muchos de los inconvenientes que acompañan a la prisión.

Ya se advirtió que esta línea ha sido contrarrestada por las siguientes Leyes Orgánicas: LO 7/2003, de 30 de junio, la LO 11/2003, de 29 de septiembre, LO 15/2003, de 25 de noviembre, LO 5/2010, de 22 de junio y LO 1/2015, de 30 de marzo. En todas ellas se apuesta por un aumento del rigor punitivo que pasa, en ocasiones, por emplear en mayor medida la pena de prisión, reduciendo su límite mínimo a los tres meses de duración y endureciendo las condiciones de su ejecución.

2ª. El Código penal vigente permite, siempre que se den determinados requisitos, evitar la efectiva aplicación de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia a través de la suspensión de su ejecución.

Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la efectiva aplicación de las penas de prisión de hasta dos años de duración se podía evitar también a través de su sustitución por penas distintas, como la multa, la localización permanente o los trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, con este cambio legislativo desaparece el sistema general de sustitución que regulaba el derogado art. 88 CP y la sustitución de la pena privativa de libertad, en sentido estricto, subsiste solo para dos supuestos específicos a los que se hizo mención en lecciones anteriores (ver supra lección 27): la sustitución de la pena de prisión inferior a 3 meses en los términos del art. 71.2 CP y, en determinados supuestos, la sustitución de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros, prevista en el art. 89 CP, que se analiza, más adelante, en la presente lección.

Como habrá ocasión de comprobar, la sustitución de las penas privativas de libertad por otras «prestaciones o medidas» se prevé en el orden vigente, con carácter general, como una de las posibles condiciones a las que se puede someter la suspensión de la ejecución de dichas penas. No obstante, en este contexto, no estamos ante una sustitución en sentido estricto equiparable a la que regulaba el derogado art. 88 CP. Por ello y pese a lo que afirma el legislador en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, no se mantienen los supuestos de sustitución que existían antes de esta reforma. Ello por varios motivos:

• En primer lugar, se advierte, desde un punto de vista formal, que no estamos ante «penas» sustitutivas pues el legislador se refiere a las mismas como «medidas o prestaciones», por mucho que las mismas puedan consistir, materialmente, en penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 84.1.2 y 3 CP).

• La imposición de una medida o prestación sustitutiva se puede acordar en el seno del correspondiente régimen de suspensión, cuyo plazo es independiente del cumplimiento de dicha medida o prestación. Es decir, que el penado sigue sometido al régimen de suspensión aunque haya terminado de cumplir la medida o prestación sustitutiva.

  Por ello, a diferencia de lo que sucede con los supuestos de sustitución de penas en sentido estricto, el cumplimiento de la medida sustitutiva no extingue la responsabilidad penal por cumplimiento de condena [ni siquiera cuando la misma equivale a la totalidad de la pena cuya ejecución se ha suspendido (algo que solo se puede dar en el marco del régimen especial de suspensión que prevé el art. 80.3 CP)].

• El cumplimiento de la medida o prestación sustitutiva nunca es la única condición a la que se somete la suspensión, pues la suspensión queda siempre condicionada, como mínimo, a que el penado no sea condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión, en los términos del art. 86.1.a) CP. Conforme al régimen general del derogado art. 88 CP, el cumplimiento de la pena sustitutiva podía ser la única obligación que debía cumplir el penado.

• A los efectos que ahora nos ocupan y con carácter general, no cabe, aplicando los criterios de sustitución previstos en el art. 84 CP, sustituir la pena privativa de libertad en su totalidad sino solo un porcentaje de la misma, concretamente dos tercios (solo cuando la sustitución se impone como condición de la suspensión acordada para penados con antecedentes penales para los que rige un régimen especial, puede la medida sustitutiva alcanzar la magnitud total de la pena suspendida, teniendo en cuenta las reglas de sustitución —ver art. 80.3 CP—).

• El mero incumplimiento de la medida o prestación sustitutiva no implica la automática revocación de la suspensión y la consiguiente imposición de la pena privativa de libertad cuya ejecución fue suspendida.

• La medida o prestación sustitutiva puede siempre ser objeto de variación y sustitución durante el plazo de suspensión. A este respecto hay que recordar que el régimen anterior a 2015, previsto en el derogado art. 88 CP, no permitía que las penas sustitutivas fuesen, a su vez, sustituidas por otras.

La supresión, con la derogación del art. 88 CP, del régimen general de sustitución de penas de prisión reduce las posibilidades de encontrar alternativas a las penas privativas de libertad de corta duración. Ello porque dicho sistema no requería, como sí lo hace con carácter general el vigente sistema de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que tiene lugar antes del comienzo dicha ejecución, que el penado fuese delincuente primario (solo se exigía, en este sentido, que el mismo no fuese reo habitual en los términos del art. 94 CP). Esta limitación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se intenta paliar de dos maneras. Por un lado, restringiendo el concepto de antecedente penal susceptible de ser relevante a efectos de suspensión en el sentido que más adelante se detallará. Por otro, permitiendo que los penados con antecedentes penales relevantes a efectos de suspensión puedan, «excepcionalmente», beneficiarse de la suspensión cuando se den una serie de circunstancias, en su mayoría de subjetiva apreciación por parte del juez o tribunal, similares a las que se exigían en el derogado régimen del art. 88 CP. Con todo, la situación no es equivalente a la que existía con anterioridad a la reforma, puesto que el acceso a la suspensión, en estos casos, se prevé como excepcional y queda en manos del arbitrio judicial valorar la relevancia de los antecedentes penales a efectos de acordar o no la suspensión. A ello hay que añadir el hecho de que, tras la reforma de 2015, aumentan, con carácter general, las circunstancias que el juez o tribunal han de valorar a efectos de decidir sobre la suspensión y se endurece el régimen de la misma: las condiciones a las que se puede someter la suspensión, más allá de la de no ser condenado por la comisión de delitos cometidos durante el plazo de suspensión, aumentan en número y en gravedad y se pueden imponer en todos los casos, con independencia de la naturaleza de la pena cuya ejecución se suspende; la inobservancia de estas condiciones puede dar lugar a la revocación de la suspensión, aunque no se trate de un incumplimiento reiterado ni grave. Por otro lado, aumenta en general el margen de discrecionalidad del juez o tribunal sentenciador y se reduce, en consecuencia, la seguridad jurídica.

3ª. A fin de evitar las penas de prisión excesivamente largas, la legislación vigente establece mecanismos para acortar el periodo de cumplimiento de la prisión dentro del centro penitenciario. A este respecto, se deben recordar los efectos de la clasificación en tercer grado penitenciario (ver supra lección 29). No obstante, el acceso al tercer grado no supone la suspensión de la pena de prisión, sino que constituye una forma de cumplimiento de la misma. La concesión de la libertad condicional, sin embargo, se define ahora, tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, como una forma de suspensión de las penas de prisión y de prisión permanente revisable que acaece durante su ejecución. Por este motivo se estudia en la presente lección.

Con todo, es preciso recordar que nuestro sistema permite que las penas de prisión se cumplan, en ciertos casos, íntegramente dentro del centro penitenciario, sin que el penado sea clasificado en el tercer grado, ni acceda a la libertad condicional (ver supra lección 28). Asimismo, las normas que rigen en materia de ejecución de la pena de prisión permanente revisable pueden abocar, en muchos casos, a que la misma se convierta en una pena de prisión perpetua (ver supra lecciones 27 y 28).

II. LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

A. CONSIDERACIONES GENERALES Y FUNDAMENTO

El presente apartado tiene por objeto el estudio de los dos sistemas de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, previstos en el vigente Código penal: el establecido para evitar la efectiva ejecución de las penas privativas de libertad impuestas en sentencia, y el previsto para suspender la ejecución de las penas de prisión durante su cumplimiento a través de la concesión de la libertad condicional.

La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad previa al comienzo de dicha ejecución requiere, como regla general, que las referidas penas no superen cierto margen temporal, de manera que la suspensión se reserva para infracciones que no presentan excesiva gravedad en el caso concreto. Ello se refleja en el quantum de la pena impuesta cuya ejecución se pretende suspender que, tratándose de una pena ya individualizada por el juez, refleja todas las circunstancias relevantes en el proceso de determinación de la pena (ver supra lección 32). Por otro lado, la respuesta punitiva que recibe el penado en lugar de la privación de libertad a través de la suspensión debe satisfacer, no obstante, las exigencias preventivo especiales, sobre todo las de vertiente resocializadora.

Hay sujetos con escaso potencial delictivo y considerablemente integrados en la sociedad, para los que la privación de libertad resulta, en este sentido, contraproducente por el efecto desocializador que les podría provocar, sobre todo si se cumple en un centro penitenciario. En tales casos, la aplicación del régimen de suspensión puede evitar la comisión de futuros delitos por parte de estos individuos sin provocar los efectos desocializantes y estigmatizantes de la privación de libertad en el ámbito penitenciario.

En este contexto la suspensión se perfila, en definitiva, como la solución a un conflicto que se produce a veces entre los fines y funciones que las penas están llamadas a cumplir. Por un lado, existen infracciones de no excesiva gravedad que la ley castiga con pena privativa de libertad pues dicha respuesta es la más acorde con las exigencias retributivas y de prevención general (dado que, aunque no excesiva. la gravedad de la infracción en abstracto justifica el empleo de este tipo de pena). Sin embargo, esa misma ley permite renunciar a la retribución y a la prevención general aplicando una respuesta menos lesiva para el penado que permite, no obstante, satisfacer las exigencias de prevención especial. Se trata de no privar al individuo de su libertad, valor fundamental según el art. 1 CE, siempre que sea posible, renunciando a la pena de privación de libertad cuando la misma no resulta estrictamente necesaria en el caso concreto.

Por su parte, la libertad condicional constituye un componente esencial del sistema penitenciario progresivo y de individualización científica (art. 72.1 LOGP), que no solo sirve para acortar el tiempo de cumplimiento de la prisión en el medio carcelario, sino que también permite que esta pena pueda orientarse, en efecto, hacia la reinserción y reeducación del penado tal y como dispone el art. 25.2 CE. Y es que difícilmente se puede preparar al interno para una vida en libertad dentro de la sociedad si no se permite su contacto con la misma antes de que haya cumplido la condena.

B. LA SUSPENSIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD PREVIA A SU EJECUCIÓN

B.1. Descripción general del modelo

También conocida como «condena condicional», la suspensión de las penas privativas de libertad se regula en la Sección 1, Capítulo III, Título III del Libro I, arts. 80 a 87 CP, como una de las «formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad». En su virtud, la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia se deja en suspenso durante un periodo de tiempo en el que el penado debe cumplir una serie de condiciones.

Pese a que suele hablarse, como de hecho se hace en ocasiones en este Curso, de «suspensión de la pena privativa de libertad», no es la pena sino su ejecución la que queda en suspenso, pues el sujeto sigue estando condenado a pesar de la suspensión (STS 450/2014, de 24 de mayo). Es por ello que algunos consideran que esta decisión forma parte del proceso de determinación de la pena en sentido amplio, dado que afecta al modo en que la misma se ha de cumplir (ver supra lección 32).

Transcurrido el plazo y cumplidas dichas condiciones, se considera extinguida la responsabilidad penal sin necesidad, por tanto, de que el penado haya cumplido la pena privativa de libertad que se le impuso. A tal efecto, tiene lugar la remisión de la pena (art. 87.1 CP) que extingue la responsabilidad penal de acuerdo con lo establecido en el art. 130.3 CP.

La decisión de suspender la pena debe llevarse a cabo de forma motivada por el juez o tribunal en sentencia, siempre que fuera posible. En los demás supuestos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, el juez o tribunal decidirán sobre su concesión a la mayor urgencia y previa audiencia de las partes (ver art. 82.1 CP). En cualquier caso, la decisión de suspender la pena es siempre potestativa por parte del juez o tribunal sentenciador que, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, pueden o no adoptarla en atención a los siguientes factores (art. 80.1 CP):

1. Que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión de futuros delitos por el penado.
2. Las circunstancias del delito cometido, las personales del reo, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, y sus circunstancias familiares y sociales.
3. Los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Se advierte un aumento del número de factores a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la suspensión respecto de los que había que considerar antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo. Antes de este cambio legislativo, el juez o tribunal solo tenían que considerar, a efectos de decidir sobre la suspensión, la «peligrosidad criminal» del penado y la «existencia de otros procedimientos penales contra éste» (ver segundo párrafo art. 80.1 CP, tal y como estaba redactado con anterioridad a la reforma de 2015). A estos efectos, el Tribunal Supremo consideraba que la peligrosidad debía asociarse exclusivamente con el potencial de reincidencia que tuviese el sujeto respecto de la concreta infracción para la que se estuviese valorando la suspensión (ver STS 208/2000, de 18 de febrero).

En la práctica, la peligrosidad también se relacionaba con el pronóstico de comisión de futuros delitos en general, para lo cual se debía tener en cuenta la trayectoria delictiva del sujeto anterior a la infracción respecto de la que se estuviera valorando la suspensión y las circunstancias personales, familiares y laborales del mismo que, en este sentido, resultasen relevantes (ver, entre otras, SAP Castellón 110/2004, de 20 de abril).

También hay quien consideraba que la peligrosidad debía evaluarse de forma negativa, en el sentido de comprobar si la suspensión sería suficiente para lograr que el penado no volviera a delinquir (este es, precisamente, el primer criterio al que, en cierto modo, alude el legislador de 2015 como circunstancia a valorar para conceder la suspensión). Por otro lado y según algunos, la existencia de otros procedimientos penales pendientes se debía tener en cuenta, a los efectos de no conceder la suspensión, en la medida en que cupiera entender que el penado podía intentar sustraerse a la acción de la justicia.

En cualquier caso, es preciso poner de manifiesto que, en la práctica, cuando se cumplían los requisitos obligatorios que la ley establecía para la concesión de la suspensión, esta se acordaba de manera casi automática por parte de los jueces y tribunales. Por tanto,la relevancia de la peligrosidad del penado o de la existencia de ea usas pendientes, a los efectos de concesión de la suspensión, era prácticamente nula.

Valoradas estas circunstancias habrá que comprobar también si se cumplen los requisitos establecidos en la ley como necesarios para acordar la suspensión, los cuales pueden variaren función del régimen de suspensión de que se trate, como habrá ocasión de comprobar.

También es importante dejar claro hasta dónde alcanzan los efectos de la suspensión. Dado que la misma implica que se ha dictado sentencia condenatoria, esta no deja de tener unas consecuencias: la suspensión no extingue la responsabilidad civil derivada del delito (art. 80.2.3 CP) ni afecta al cumplimiento de las penas accesorias.

Algunos entienden que la subsistencia de la responsabilidad civil refleja la consideración hacia los intereses de las víctimas que, en este sentido, no son incompatibles con la dulcificación de la respuesta penal que se consigue mediante la suspensión.

Asimismo, la suspensión no afecta a las penas accesorias dado que ninguno de los preceptos que la regula se refiere a las mismas. Y es que, por un lado, estas penas no son privativas de libertad. Además, ciertos sectores doctrinales consideran que, cuando las penas accesorias guardan relación con el delito cometido, dado que inciden sobre derechos vinculados con el mismo, su fundamentación es distinta de la de la pena privativa de libertad a la que acompañan y, por tanto, quedan fuera del ámbito de la suspensión que afecta a esta.

Ej. 33.1: Quien comete un delito de lesiones (art. 147.1 CP) y es condenado a pena de prisión inferior a dos años, puede beneficiarse de la suspensión de dicha pena siempre que se den los requisitos que la ley establece a tal efecto.

Ahora bien, la prohibición de aproximarse a la víctima que puede imponerse como accesoria a la pena principal de prisión en estos casos (ver arts. 57.1 y 48.2 CP), no se ve afectada por la suspensión pues dicha pena refuerza el efecto preventivo especial, al dificultar que el penado vuelva a atentar contra la integridad física de la misma víctima, y no repercute negativamente en su resocialización.

Descritas las características comunes a los regímenes de suspensión previstos por el vigente Código penal, se procede a continuación al estudio de cada uno de los mismos.

B.2. El régimen general

Se rige por las reglas que seguidamente se explican.

B.2.1. Ámbito de aplicación

Se puede dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años de duración (art. 80.1 CP). Ello significa que es posible suspender la ejecución de las penas de prisión, localización permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, una vez impuestas en sentencia. Así pues, la pena privativa de libertad impuesta o la suma de las impuestas no deben superar los dos años de duración, sin que se pueda incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa (art. 80.2.2 CP).

La ley se refiere, por tanto, a la pena ya individualizada impuesta por el juez en sentencia, lo cual significa que la suspensión se puede acordar incluso en casos de comisión de delitos graves, castigados con penas graves pero cuyo quantum final haya quedado en dos o menos años de privación de libertad, tras el correspondiente proceso de determinación e individualización judicial.

También pudiera ocurrir que, tras un indulto parcial (ver infra lección 36), la duración de la pena privativa de libertad inicialmente impuesta se redujese a dos o menos años. En tal caso también se podría proceder a su suspensión si tenemos en cuenta la jurisprudencia anterior a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo (ver ATS 29/05/2001). También sería posible la suspensión de la pena privativa de libertad de dos o menos años de duración que resultase de la revisión de sentencia por aplicación retroactiva de una disposición posterior más favorable (ver supra lección 3).

Por otro lado y como ya se apuntó, la actual redacción prevé la posibilidad de suspender una pluralidad de penas privativas de libertad que se hayan podido imponer a un mismo sujeto siempre que la suma de las mismas no supere los dos años.Esta posibilidad puede darse en los siguientes supuestos:

1. Cuando todas las penas se han impuesto en un mismo procedimiento.
2. Cuando las penas se hayan impuesto por la comisión de delitos distintos cuya sustanciación se haya llevado a cabo en procedimientos distintos, pero siempre que se den los requisitos que al efecto establece el art. 76.2 CP (en ciertos casos, por ejemplo, de concurso real —ver art. 76.2 CP y supra lecciones 26, 28 y 32—).

B.2.2. Requisitos necesarios para dejar en suspenso la ejecución de la pena

i) Que el condenado haya delinquido por primera vez. No basta para excluir la posibilidad de suspensión la mera comisión previa de un delito, sino que el sujeto debe haber sido condenado previamente en sentencia firme por dicha comisión. Para determinar si el penado ha delinquido por primera vez en los términos expuestos, no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a los dispuesto en el art. 136 CP (ver art. 80.2.1 CP). Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de junio, tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la comisión de delitos futuros.

Este cambio implica que la mera existencia de antecedentes penales por delitos dolosos graves o menos graves no imposibilita necesariamente la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta. En el Preámbulo de la citada LO 1/2015 se afirma, a este respecto, que «…La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión…». También cabe pensar, tal y como se afirmó con anterioridad, que esta novedad trata de compensar la desaparición del régimen general de sustitución del que se podían beneficiar los condenados reincidentes que no fuesen reos habituales, sin necesidad de que para ello se debieran valorar la naturaleza y circunstancias de tales antecedentes. Por tanto, el régimen fruto de la reforma de 2015 no deja de reducir, aunque solo sea por el peso que confiere en este sentido al arbitrio judicial, el acceso efectivo a alternativas a las penas privativas de libertad de corta duración a los condenados reincidentes.

Por otro lado, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de mayo, y de acuerdo con lo establecido en el art. 94 CP bis, las condenas firmes de jueces y tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por jueces y tribunales españoles, salvo que sus antecedentes hubieran sido cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español.

Este precepto responde a la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2008/675/JAI, a fin de establecer una plena equivalencia entre los antecedentes correspondientes a condenas impuestas por los tribunales españoles y las impuestas por cualesquiera otros tribunales de Estados miembros de la Unión Europea, tal y como se hace constar en el Preámbulo de la citada LO 1/2015.

ii) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado. Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, también es necesario que se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al art. 127 CP. De acuerdo con este cambio legislativo, estos requisitos se entenderán cumplidos cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles, de acuerdo con su capacidad económica, y de facilitar el decomiso acordado, siempre que sea razonable esperar que este compromiso sea cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine.

Asimismo, el juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que estime convenientes para asegurar su cumplimiento (art. 80.2.3 CP).

La reforma de 2015 resulta, a este respecto, problemática. Ello por varios motivos. En primer lugar, el sistema no da respuesta, a diferencia de lo que ocurría con la regulación anterior, a los casos de insolvencia total o parcial por parte del condenado; es decir, en los casos en los que el mismo no puede cumplir con todo o parte de la responsabilidad civil en el momento en que se ha de decidir sobre la suspensión y tampoco asumir un compromiso de hacer lo propio en el futuro. Parece que, en tales supuestos, el acceso a la suspensión queda vedado, lo que compromete al principio de igualdad teniendo en cuenta el desigual trato que reciben los penados en función de su capacidad económica. Por otro lado, resulta preocupante por injustificado que el «impacto social del delito» constituya un criterio a considerar para solicitar garantías al penado que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que estamos analizando. Más allá de que la expresión es susceptible de muy diversas interpretaciones y de que se refiere a una circunstancia difícil de cuantificar de forma objetiva, la evidencia empírica demuestra que el impacto social del delito es objeto de constante manipulación por parte de los medios de información y de determinados sectores sociales, entre los que destacan los partidos políticos, principalmente los partidos políticos que ostenten el Gobierno (ver supra lecciones 27 y 28; ARROYO ZAPATERO). El impacto social del delito puede, por tanto, no guardar relación alguna con su gravedad y no ser más que un espejismo creado para satisfacer intereses completamente ajenos a los que deber servir el orden punitivo. En conclusión, puede resultar injusto, arbitrario e irracional exigir garantías para el cumplimiento de responsabilidades civiles derivadas del delito por razón del supuesto impacto social que se atribuya al mismo.

En otro orden de cosas, cuando hay terceros que son responsables civiles directos o subsidiarios por los daños derivados de la conducta del condenado (arts. 117, 120 y 121 CP), la tardanza de los mismos en satisfacer dicha responsabilidad no debería retrasar la decisión en torno a la suspensión.

iii) En los delitos que solo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80.6 CP).

B.2.3. Plazos de suspensión y cómputo

El art. 81 CP establece dos plazos de suspensión:

1. De dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años.
2. De tres meses a un año para las penas leves.

Dentro de los referidos marcos temporales, el juez deberá fijar la duración exacta del plazo de suspensión en atención a los criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 80 CP (ver último inciso del primer párrafo del art. 81 CP), que fueron analizados supra.

De acuerdo con lo establecido en el art. 82.2 CP, el plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerde. Si la suspensión se acordó en la sentencia condenatoria, el plazo comenzará a computar desde el momento en que la misma devenga firme. Por otro lado, no se computará como plazo de suspensión aquel en el que el penado se hubiera mantenido en una situación de rebeldía.

B.2.4. Condiciones de la suspensión

i) La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad quedará siempre condicionada a que el penado no sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión fijado por el juez o tribunal [art. 86.1.a) CP]. A estos efectos, es preciso que el sujeto sea condenado en sentencia firme. No obstante, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, para que el juez revoque la suspensión y ordene la ejecución de la pena, el nuevo delito cometido tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Tal y como se afirma en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, del mismo modo que la existencia de antecedentes penales no debe necesariamente impedir la suspensión, tampoco la comisión de delitos durante el plazo de suspensión debe, en todo caso, conllevar la revocación de la misma. De ahí que se deje en manos del juez o tribunal el determinar si procede o no la revocación en estos casos. Para ello habrá que atender al criterio explicado supra. De todos modos, este cambio que, en principio, pretende dar mayor flexibilidad al régimen de suspensión de las penas privativas de libertad, puede no tener el impacto deseado. Ya se dijo que la suspensión se puede acordar cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena privativa de libertad no sea necesaria para evitar la comisión futura de «nuevos delitos» por parte del penado (ver último inciso del primer párrafo del art. 80.1 CP). Esa es la primera circunstancia que el juez o tribunal debe tener en cuenta para decidir sobre la suspensión. Si el sujeto delinque durante el plazo de suspensión, cualquiera que sea el delito que cometa (teniendo en cuenta el tenor literal del art. 80.1 CP), parece claro que la expectativa en la que se fundó la suspensión adoptada ya no se puede mantener. Ello porque dicha expectativa consistía precisamente en la razonable esperanza de que el sujeto no volviese a delinquir aunque no cumpliese la pena privativa de libertad a la que había sido condenado. En consecuencia, la aplicación literal de los preceptos que rigen en materia de suspensión puede eliminar la flexibilidad que la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, trató de dar a la misma.

Ej. 33.2: Juanjo comete un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP y es condenado a una pena de prisión de 1 año y 6 meses de duración. El juez decide suspender la ejecución de dicha pena y establece un plazo de 2 años de suspensión. Trascurridos tres meses desde el inicio de este plazo, Juanjo comete un delito contra la seguridad vial por conducir a más velocidad de la permitida, por encima de los límites que establece el art. 379.1 CP, sin que de la infracción se derive peligro concreto ni daño alguno (supongamos que Juanjo circulaba por una autovía, en ese momento desierta, y en un tramo en línea recta con una visibilidad del 100%), y es condenado por ello a una multa de 6 meses y a la privación del permiso de conducir durante un año. Así las cosas, ¿se debe revocar la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Juanjo por el delito de lesiones? En teoría, y haciendo una interpretación literal de lo que establece la ley, habría que concluir que la expectativa de que Juanjo no cometiera delitos durante el plazo de suspensión pese a no cumplir la pena de prisión impuesta, no se puede mantener, dado que, en efecto, ha cometido un nuevo delito durante el plazo de suspensión (además, de haberse ejecutado la pena de prisión, es más que probable que Juanjo no hubiera cometido el delito contra la seguridad vial pues es más que probable que en ese momento habría estado privado de libertad en un centro penitenciario). Y ello aunque la naturaleza del primer delito sea diferente a la del segundo, puesto que la expectativa en que se basa la suspensión consiste en esperar que Juanjo no cometa «delitos» en el futuro, sin que la ley especifique si los mismos tienen que ser de naturaleza igual o similar al delito por el que se le impuso la pena cuya ejecución se suspendió.

Pese a que la ley no lo indique de manera expresa, es de esperar que la naturaleza del nuevo delito se tenga en cuenta a efectos de decidir sobre la revocación de la suspensión acordada pues, de lo contrario y por los motivos apuntados, la flexibilidad que la LO 1/2015, de 30 de marzo, pretende conseguir, puede quedarse, en muchos casos, en una mera formalidad carente de contenido. En este sentido, la opinión doctrinal mayoritaria entendía, con anterioridad a dicha reforma, que la comisión y ulterior condena por un delito imprudente no constituye un incumplimiento de la condición de no delinquir que permita revocar la suspensión.

Tal conclusión se alcanzaba por varios motivos. Por un lado, una tesis contraria carece de sentido teniendo en cuenta que los antecedentes por delitos imprudentes no cuentan como actividad delictiva previa a efectos de denegar la suspensión. Por otro, la realización del delito imprudente revela una menor —o incluso ninguna— voluntad de infringir la norma reguladora de la infracción penal cometida por el sujeto y, en consecuencia, no constituye un fracaso desde el punto de vista preventivo especial que fundamenta la suspensión.

También cabe esperar y por motivos en parte idénticos a los apuntados en relación con los delitos imprudentes, que la comisión de delitos leves durante el plazo de suspensión no conduzca a una revocación de la misma (teniendo en cuenta que los antecedentes por esta clase de infracciones no impiden que se acuerde la suspensión).

En otro orden de cosas, está claro que la condición ahora analizada no se incumple en caso de que la sentencia condenatoria castigue por hechos cometidos con anterioridad al comienzo del plazo de suspensión. No obstante, antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, se dudaba sobre qué solución dar en caso de que el sujeto cometiera hechos delictivos durante el plazo de suspensión, pero la sentencia condenatoria adquiriese firmeza con posterioridad al plazo de suspensión. Con el cambio legislativo se disipan estas dudas dado que el régimen vigente requiere que el sujeto sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y no que la correspondiente condena devenga firme durante ese periodo (art. 86.1.a) CP). Por ello, si la condena deviene firme con posterioridad al plazo de suspensión, procede la revocación de la misma si el delito se cometió durante dicho plazo y siempre que se cumpla el requisito analizado supra (ver último inciso del art. 86.1.a) CP).

ii) Cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, el juez o tribunal podrá condicionar la suspensión al acatamiento de prohibiciones y cumplimiento de deberes, siempre que unas y otros no resulten excesivos y desproporcionados, que se recogen en el art. 83.1 CP. Son los siguientes:

1. Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.
2. Prohibición de establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo.
3. Mantener su lugar de residencia en un lugar determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente sin autorización del juez o tribunal.
4. Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.
5. Comparecer personalmente con la periodicidad que se determine ante el juez o tribunal, dependencias policiales o servicio de la administración que se determine, para informar de sus actividades y justificarlas.
6. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y otros similares.
7. Participar en programas de deshabituación al consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de tratamiento de otros comportamientos adictivos.
8. Prohibición de conducir vehículos de motor que no dispongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la comprobación previa de las condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito contra la seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión de nuevos delitos.
9. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

La vigente regulación del art. 83.1 CP es fruto de la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, y se advierten, al menos, dos cambios importantes con respecto a la regulación anterior. En primer lugar, la imposición de estas prohibiciones y deberes [que en parte coinciden con algunas penas privativas de otros derechos como las llamadas penas de alejamiento (ver supra lección 30)] la puede acordar el juez o tribunal cuando resulte necesario desde el punto de vista preventivo especial, y con independencia de la naturaleza de la pena suspendida. Antes de la reforma, estas condiciones solo se podían establecer cuando la pena suspendida era de prisión. Por otro lado, se advierte una considerable ampliación de los deberes y prohibiciones a cuyo cumplimiento se puede condicionar la suspensión.

También es de destacar la falta de concreción con la que se definen algunas condiciones, como por ejemplo la relativa a «establecer contacto con personas determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan indicios que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo» (art. 83.1.2 CP). Ello plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la exigencia de taxatividad derivada del principio de legalidad. Además, esta condición suscita problemas de legitimidad dado que implica una merma en los derechos del penado que se establece sobre la base de conjeturas contrarias al principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Por otro lado, en la práctica, será difícil sino imposible comprobar el cumplimiento de esta medida, lo que demuestra el carácter simbólico del precepto que la prevé.

La imposición de los deberes y prohibiciones analizados se prevé, con carácter general, como potestativa, pero, tal y como establece el art. 83.2 CP, cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, será obligatorio imponer las prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1a, 4a y 6a del art. 83.1 CP.

El origen de esta regla se encuentra en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Antes de la reforma de LO 1/2015, dicha regla se aplicaba solo a los delitos relacionados con la violencia de género (ver arts. 1.1, 1.3 y 44 de la citada LO 1/2004). Sin embargo, tras la modificación de 2015, la imposición obligatoria de algunos de los deberes y prohibiciones que recoge el art. 83.1 CP va más allá de los delitos relacionados con la violencia de género. Y es que el art. 83.2 CP solo exige que el delito cuya pena es objeto de suspensión lo cometa el hombre contra la mujer con la que le una o le haya unido un determinado vínculo, pero no hace especificación alguna respecto de la naturaleza de la correspondiente infracción, la cual no tiene por qué implicar el uso de violencia, ni guardar, por tanto, relación alguna con la violencia de género. Ello implica la imposición obligatoria de los deberes del art. 83.1 CP a supuestos en los que puede resultar de todo punto innecesario y, por tanto, desproporcionado.

Asimismo esta previsión puede dar lugar al trato punitivo desigual por razón del sexo del penado, sin que exista razón alguna para semejante discriminación, lo que supone una conculcación del principio de igualdad recogido en el art. 14 CE.

Ej. 33.3: Manuel se niega a entregar a Josefina, su ex mujer, un cuadro con un valor de 6.000 euros que le corresponde a esta de acuerdo con la liquidación de los bienes gananciales que tuvo lugar en el correspondiente proceso de divorcio. Manuel es condenado como autor de un delito de apropiación indebida (delito patrimonial que se comete sin violencia ni intimidación) del art. 253 CP a la pena de prisión de 6 meses. Si el juez suspende la ejecución de esta pena, Manuel, además de las condiciones generales de la suspensión, sufrirá obligatoriamente una merma en sus derechos que puede resultar de todo punto injustificada: no podrá acercarse a la víctima ni a sus familiares, ni a las personas que determine el juez en sentencia, no podrá residir ni acudir a determinados lugares y tendrá que participar en programas formativos.

Por el contrario, si Josefina comete el mismo delito contra Manuel y se suspende la ejecución de la pena impuesta, dicha suspensión podrá quedar solo condicionada a que Josefina no sea condenada por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los términos ya analizados salvo que la imposición de otros deberes resulte necesaria desde el punto de vista preventivo especial.

La imposición de cualquiera de las prohibiciones o deberes de las reglas 1a, 2a, 3a, o 4a del apartado 1 del art. 83 CP será comunicada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que velarán por su cumplimiento. Cualquier posible quebrantamiento o circunstancia relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de comisión futura de nuevos delitos será inmediatamente comunicada al Ministerio Fiscal y al juez o tribunal de ejecución (art. 83.3 CP). Por su parte, cuando se acuerde la imposición de de las reglas 6a, 7a y 8a del citado precepto, serán los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria los encargados del control de su cumplimiento. A tal efecto, informarán periódicamente al juez o tribunal de ejecución sobredicho cumplimiento (art. 83.4 CP).

iii) Según establece el art. 84 CP, el juez o tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes reglas:

1. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación.
2. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.
3. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

En caso de que existan determinados vínculos entre el penado y la víctima, el pago de la multa a que se refiere el art. 84.1.2 CP solo se puede imponer como condición de la suspensión si entre tales sujetos no existen relaciones económicas (ver art. 84.2 CP).

Ej. 33.4: En el caso del Ej. 33.3 a Manuel no se le podría imponer el pago de una multa como condición de la suspensión si tuviera que pagar una pensión a Josefina, establecida en la sentencia de divorcio.

El contenido del vigente art. 84 CP es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, que, a este respecto, ha tratado de integrar el antiguo sistema de sustitución de las penas de prisión que recogía el derogado art. 88 CP, en el marco de la suspensión. No obstante y como se puso de manifiesto anteriormente, la sustitución de penas en el contexto del actual régimen de suspensión no constituye una sustitución en sentido estricto como la prevista por el derogado art. 88 CP, antes de la citada reforma de 2015.

iv) Durante el plazo de suspensión de la pena, y a la vista de la posible modificación de las circunstancias valoradas, el juez o tribunal podrá modificar la decisión que anteriormente hubiera adoptado en relación con los arts. 83 y 84 CP, y acordar el alzamiento de todas y alguna de las prohibiciones, deberes o prestaciones que hubieran sido acordadas, su modificación o sustitución por otras que resulten menos gravosas (art. 85 CP).2.2.5. Causas de revocación de la suspensión Conforme al art. 86.1 CP, el juez o tribunal deberá revocar la suspensión y ordenar la ejecución de la pena cuando el penado:

a) Sea condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los términos analizados supra.

b) Incumpla de forma grave o reiterada las prohibiciones y deberes que se le hubieren impuesto conforme al art. 83 CP o se sustraiga al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la Administración penitenciaria.

c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones que se hubieran impuesto conforme al art. 84 CP. En estos casos y conforme a lo establecido en el art. 86.3 CP, los gastos que el penado hubiera realizado para reparar el daño causado por el delito en cumplimiento del acuerdo alcanzado en virtud de mediación al que se refiere la medida 1a del art. 84.1 CP no serán restituidos. No obstante, el juez o tribunal abonará a la pena los pagos de multa y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad que el penado hubiera cumplido conforme a las medidas 2a y 3a del art. 84.1 CP (ver supra apartado 2.2.4 apartado c).

Ej. 33.5: Maribel es condenada a una pena principal de prisión de 1 año, como autora de un homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP. El juez decide suspender la ejecución de la pena y le impone como condición cumplir una pena de multa de 16 meses [se sustituyen dos tercios de la pena de prisión (dos tercios de 12 meses son 8 meses), teniendo en cuenta que dos cuotas de multa equivalen a un día de prisión] a razón de 6 euros por cuota diaria. El montante total de la multa asciende a 2.880 euros (resultado de multiplicar 6 euros por 16 meses, que son 480 días)]. Maribel paga la multa pero, cuando aun no se ha cumplido el plazo de suspensión, comete un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP y el juez decide revocar la suspensión y ejecutar la pena. En tal caso Maribel tendría que cumplir una pena de prisión de 4 meses, puesto que la multa satisfecha se abona a la pena impuesta en sentencia (1 año menos 8 meses es igual a 4 meses).

Cuando el incumplimiento de las prohibiciones o deberes a los que se refieren los arts. 83 y 84 CP no hubiera sido grave ni reiterado, el juez o tribunal podrá, en lugar de revocar la suspensión, imponer al penado nuevas prohibiciones o deberes o modificar las ya impuestas, o prorrogar el plazo de suspensión, sin que pueda exceder la prórroga de la mitad de duración del plazo que se hubiese establecido inicialmente. No obstante, también en estos casos puede el juez o tribunal revocar la suspensión cuando ello resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el riesgo de huida del penado o asegurar la protección de la víctima (ver art. 86.4 CP).

d) Facilite información inexacta o insuficiente sobre el paradero de los bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado, no dé cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado (salvo que careciera de capacidad económica para ello), o facilite información inexacta sobre su patrimonio incumpliendo la obligación impuesta en el art. 589 LECrim.

Se entiende que esta causa de revocación puede tener lugar cuando en el momento de acordarse la suspensión no se hubiera cumplido la responsabilidad civil, ni se hubiera hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia, pero el penado se hubiera comprometido a satisfacer aquella y a facilitar este (ver art. 80.2.3 CP). Este aspecto de la vigente regulación, fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, permite que se den situaciones ciertamente inconvenientes desde el punto de vista del principio de igualdad.

Ej. 33.6: Óscar, de 60 años de edad, es condenado a una pena de prisión de 2 años y a pagar 4.000 euros en concepto de responsabilidad civil por la comisión de un delito de daños del art. 264.1 CP. En el momento en que se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, Óscar no tiene suficientes medios económicos (los que tenía los empleó para pagar a los abogados que le representaron en el juicio), pero se compromete a satisfacer la responsabilidad civil y el tribunal entiende que es razonable esperar que pueda cumplir este compromiso en el futuro, dado que Óscar tiene un trabajo estable por cuenta ajena y recibe una renta mensual de 1.700 euros netos. Iniciado el periodo de suspensión, Óscar es despedido de su empresa, por lo que pierde la única fuente de ingresos que tenía. Como consecuencia de ello, Óscar no puede hacer frente al compromiso asumido de pagar la responsabilidad civil en los términos acordados. No obstante, la suspensión de la pena no se revoca dado que la incapacidad económica de Óscar resulta acreditada.

Imaginemos que en el momento en que se va a acordar la suspensión, Óscar estaba ya desempleado y, en consecuencia, no pudo hacer frente a la responsabilidad civil, ni comprometerse a hacerlo en el futuro. En tal caso Oscar no habría podido beneficiarse de la suspensión por la circunstancia de su desempleo. Todo ello teniendo en cuenta el tenor literal del art. 80.2.3 CP.

B.3. Los regímenes especiales de suspensión

B.3.1. Régimen del art. 80.3 CP

Conforme a este precepto, cuya redacción es fruto de la LO 1/2015, de 30 de marzo, los penados que no sean reos habituales (art. 94 CP) tengan o no antecedentes penales que, como regla general, impiden que se acuerde la suspensión (art. 80.2.1 CP) y resulten condenados a penas de prisión que individualmente no excedan de dos años de duración, pueden, excepcionalmente, beneficiarse de la suspensión. Es de destacar que, conforme a este régimen especial, se pueden suspender penas de prisión cuya suma aritmética puede superar los dos años de duración, siempre que cada pena por separado no exceda de ese límite. Ello supone una ampliación del ámbito de aplicación de la suspensión y de la sustitución de las penas de prisión con respecto a la regulación previa a la reforma de 2015 y respecto del régimen general de suspensión vigente tras la entrada en vigor de este cambio legislativo.

Para poder acordar la suspensión en estos casos, el juez o tribunal tendrá que valorar las circunstancias personales del penado, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado. Será necesario también que el penado haya satisfecho las responsabilidades civiles y que se haya hecho efectivo el decomiso en los términos ya analizados.

De concederse la suspensión, al penado se le impondrán siempre las siguientes condiciones:

1. La de no ser condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los términos ya analizados [art. 86.1.a CP].

2. La reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a las capacidades físicas y económicas del penado o al cumplimiento del acuerdo al que se refiere la medida 1a del art. 84 CP.

   No se entiende bien el carácter imperativo de esta condición cuando este régimen de suspensión exige ya de entrada, para su aplicación, que el penado cumpla la responsabilidad civil originada por el delito y que se haya hecho efectivo el decomiso en los términos del art. 80.2.3 CP, ya analizados.

3. El cumplimiento de una de las dos medidas o prestaciones a que se refieren los numerales 2a y 3a del art. 84 CP (multa o trabajos en beneficio de la comunidad), con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión, fijados en dicho precepto, sobre un quinto de la pena impuesta.

A diferencia de lo que sucede con el régimen general, se permite que la medida sustitutiva alcance la totalidad de la pena cuya ejecución se suspende: lo único que exige este régimen especial es que, tomando en consideración las normas de conversión, la medida sustitutiva no quede por debajo de un determinado porcentaje de la pena cuya ejecución se suspende (algo que, por otro lado, no exige el régimen general).

Ej. 33.7 CP: César, mayor de edad y con antecedentes penales por delitos violentos contra el patrimonio, es condenado por dos delitos de robo con fuerza en las cosas del art. 237 CP, a las penas de 1 año y 1 año y 1 mes de prisión, respectivamente. El juez decide suspender la ejecución de estas penas aplicando el régimen del art. 80.3 CP e impone a César, entre otras condiciones, el pago de una multa, que no podrá ser inferior a 10 meses (la pena de prisión tiene una duración total de 25 meses, siendo un quinto de esa cantidad 5 meses, por lo que si aplicamos las reglas de trasformación que recoge la regla 2a del art. 84.1 CP tenemos que 5 meses de prisión equivalen a 10 meses de multa) y podrá alcanzar los 50 meses de duración (resultado de multiplicar los 25 meses de prisión por dos cuotas diarias de multa).

En todos los demás aspectos como plazos de suspensión, condiciones a las que la misma se puede someter (distintas de las que se han de imponer con carácter obligatorio), cambios de los que pueden ser objeto dichas condiciones durante el plazo de suspensión, causas de revocación de la suspensión y consecuencias de incumplimiento no grave y reiterado de las condiciones a las que se hubiera sometido la misma, rigen las reglas del régimen general ya analizado.

B.3.2. Penados aquejados de enfermedad

En estos casos el Código penal vigente permite diferenciar entre dos posibilidades:

1ª. Supuesto previsto en el art. 80.4 CP. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta, sin sujeción a requisito alguno, en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave y con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. La suspensión de la pena privativa de libertad tiene lugar, en estos supuestos, con anterioridad a la ejecución de la misma, del mismo modo que en el régimen general analizado.

En relación con este régimen especial de suspensión son de destacar las siguientes cuestiones:

1. Fundamento: Este régimen especial de suspensión para personas que sufren enfermedades muy graves con padecimientos incurables apenas exige requisitos para su aplicación. Ello responde a la escasa o nula peligrosidad de tales sujetos en atención a su condición clínica. La renuncia al internamiento en el medio penitenciario no plantea, por tanto, problemas desde el punto de vista de la prevención especial. Por otro lado, la privación de libertad de las personas que se encuentren en esta situación podría atentar contra el principio de humanidad de las penas.
2. Ámbito de aplicación: La ley establece de manera expresa que se puede dejar en suspenso «cualquier pena impuesta». No obstante, esta expresión se interpreta de forma restrictiva entendiendo que ha de tratarse de penas privativas de libertad, cualquiera que sea su extensión temporal. Esta exégesis restrictiva que descarta la aplicación de este régimen a penas de otra naturaleza es respaldada por un sector doctrinal mayoritario y por el hecho de que el art. 80.4 CP se ubique en una sección que lleva por rúbrica De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (ver Sección 1a, Capítulo III. Título III, Libro I CP). Por otro lado, en estas circunstancias, la suspensión de penas no privativas de libertad no tendría un claro fundamento dado que su cumplimiento no se tiene que ver necesariamente dificultado por la enfermedad del penado.
3. Requisitos: Se puede proceder a la suspensión sin requisito alguno, es decir, con independencia de la duración de la pena, de que el delincuente sea primario o de que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles o se haya hecho efectivo el decomiso (ver art. 80.2 CP). Solo se exigen dos requisitos:
   • Que el penado padezca una enfermedad muy grave que provoque padecimientos incurables. Que la enfermedad sea muy grave significa que debe ser especialmente intensa, sin que ello implique que la misma debe conducir a la muerte del penado en el corto plazo o que este se encuentre en una situación terminal. Puede tratarse de una enfermedad tanto psíquica como física (ver arts. 91.1 CP, relativo a la libertad condicional, y 149 CP que regula un tipo agravado de lesiones, a efectos de determinar el concepto de enfermedad). Asimismo, la dolencia debe provocar padecimientos incurables lo cual quiere decir que la misma tiene que causar sufrimientos en el penado que no se puedan remediar o enmendar.
   • Que el penado, en el momento de la comisión del delito, no tuviera ya suspendida otra pena por el mismo motivo. Ello significaría que su condición clínica no afecta a su peligrosidad por lo que la privación de libertad podría resultar adecuada desde el punto de vista preventivo especial.

2ª. Régimen de suspensión previsto en el art. 60 CP: Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto, el JVP suspenderá su ejecución, garantizando que reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad de las previstas en el Código penal, que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el JVP apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. Restablecida la salud mental del penado, este cumplirá la sentencia si la pena no hubiese prescrito (algo que, como veremos infra en la lección 36, no puede suceder conforme al vigente Código penal, teniendo en cuenta que, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, la suspensión interrumpe el plazo de prescripción de la pena), sin perjuicio de que el juez o tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente.

Este régimen especial de suspensión del art. 60 CP se diferencia del previsto en el art. 80.4 CP en los siguientes aspectos:

1. El fundamento de la suspensión es distinto en uno y otro caso. Si se aplica el régimen del art. 80.4 CP, la privación de libertad no se llega a ejecutar puesto que la enfermedad del sujeto la hace innecesaria desde el punto de vista preventivo especial, además de inhumana. Por su parte, la suspensión del art. 60 CP no se acuerda porque el sujeto no resulte peligroso por la condición clínica que padece, sino porque la misma le impide conocer el sentido de la pena, lo cual no tiene por qué guardar relación con su peligrosidad. De hecho, el régimen del art. 60 CP no renuncia necesariamente a la privación de libertad del penado, sino a que la misma se cumpla como pena. Existe la posibilidad de que al sujeto se le aplique una medida de seguridad privativa de libertad que debe basarse, entre otros factores, en su peligrosidad, teniendo en cuenta los presupuestos que, con carácter general, rigen para la aplicación de estas medidas (ver arts. 95 y ss. CP e infra lección 34).
2. El órgano competente para acordar el régimen de suspensión del art. 80.4 CP es el juez o tribunal sentenciador que actúan, a estos efectos, de manera potestativa. Si se trata de aplicar el régimen del art. 60 CP, la competencia corresponde al JVP que, a este respecto, no goza de discrecionalidad, sino que debe proceder a la suspensión si se da la situación que describe el referido precepto.
3. El momento en que se puede acordar la suspensión puede coincidir o variar entre los dos regímenes especiales de suspensión. Si se aplica el del art. 80.4 CP la suspensión se puede acordar en sentencia o una vez esta devenga firme, pero siempre antes de que se proceda a la ejecución de la pena. Si se aplica el art. 60 CP,la suspensión puede tener lugar antes de que se ejecute la pena o bien una vez iniciada la ejecución, en caso de que el trastorno mental sobrevenga durante la misma.
4. El régimen del art. 60 CP puede aplicarse a todo tipo de penas y no solo a las privativas de libertad, como sucede con el régimen del art. 80.4 CP, por los motivos indicados.
5. La enfermedad a la que se refiere el art. 60 CP consiste en una situación duradera de trastorno mental grave que impide al penado conocer el sentido de la pena. No se incluyen las enfermedades físicas, que si abarca el tenor del art. 80.4 CP. Por otro lado y a diferencia de lo establecido en dicho precepto, la patología a la que alude el art. 60 CP no tiene por qué ser incurable, dado que el propio precepto contempla la posibilidad de que el penado cumpla con la pena cuya ejecución quedó suspendida, si recupera su salud.

De todo lo apuntado se desprende la posibilidad de que ambos regímenes de suspensión puedan resultar de aplicación en un caso concreto.

Ej. 33.8: Un sujeto, en el momento en que deviene firme la sentencia que le condena a una pena privativa de libertad y antes de que se haya procedido a la ejecución de la misma, se ve aquejado de una enfermedad mental muy grave, que le impida comprender el sentido de la pena y le provoca padecimientos incurables. Habrá que estar a la necesidad preventivo especial presente en el caso concreto para decantarse por un régimen u otro, teniendo en cuenta lo afirmado al analizar el fundamento de los mismos.

B.3.3. Penados drogodependientes

El art. 80.5 CP establece un régimen especial para suspender la ejecución de las penas privativas de libertad de hasta cinco años impuestas a los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las sustancias señaladas en el número 2o del art. 20 CP y que hayan superado su adicción o estén en tratamiento para conseguirlo. Dichas sustancias consisten en bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Los aspectos fundamentales de este régimen son los siguientes:

i) Fundamento: Se trata de evitar la privación de libertad, sobre todo la que se debe cumplir en un centro penitenciario, porque su aplicación podría resultar contraproducente para sujetos que han superado su adicción a las drogas o están realizando un esfuerzo para conseguirlo. La evidencia empírica demuestra que, en estos casos, el ingreso en prisión puede hacer peligrar estos logros o empeños.

ii) Ámbito de aplicación: Penas privativas de libertad de hasta cinco años de duración (art. 87.1 CP). Se aprecia una diferencia notable respecto del régimen general de suspensión que solo puede aplicarse a las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración.

Algunos afirman que el aumento del límite máximo de duración de la pena, a efectos de suspensión, se ajusta mejor al tipo de criminalidad que suelen llevar a cabo los sujetos drogodependientes, la cual se castiga con penas que superan fácilmente los dos años de privación de libertad que se establecen como límite máximo para conceder la suspensión conforme al régimen general. Tal es el caso de los delitos contra la salud pública de los arts. 368 y ss. CP, o de los delitos patrimoniales llevados a cabo con violencia o intimidación de los arts. 240 y 242 CP.

Salvo por esta circunstancia, resulta de aplicación todo lo afirmado al analizar el régimen general de suspensión sobre qué ha de entenderse por penas privativas de libertad y en relación con los supuestos de pluralidad de penas impuestas.

iii) Requisitos para la suspensión:

1. Que el penado haya cometido el hecho debido a su dependencia de las sustancias señaladas en el número 2o del art. 20 CP (ver art. 80.5 CP). La dependencia como causa del delito se puede interpretar en sentido análogo al de la circunstancia atenuante 2a del art. 21 CP que se refiere a la grave adicción del culpable a las sustancias mencionadas en el número 2o del art. 20 CP. Los términos «adicción» y «dependencia» son sinónimos. La única diferencia entre la «dependencia», a la que se refiere el régimen de suspensión, y la «grave adicción», a la que alude la atenuante, radica en la significativa entidad que debe presentar esta última, que no constituye requisito necesario de la dependencia prevista en el régimen de suspensión.
2. Se ha de certificar suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.
3. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles y se haya hecho efectivo el decomiso en los términos de la regla 3a del art. 80.2 CP que regula el régimen general, dado que el régimen especial del art. 80.5 CP no excluye la aplicación de este requisito.

Por otro lado, y a diferencia del régimen general, el analizado no exige como requisito de concesión de la suspensión que el condenado haya delinquido por primera vez (art. 80.2.1 CP).

iv) Condiciones a las que se puede someter la suspensión, además de las que recogen los arts. 83 y 84 CP que resultan de aplicación para este régimen:

1. Como sucede con el resto de regímenes, la suspensión quedará siempre condicionada a que el sujeto no sea condenado por delitos cometidos durante el plazo de suspensión, en los términos establecidos por el art. 86.1.a) CP. El plazo de suspensión será siempre de tres a cinco años (ver segundo párrafo del art. 81 CP). Se trata, por tanto, de un plazo único y, en consecuencia, sus límites mínimo y máximo no dependen de la magnitud o gravedad de la pena impuesta, a diferencia de lo que se establece en el régimen general de suspensión.

2. En caso de que el condenado estuviese siguiendo un tratamiento de deshabituación también se condicionará la suspensión a que no abandone dicho tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el consumo si estas no evidencian un abandono definitivo del mismo (ver último párrafo del art. 80.5 CP).

   Este concepto restrictivo del abandono como causa de revocación de la suspensión. constituye una novedad introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que venía siendo reclamada por la doctrina por adecuarse mejor a la realidad empírica del tratamiento de las adicciones.

En todos los demás aspectos, como los cambios de los que pueden ser objeto las condiciones a las que puede quedar sometida la suspensión durante su duración, las causas de revocación de la misma y las consecuencias de incumplimiento no grave y reiterado de las condiciones a las que se hubiera sometido, rigen las reglas del régimen general ya analizado.

B.3.4. Suspensión de la pena cuando medie petición de indulto

Tal y como establece el art. 4.4 CP, si mediara petición de indulto, se puede proceder a la suspensión de la pena impuesta mientras no se resuelva sobre la concesión del mismo, siempre que se cumpliera alguno de los dos siguientes requisitos:

1. Que por el cumplimiento de la pena impuesta pueda resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
2. Cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria.

Ej. 33.9: La ejecución de penas de prisión de corta duración podría hacer inviable la finalidad del indulto en caso de que las mismas ya se hubiesen cumplido cuando la solicitud se hubiese resuelto.

La suspensión por tramitación de indulto puede afectar a cualquier tipo de pena con independencia de su duración y naturaleza. En este sentido, la Ley de 18 de junio de 1870 que regula el indulto, dispone en su art. 1 que se puede indultar al reo de toda o parte de la pena que se le hubiese impuesto sin establecer ningún tipo de restricción al respecto.

C. LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN DURANTE SU EJECUCIÓN: LA LIBERTAD CONDICIONAL

C.1. Concepto y naturaleza

La concesión de la libertad condicional implica para el penado poder cumplir en libertad lo que le quede de condena, siempre que observe ciertas condiciones.

Su naturaleza jurídica ha sido objeto, desde que por primera vez se institucionalizara en España a principios del siglo XX, de un intenso debate. En la discusión se enfrentan los que defienden que la libertad condicional constituye una forma de cumplimiento de la pena de prisión, concretamente el «cuarto grado» del sistema penitenciario, y los que sostienen que constituye una forma de suspensión de la pena de prisión que tiene lugar durante su ejecución. La LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha modificado sustancialmente el régimen de libertad condicional anterior a su entrada en vigor, puso fin a esta discusión al establecer, de forma expresa, que la libertad condicional es una forma de suspensión de la pena de prisión y de la prisión permanente revisable, que tiene lugar durante la ejecución de dichas penas. Es decir, que no estamos ya ante una forma de cumplimiento de estas penas, de manera que el tiempo que pase el penado en libertad condicional no computa a estos efectos, como venía haciéndolo, con carácter general, antes de la reforma. Así lo manifiesta literalmente el legislador de 2015 en el Preámbulo de la referida ley. De este modo, si la libertad condicional resulta revocada, el penado ingresará de nuevo en prisión y tendrá que cumplir lo quedaba de condena en el momento en que dicha libertad fue concedida. Por este motivo, el régimen vigente de libertad condicional pasa a estar regulado, en gran parte, por remisión a la regulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad de los arts. 80 a 87 CP.

Desde aquí se rechaza rotundamente esta decisión del legislador por muchos motivos.

El legislador no ha sido del todo coherente con este planteamiento pues para ello debería haber alterado la rúbrica del Capítulo III del Título III del Libro I del Código penal, que se sigue refiriendo textualmente y de forma diferenciada a «las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad» y a «la libertad condicional». Esa denominación parece indicar que la libertad condicional es algo distinto de las «formas sustitutivas de las penas privativas de libertad», expresión esta que, por otro lado, tampoco resulta coherente con los propios términos elegidos por el legislador para definir ahora la libertad condicional. Ello porque la libertad condicional se entiende y se define ahora como una forma de suspensión de la ejecución de la pena de prisión y no como un modo de sustitución de la misma.

En esta misma linea de incoherencia legislativa, la concesión de la libertad condicional se sigue previendo, con carácter general, como obligatoria si se dan los requisitos para su concesión, mientras que el resto de las formas de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad son de aplicación potestativa.

En otro orden de cosas, el cambio de naturaleza de la libertad condicional exige la modificación de determinados preceptos de la LOGP que se refieren expresamente a este instituto como el último grado del sistema penitenciario, es decir, como una forma de cumplimiento de la prisión, y así evitar la confusión que puede surgir en torno a su naturaleza.

Esta modificación de la naturaleza de la libertad condicional también exige aclarar qué órgano es competente para acordar la misma, pues si estamos, como establece el legislador, ante una forma de suspensión de la pena de prisión impuesta, el órgano competente tendría que ser el tribunal sentenciador y no el JVP.

No obstante, el legislador de 2015, lejos de resolver esta cuestión, la complica, pues en ocasiones se refiere al «juez de vigilancia penitenciaria» (art. 90.4 CP) como el órgano competente y en otras alude al «juez o tribunal» o al «tribunal» sin más (art. 91.3 CP).

Por otro lado, no es cierto que hasta ahora el tiempo trascurrido en libertad condicional computase siempre a efectos de cumplimiento de condena, como se afirma en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo. Desde la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre 2003, en los casos de sujetos condenados por delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts. 571 y ss. CP, la revocación de la libertad condicional suponía la pérdida del tiempo que se hubiese disfrutado de ella como tiempo de cumplimiento de condena. Por tanto, lo que hasta la reforma de 2015 constituía una excepción que aumentaba el rigor de las consecuencias de la revocación de la libertad condicional, se convierte en regla general, tendencia esta que se perfila ya como costumbre en la evolución legislativa de orden punitivo de las últimas décadas.

Así las cosas, este cambio, con las deficiencias técnicas apuntadas, aumenta aún más la rigidez del sistema penitenciario del que forma parte la libertad condicional acercándolo a esquemas retribucioncitas que están fuera de su fundamento y finalidad. Y es que, el que la libertad condicional constituyera, como regla general, una forma de cumplimiento de la pena de prisión, resultaba más coherente con la idea de motivar al penado en atención a su potencial de reinserción, idea que debe inspirar al sistema de progresivo y de individualización científica y que sigue definiendo nuestra legislación penitenciaria (art. 72.1 LOGP). En este sentido, la reforma de 2015 deja sin efecto alguno y en todos los casos el tiempo que el penado haya pasado en libertad condicional cuando esta se revoca y con independencia de la causa que motive la revocación. Ello, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, pues la gravedad de las causas de la revocación puede no guardar relación con los efectos que dicha revocación conlleva, está enviando un mensaje claro al penado que no puede describirse más que de desmotivador: el tiempo pasado en libertad condicional en el que se hayan respetado todas las condiciones a las que la misma se ha sometido que, en atención al art. 83 CP, pueden ser muchas y gravosas, no se valora en absoluto.

Revocada la libertad condicional el sujeto se retrotrae al momento en el que la libertad condicional se concedió como si nunca hubiese disfrutado de la misma y nunca hubiese cumplido con las condiciones a las que fue sometida. Ello puede suponer, además, una vulneración del principio ne bis in idem, pues los deberes y condiciones a los que se puede someter la libertad condicional tienen, en ocasiones, un contenido idéntico a las penas privativas de otros derechos que el sujeto habría cumplido hasta que la libertad condicional se revocó, sin que ello evite que el condenado tenga que volver a cumplir la pena de prisión que le restase por cumplir cuando la misma se suspendió.

C.2. Regulación

Su previsión se encuentra en los arts. 90 y ss. CP, 17, 67 y 71.2 LOPG y 192 a 201 RD 190/1996. El examen de este articulado permite diferenciar los regímenes de concesión que se analizan a continuación.

C.2.1. Régimen general (art. 90.1 CP)

El JVP acordará la suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión y concederá la libertad condicional al penado que cumpla los siguientes requisitos:

1. Encontrarse clasificado en el tercer grado del sistema penitenciario.

2. Haber extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta. En relación con el cálculo de esta proporción de la condena impuesta es preciso tener en cuenta las reglas que rigen en caso de concurso de delitos y acumulación de penas (arts. 76 y 78 CP) ya analizadas (ver supra lecciones 28 y 29).

   Ej. 33.10: ver supra Ej. 28.1.

3. Haber observado buena conducta.

4. Haber satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los supuestos y conforme a los criterios establecidos en los apartados 5 y 6 del art. 72 LOGP.

   Este precepto de la normativa penitenciaria permite dar por cumplida la responsabilidad civil en aquellos casos en los que la falta de capacidad económica del penado impida una satisfacción plena en términos económicos. Para ello se tienen en cuenta los esfuerzos efectivamente realizados por el mismo en atención a sus posibilidades concretas. Para algunos esta previsión reduce el riesgo de inconstitucionalidad por quiebra del principio de igualdad del art. 90.1 CP relativo a la satisfacción de la responsabilidad civil, cuya aplicación en sentido literal podría perjudicar a los condenados insolventes frente a los que cuentan con medios económicos. Se echa en falta una previsión similar en el marco del régimen general de suspensión de las penas privativas de libertad del art. 80.2 CP, tal y como se indicó supra.

En relación con el cumplimiento de la responsabilidad civil, el JVP, de acuerdo con el art. 90.4 CP, podrá denegar la misma cuando el penado:

1. Dé información inexacta o insuficiente sobre el paradero de sus bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado.
2. No dé cumplimiento, conforme a su capacidad, al compromiso de pago de responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado.
3. Facilite información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación establecida en el art. 589 LEC.
4. Si, habiendo sido condenado por alguno de los delitos previstos en el Tít. XIX del Libro II CP (Delitos contra la Administración pública), hubiere eludido el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la reparación del daño causado a la Administración.
5. Por otro lado, y conforme a lo establecido en el art. 90.8 CP, a los condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o por alguno de los delitos de organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP, se les exige, a efectos de concesión de la libertad condicional, además de haber satisfecho la responsabilidad civil en el sentido apuntado, que muestren signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la actividad terrorista y que hayan colaborado activamente con las autoridades en la lucha contra este tipo de actividades. Estas circunstancias se pueden considerar acreditadas mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia, una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito y la existencia de informes técnicos que acrediten la desvinculación del penado del entorno terrorista o de la organización criminal.

Estas previsiones para condenados por terrorismo y criminalidad organizada tienen su origen en la LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, y suscitan algunos problemas. En primer lugar, no parece legítimo, en un Estado social y democrático de Derecho como el que define la CE, exigir a un sujeto que renuncie a los fines de su actividad delictiva sobre todo si tales fines consisten, por ejemplo, en la independencia de una región del Estado español. Sí resulta legítimo exigir la renuncia a los medios violentos para alcanzar tales objetivos, pero no a los objetivos mismos. Ello podría resultar incompatible con algunos de los derechos fundamentales de la CE como son la libertad ideológica, prevista en el art. 16.1 CE. Asimismo, tales exigencias podrían suponer un quebranto de la prohibición contenida en el art. 16.2 de la CE que establece que «Nadie puede ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias».

Por otro lado, no se entiende por qué una declaración expresa de repulsa a la violencia o de petición de perdón a las victimas por parte del penado puede acreditar el abandono de los fines y los medios de la actividad terrorista o la colaboración activa con las autoridades para impedir, por ejemplo, la comisión de delitos futuros por parte de la banda armada. Estas previsiones parecen formar parte de un empleo simbólico del Derecho penal con el que se pretende bien contentar aparentemente a las víctimas de la actividad terrorista, bien dificultar el acceso de estos penados a la libertad condicional. Tales declaraciones expresas de repulsa o de perdón pueden no ser genuinas y, en este sentido, corren el riesgo de ser declaraciones interesadas por parte de los condenados que las realicen ya que, a través de las mismas, pueden obtener nada menos que la libertad condicional. Es conocido que para que las disculpas tengan un efecto restaurativo para las víctimas y resocializador para el victimario tienen que ser voluntarias y no condicionadas mediante premios o perjuicios, pues tales condicionamientos ponen en cuestión su autenticidad y con ello eliminan sus pretendidos efectos.

C.2.2. Regímenes especiales

Se pueden diferenciar cuatro:

1. Régimen especial del art. 90.2 CP: Previsto para sentenciados, no condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o por alguno de los delitos de organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP, que hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquellas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa (art. 90.2 CP). En estos casos, se puede conceder la libertad condicional siempre que el penado cumpla con los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general, y haya extinguido dos terceras partes de su condena.

2. Régimen especial para sentenciados que se encuentren en la situación del régimen del art. 90.2 CP y, además, hayan acreditado la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas o de tratamiento o desintoxicación (art. 91.2 CP). En estos casos y siempre que se hayan cumplido los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general, se puede adelantar, una vez extinguida la mitad de la condena, la concesión de la libertad condicional para dar por cumplidas las dos terceras partes de dicha condena, hasta un máximo de noventa días por cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de la misma.

   Ej. 33.11: Supongamos que a Luis Miguel le condenan a una pena de 12 años de prisión y cuando cumple 6 años de condena, le clasifican en el tercer grado. En ese momento, si se le aplica el régimen especial del último párrafo del art. 90.2 CP, tiene que cumplir 2/3 de la condena de 12 años para acceder a la libertad condicional. A efectos de dar por cumplido el tiempo que queda para que se extingan los 2/3 de condena, se le descuentan 90 días por cada año trascurrido de cumplimiento efectivo. Ello quiere decir que cuando Luis Miguel ha cumplido 6 años de condena, no le quedan aún por cumplir 2 años más para llegar a haber cumplido los 8 años que suponen las 2/3 partes de la pena impuesta. De esos dos años, se le pueden descontar hasta 540 días (90 días por cada uno de los 6 años de cumplimiento efectivo). De procederse a este descuento, cuando el sujeto cumple la mitad de la condena podría acceder directamente a la libertad condicional sin necesidad de cumplir más pena en prisión, pues los días que se le pueden descontar superan a los que le quedan para llegar a extinguir 2/3 de la condena impuesta.

3. Régimen especial del art. 90.3 CP: Excepcionalmente, el JVP podrá acordar la libertad condicional a los penados no condenados por delitos cometidos en el seno de organizaciones o por alguno de los delitos de organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo de los arts. 571 a 580 CP, ni por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, en que concurran los siguientes requisitos:

   1. Que se encuentren cumpliendo su primera condena en prisión y que esta no supere los tres años de duración.
      El Legislador utiliza la expresión «condena de prisión» de manera que este régimen privilegiado se podrá aplicar cualquiera que sea la cantidad y prolongación de las penas que el penado esté cumpliendo, siempre que no excedan de 3 años. Por otro lado, se exige que el penado esté «cumpliendo su primera condena de prisión» de manera que la «primariedad» a la que se refiere el artículo es meramente penitenciaria y no delictiva. Es decir, que cabe aplicar este régimen privilegiado a penados con antecedentes penales siempre y cuando no hayan sido condenados a penas de prisión o no hayan cumplido las mismas en un centro penitenciario.
   2. Que hayan extinguido la mitad de su condena.
   3. Que cumplan con los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general y que hayan desarrollado actividades laborales, culturales u ocupacionales bien de forma continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una modificación relevante y favorable de aquellas de sus circunstancias personales relacionadas con su actividad delictiva previa.
      Este régimen excepcional privilegiado fue introducido por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo. En el Preámbulo de esta ley se afirma que responde a la idea de ofrecer nuevas posibilidades de obtener la libertad a los penados primarios que presentan un pronóstico favorable de reinserción. Aunque se trata de un cambio que se puede valorar de forma positiva, sorprende la exclusión de los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual cualquiera que sea la infracción cometida. Sería deseable que el legislador hubiese introducido alguna distinción en este sentido, pues los delitos contra la libertad e indemnidad sexual son muchos y de muy variada gravedad. Por otro lado, la selección de delitos excluidos de este régimen no deja de ser arbitraria: podrían haberse dejado fuera, por ejemplo, delitos de detención ilegal o delitos de torturas y contra la integridad moral a cargo de funcionario público, que sin duda atentan contra bienes jurídicos de suma trascendencia, o algunos delitos contra la Administración pública como los relacionados con la corrupción. En cualquier caso, también hay que destacar que la exclusión de este régimen privilegiado basada en la gravedad y en la naturaleza del delito cometido por encima del potencial de reinserción del sujeto se percibe como un síntoma adicional de alejamiento respecto de la filosofía del sistema progresivo y de individualización científica en la que se debe inspirar el ordenamiento penitenciario.

4. Régimen especial para los sentenciados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante la extinción de la condena, o sentenciados con enfermedades muy graves con padecimientos incurables (art. 91.1 CP). En estos casos se puede conceder la libertad condicional si se cumplen los requisitos primero, tercero y cuarto del régimen general.

   No obstante y según establece el art. 91.3 CP, si la vida del interno corriera peligro patente a causa de su enfermedad o de su avanzada edad y así constara acreditado en virtud de dictamen del médico forense y de los servicios médicos del establecimiento penitenciario, el juez podrá, sin necesidad de que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito y valorada la falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena sin más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico final al objeto de poder hacer la correspondiente valoración. En este caso, el penado estará obligado a facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que se determine por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar la evolución de su enfermedad. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la revocación de la suspensión de la ejecución y de la libertad condicional.

C.2.3. Reglas comunes a todos los regímenes

i) El plazo de suspensión de la ejecución del resto de la pena por la concesión de la libertad condicional será de dos a cinco años. No obstante, es preciso tener en cuenta que el plazo de suspensión no puede ser inferior a la duración de la pena pendiente de cumplimiento (ver último párrafo del art. 90.5 CP) por lo que si dicha parte pendiente de cumplimiento es superior a 5 años, el plazo de suspensión también habrá de serlo. Este plazo se computará desde la fecha de puesta en libertad del penado. Esta regulación del plazo de suspensión constituye una novedad introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Hasta la entrada en vigor de esta ley, la duración de la libertad condicional no podía ser superior al tiempo de condena que restara por cumplir cuando la misma se concedió. Ahora ese plazo se puede extender de dos maneras:

• Por razón del plazo general establecido que va de dos a cinco años.

  Ej. 33.12: Si Lucio es condenado a una pena de prisión de 10 años y, cuando ha cumplido 7 años y 6 meses de la misma (3/4 de la condena), le conceden la libertad condicional, el resto de la pena cuya ejecución se suspende tiene una duración de 2 años y 6 meses. No obstante, la ley permite que el periodo de suspensión alcance los cinco años de duración, lo que en este caso significa que dure el doble del resto de la pena suspendida, que es lo que a Lucio le queda por cumplir cuando accede a la libertad condicional.

• Por el hecho de que en los casos de concesión de la libertad condicional resultan de aplicación los arts. 83 y 86 CP (ver primer párrafo del art. 90.5 CP). Eso significa, entre otras cosas, que la suspensión de la ejecución de la pena que implica la concesión de la libertad condicional puede someterse al cumplimiento de los deberes que regula el art. 83 CP. El incumplimiento no grave ni reiterado de dichos deberes permite al juez prorrogar el plazo de suspensión hasta la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente fijado.

  Ej. 33.13: Volvamos al Ej. 33.12. Supongamos que el plazo de suspensión que se establece para Lucio cuando le conceden la libertad condicional es de 5 años. Supongamos que Lucio incumple, de forma no grave ni reiterada, los deberes del art. 83 CP que se le imponen como condiciones de la suspensión de la ejecución de la pena y, como consecuencia de ello, el juez decide prorrogar el plazo inicial de suspensión en 2 años y 6 meses. El resultado de todo ello es que el plazo de suspensión alcanza, en este caso, 7 años y 6 meses, es decir, que supera nada menos que en 5 años el tiempo de condena que a Lucio le quedaba por cumplir cuando accedió a la libertad condicional.

Con esta regulación, la LO 1/2015 desnaturaliza la libertad condicional que acaba por entroncar con la medida de seguridad de libertad vigilada postpenitenciaria (ver infra lección 34), con todos los problemas que la misma suscita, dado que permite prolongar la privación de derechos del penado más allá del final de su condena, el cual debería marcar los límites máximos de intervención punitiva en el Estado social y democrático de Derecho que consagra nuestra Constitución.

ii) Condiciones de la suspensión:

• Quedará condicionada siempre a que el penado no sea condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los términos ya analizados del art. 86.1.a) CP.
• También podrá condicionarse al cumplimiento, por parte del penado, de los deberes y prohibiciones que recoge el art. 83 CP explicado supra. Dichos deberes y prohibiciones podrán ser objeto de modificación durante el plazo de suspensión en los términos que establece el párrafo segundo del art. 90.5 CP.

iii) Causas de revocación de la suspensión:

• Que el sujeto haya sido condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión en los términos ya analizados del art. 86.1.a) CP.
• Que el penado incumpla de forma grave y reiterada los deberes o prohibiciones del art. 83 CP a los que se hubiese condicionado la suspensión. En caso de incumplimiento no reiterado ni grave, serán de aplicación las reglas ya analizadas de los apartados 2 y 4 del art. 86 CP.
• Que el penado cometa cualquiera de las conductas a las que se refiere la letra d) del art. 86.1 CP, analizado supra.
• Que se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada (ver tercer párrafo del art. 90.5 CP).

Esta causa imperativa de revocación constituye otro de los cambios introducidos por la LO 1/2015, de 30 de marzo, y resulta verdaderamente preocupante, dados los graves problemas que suscita. La medida puede resultar tremendamente injusta y desmotivadora para el penado ya que, por ejemplo, un cambio en su situación laboral, familiar o social que incremente las posibilidades de que vuelva a delinquir (por ejemplo, el perder su empleo o la defunción de familiares con cuyo apoyo contase), cambio que no depende para nada de su voluntad, puede, no obstante, conducir a que la autoridad judicial tenga, de forma imperativa, que revocar su libertad condicional y privarle así de su libertad. La injusticia de tal medida se concreta también en el hecho de que se puede privar de libertad al sujeto sobre la base de un pronóstico que siempre va a ser incierto. Asimismo, este cambio legislativo revela otra de las notas de incongruencia de la reforma de 2015 valorada en su conjunto en el ámbito de la regulación de la libertad condicional: si un sujeto delinque y es condenado durante el periodo de libertad condicional ello no necesariamente conduce a la revocación de la misma; sin embargo, un cambio en las circunstancias que motivaron la concesión de la libertad condicional que implique un aumento de la probabilidad de que el sujeto cometa nuevos delitos en el futuro, sí conduce obligatoriamente a la revocación aunque dichas circunstancias no dependan en absoluto de la voluntad del sujeto.

iv) Consecuencias de la revocación (art. 90.6 CP): La misma dará lugar a la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo trascurrido en libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de condena.

Esta regulación de las consecuencias de la revocación es fruto de la LO 1/2015, de 30 de marzo. Sobre la valoración negativa que merece la misma nos remitimos a lo explicado en apartados anteriores.

v) Trascurrido el plazo de suspensión y cumplidas las condiciones a las que la misma se sometió, procederá declarar la remisión de la pena y la extinción de responsabilidad penal, para lo cual resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 87.1 CP (ver art. 90.5 CP).

D. LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE Y LA CONCESIÓN DE LA LIBERTAD CONDICIONAL

El régimen de libertad condicional previsto para la prisión permanente revisable resulta de especial relevancia pues, de acuerdo con lo que se explica en el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que introdujo esta pena, del mismo se hace depender su constitucionalidad (arts. 15 y 25.2 CE) y su compatibilidad con el CEDH.

A nuestro modo de ver, el legislador de 2015 no ha logrado, ni mucho menos, conjurar los riesgos de inconstitucionalidad ni de incompatibilidad con el CEDH, tal y como se expuso en lecciones anteriores a las que ahora nos remitimos (ver supra lecciones 27, 28 y 29).

Para determinar la regulación de la libertad condicional de la pena de prisión permanente revisable hay que tener en cuenta, principalmente, los arts. 36.1, 36.2, 76.1.e), 78 bis y 92 CP, redactados según la LO 1/2015, de 30 de marzo. En atención a los referidos preceptos, podemos diferenciar entre dos regímenes de libertad condicional que se explican a continuación.

D.1. Supuestos en los que el penado ha cometido un único delito castigado con pena de prisión permanente revisable (art. 92 CP, redactado según la LO 1/2105, de 30 de marzo)

En estos supuestos la concesión de la libertad condicional exige:

1. Que el penado haya cumplido 25 años de su condena.
2. Que el penado esté clasificado en el tercer grado, lo cual no podrá tener lugar hasta que no haya cumplido 15 años de prisión efectiva o 20 años, si el delito cometido forma parte del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP (delitos de terrorismo).
3. Que exista sobre el penado un pronóstico favorable de reinserción social en atención a los factores a los que hace referencia la regla tercera del régimen general de libertad condicional de la pena de prisión, analizado supra (ver letra c) del art. 90.1 CP). Si se trata de delitos referentes a organizaciones o grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP, se exigen, a este respecto, los mismos requisitos que requiere el régimen general de libertad condicional de la pena de prisión para estos casos, que ya fueron explicados (ver art. 92.2 CP).

D.2. Supuestos en los que el penado haya sido condenado por dos o más delitos y al menos uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable [art. 76.1.e CP,redactado según la LO 1/2105, de 30 de marzo]

En estos casos, la concesión de la libertad exige, además de que exista sobre el penado un pronóstico favorable de reinserción social en el sentido antes apuntado, los siguientes requisitos:

1. Que en función de la gravedad de las penas impuestas para las distintas infracciones cometidas, se hayan cumplido 25 ó 30 años de condena (art. 78 bis 2 CP). Si se tratase de delitos referentes a organizaciones o grupos terroristas [En estos casos lo normal es que al sujeto se le haya condenado por al menos dos delitos (homicidio terrorista e integración en organización terrorista).] y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II CP, se exige, según la gravedad de las penas previstas para las distintas infracciones cometidas, haber cumplido 28 ó 35 años de condena (art. 78 bis 3 CP).
2. Que el penado esté clasificado en el tercer grado, lo cual no podrá tener lugar hasta que se hayan cumplido 18, 20 ó 22 años de prisión en atención a la gravedad de las penas impuestas para las distintas infracciones cometidas (ver letras a), b) y c) del art. 78 bis 1 CP y supra lección 29). Si se tratase de delitos referentes a organizaciones o grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Titulo XXII del Libro II CP, se exige, en función de la gravedad de las penas impuestas para las distintas infracciones cometidas, haber cumplido 24 ó 32 años de condena (art. 78 bis 3 CP).

D.3. Reglas comunes a los dos supuestos anteriores

Salvo por lo que respecta al plazo de suspensión en caso de que se conceda la libertad condicional que será de 5 a 10 años (art. 92.3 CP), son de aplicación el resto de las reglas comunes a todos los regímenes de libertad condicional relativos a la pena de prisión que fueron analizadas (ver supra apartado 3.2.3.).

En caso de que la libertad condicional no se concediera, el tribunal deberá valorar de oficio cada dos años desde el cumplimiento efectivo de los 25 años de condena o desde los que resulten de aplicar las reglas del art. 78 bis CP, si se cumplen el resto de los requisitos necesarios para conceder la libertad condicional. El tribunal resolverá también las peticiones de libertad condicional del penado, pero podrá fijar un plazo de hasta un año dentro del cual, tras haber sido rechazada una petición, no se dará curso a nuevas solicitudes (ver último apartado 4 del art. 92 CP).

III. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

A. CONSIDERACIONES GENERALES

Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y como ya se apuntó, el sistema vigente solo prevé dos supuestos de sustitución de penas privativas de libertad en sentido estricto: el del art. 71.2 CP aplicable a las penas de prisión inferiores a tres meses y el del art. 89 CP que se aplica a los extranjeros condenados a penas de prisión en España, que es el que se analiza en esta lección pues el otro fue explicado anteriormente (ver supra lección 28).

Es preciso advertir, no obstante, que algunos sectores doctrinales consideran que la responsabilidad personal subsidiaria que surge por el impago de la pena de multa y cuya aplicación tiene como consecuencia que el penado cumpla una pena privativa de libertad o de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la multa inicialmente impuesta, constituye un supuesto especial de sustitución. Si bien, el fundamento de dicha responsabilidad personal subsidiaria, que fue objeto de análisis (ver supra lección 30), es diferente del resto de los sistemas de sustitución de las penas privativas de libertad, de ahí su ubicación.

Como también se apuntó, el fundamento y la regulación de los distintos regímenes de sustitución de las penas privativas de libertad son muy diferentes. A este respecto, la expulsión de los ciudadanos extranjeros no busca evitar las consecuencias nocivas que la privación de libertad ocasiona en el penado, sino que responde a otros objetivos cuya conexión con las aspiraciones legítimas de las penas en el vigente marco constitucional resulta, en el mejor de los casos, confusa, y más tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo.

Es difícil, por tanto, identificar aspectos comunes a los distintos regímenes de sustitución, más allá de que su aplicación implica, en general, que la pena impuesta en sentencia no se ejecuta, sino que se sustituye por otra pena o consecuencia, que es la que efectivamente se cumple. El cumplimiento de la pena o de la consecuencia sustitutiva supone la extinción de la responsabilidad penal por cumplimiento de condena, en los términos que establece el art. 130.1.2 CP.

B. LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS A CIUDADANOS EXTRANJEROS

B.1. Consideraciones generales

El art. 89 CP prevé un sistema de sustitución de las penas de prisión impuestas a los ciudadanos extranjeros en España por su expulsión del territorio nacional. Tal y como establece el art. 89.3 CP, el juez resolverá en sentencia sobre dicha sustitución, siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará al respecto con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes.

Este sistema de sustitución ha sido sustancialmente modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Ya desde la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre, el mismo venía siendo objeto de duras críticas por parte de la doctrina y de la jurisprudencia. La LO 5/2010, de 22 de junio, atendió a estas objeciones de forma más bien insatisfactoria. Por su parte, la citada LO 1/2015 establece un sistema muy distinto al anterior a su entrada en vigor y no exento, ni mucho menos, de problemas.

Seguidamente se expondrán los aspectos fundamentales de este régimen de sustitución.

B.2. Naturaleza de la expulsión

B.2.1. Naturaleza sui generis de la expulsión

La expulsión solo se prevé explícitamente como medida de seguridad dentro del catálogo de medidas de seguridad que recoge el art. 96 CP.

Expresamente no aparece, por tanto, en el catálogo general de penas en el vigente Código penal (ver art. 33 CP). Que el orden jurídico solo se refiera formalmente a la expulsión como medida de seguridad no aclara la naturaleza de la misma. La expulsión puede operar como consecuencia sustitutiva de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros o de las medidas de seguridad que se hayan impuesto a los ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. Se puede decir que presenta una naturaleza sui generis dado que no cumple con los objetivos retributivos o preventivos a los que se orientan penas y medidas de seguridad, o al menos solo lo hace de manera tangencial y respecto de un concreto sector de la población.

Cuando se impone en sustitución de la pena, ha de negarse su naturaleza de medida de seguridad, tanto en el plano formal (ningún precepto establece expresamente que la expulsión en estos casos constituya una medida de seguridad), como material. Además de lo ya apuntado, la expulsión en estos casos no requiere que exista peligrosidad por parte del sujeto a quien se le impone, requisito que constituye el fundamento principal de las medidas de seguridad. En los demás supuestos que serán analizados en la lección siguiente, su naturaleza de medida de seguridad se queda en un plano puramente formal (pues así aparece prevista), ya que no incide para nada en la peligrosidad del sujeto a quien se impone.

B.2.2. Carácter obligatorio de la expulsión y sus excepciones

Si bien la suspensión de las penas privativas de libertad ya analizadas la puede acordar el juez o tribunal de manera potestativa —excepto la libertad condicional—, la sustitución de las penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros por su expulsión resulta, con carácter general, obligatoria si se cumplen los requisitos que la ley establece a tal efecto (ver primer párrafo del art. 89.1 y art. 89.2 CP). La obligatoriedad de la expulsión, que fue introducida por la LO 11/2003, persistió tras la reforma de 2010 y se mantiene en el régimen vigente tras la reforma de 2015. Todo ello a pesar de las objeciones que se han hecho al respecto tanto en sede doctrinal como jurisprudencial.

No obstante, la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, introduce importantes modificaciones en este sentido:

i) Con carácter general no procede a la expulsión «cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada» (art. 89.4 CP).

A este respecto, se aprecia una evolución desde el régimen de 2003 conforme al cual la renuncia a la expulsión y el consiguiente cumplimiento de la condena en España solo podía justificarse en virtud de la naturaleza del delito. Más adelante, la reforma de 2010 permitía no proceder a la expulsión «cuando se apreciaran razones que justificasen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España» (ver apartados 1 y 5 del art. 89 CP, redactados según la LO 5/2010, de 22 de junio). Con esta fórmula se concedía un mayor margen al juez para no acordar la expulsión, por mucho que no se especificaran esas «razones» que podían justificar tal decisión. Ya entonces la opinión mayoritaria entendía que dichos motivos no debían circunscribirse a la naturaleza y gravedad del delito, sino que podían referirse también a las circunstancias del ciudadano extranjero [arraigo, situación familiar, el hecho de que la vuelta al país de origen suponga un peligro para su vida, etc. —ver, en este sentido, Informe del CGPJ al Anteproyecto de LO 11/2003, así como STEDH de 15 de noviembre de 1999 (Caso Chahal c. Reino Unido), entre otras—]. La LO 1/2015 parece haber recogido en parte estos planteamientos. Con todo, la solución no deja de plantear problemas ya que será difícil determinar a priori cuándo la expulsión resulta o no desproporcionada, lo que genera un alto grado de inseguridad jurídica para el potencial destinatario de esta medida.

ii) Por otro lado, si el penado es ciudadano de la Unión Europea solo procederá la expulsión en dos supuestos (ver párrafo segundo del art. 89.4 CP):

1. Cuando el penado represente una amenaza para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
2. Cuando el penado hubiera residido en España durante los diez años anteriores y se dieran cualquiera de las siguientes circunstancias:
   • Que hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
   • Que hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

No obstante, en cualquiera de estos supuestos, cuando la pena o penas de prisión impuestas fueran superiores a 5 años, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en España en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Este régimen especial para los ciudadanos de la Unión Europea se establece, según el Preámbulo de la LO 1/2015, de 30 de marzo, en atención a los criterios recogidos en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B.2.3. Expulsión como consecuencia acumulativa a la pena de prisión

El sistema permite ejecutar parte o la totalidad de la pena en España, según los casos, si ello es necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. No obstante, ello no significa que se renuncie a la expulsión pues la misma resulta obligatoria una vez cumplida en España la parte de la pena que se determine o, en todo caso, cuando el penado acceda al tercer grado o a la libertad condicional.

Esta novedad de la reforma de 2015 permite que la expulsión, como consecuencia sustitutiva de la pena de prisión, resulte completamente desvirtuada y pase a convertirse en una suerte de pena acumulativa a la de prisión impuesta al ciudadano extranjero. Este se puede ver obligado no solo a cumplir parte de la pena de prisión a la que fue condenado sino también a abandonar el país en el que reside y no regresar a él durante un tiempo que puede oscilar entre los 5 y los 10 años. Estamos, por tanto, ante una clara vulneración del principio non bis in idem que se permite no porque sea necesario desde el punto de vista preventivo especial, sino sobre la base de consideraciones de prevención general: como son la necesidad de defensa del orden jurídico y la necesidad de restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Estos factores no resultan muy adecuados como criterios decisorios de la intensidad de la respuesta penal pues son muy permeables a consideraciones político criminales de dudosa legitimidad (como por ejemplo, la alarma o el impacto social del delito que resultan tan fácilmente manipulables). La referencia a estos factores supone, además, una instrumentalización del penado extranjero que resulta ilegítima e irrespetuosa con su dignidad. Además, implica una quiebra del principio de igualdad con respecto a los ciudadanos nacionales que, habiendo cometido los mismos delitos, solo tendrían que cumplir con la pena de prisión y, en muchos casos ni siquiera eso, puesto que podrían beneficiarse de la suspensión con base en lo dispuesto en los arts. 80 y ss. CP. La quiebra del principio de igualdad resulta aún más evidente si tenemos en cuenta que la expulsión se prevé como consecuencia sustitutiva para cualquier extranjero, es decir, también para los que residen y trabajan legalmente en España.

En definitiva, la fórmula que introdujo la LO 1/2015, de 30 de marzo que permite acumular la expulsión a la ejecución parcial de la pena (con independencia de la duración de esta) plantea serios riesgos de inconstitucionalidad que el legislador ha tratado de contrarrestar a través de la excepción que se contempla en el primer párrafo del art. 89.4 CP, analizada supra. Con todo, ello depende de que la expulsión resulte «desproporcionada» y en la medida en que este término al que se refiere este precepto es indeterminado, la vigente regulación genera inseguridad jurídica y no ofrece una solución satisfactoria al problema.

B.3. Ámbito de aplicación

B.3.1. Ciudadanos extranjeros

Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, la expulsión se ejecuta, teniendo en cuenta las excepciones anteriormente analizadas, en lugar de la pena de prisión impuesta a los ciudadanos extranjeros en los casos y con las particularidades que seguidamente se explican.

Es decir, que los sujetos destinatarios de esta medida son los ciudadanos extranjeros con independencia de la legalidad o ilegalidad de su situación en España. Con esta modificación, la reforma del 2015 se desmarca de todos los regímenes anteriores a su entrada en vigor, que siempre tuvieron como destinatarios de la expulsión a los extranjeros que no residieran legalmente en España. Algo que el sistema vigente solo mantiene cuando la expulsión se impone en sustitución de una medida de seguridad (ver art. 96.3.2 CP).

Quedan fuera de la aplicación del vigente sistema de sustitución los ciudadanos extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores regulados por los arts. 312, 313 y 318 bis CP (ver art. 89.9 CP).

B.3.2. Penas de prisión

La expulsión se impone en sustitución de las penas de prisión y, a este respecto, se pueden diferenciar dos posibilidades:

i) Las penas de prisión de más de 1 año y no superiores a 5 años impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español (art. 89.1 CP).

Antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a ciudadanos extranjeros que residieran ilegalmente en España debían, con carácter general, sustituirse por su expulsión del territorio nacional. Esto significa que la reforma de 2015 deja fuera del régimen las penas de prisión inferiores al año, lo cual se ha de valorar positivamente teniendo en cuenta que la expulsión en estos casos, dada la escasa gravedad de la pena impuesta, puede resultar de todo punto desproporcionada. Y más si se impone a ciudadanos extranjeros que residan legalmente en España.

Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional (ver art. 89.1 CP). Esta excepción fue introducida por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, y genera, entre otros problemas, inseguridad jurídica, como seguidamente se demuestra.

Ej. 33.14: Montgomery C., ciudadano norteamericano que reside legalmente en España, es condenado a una pena de 1 año y 6 meses de prisión y a la de dos años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por haber conducido a 91 km/h en un tramo de vía urbana en el que el límite máximo de velocidad era 30 km/h y con una tasa de alcohol en aire espirado de 0,7 miligramos por litro, habiendo puesto en peligro la vida y la integridad de las personas (ver apartados 1 y 2 del art. 379 CP en relación con el art. 380.2 CP).
En este caso las consecuencias penales que los hechos pueden tener para Montgomery C. pueden ser muy distintas y la imposición de una u otra depende, en gran medida, del arbitrio judicial. Podemos diferenciar hasta tres posibles escenarios punitivos:
1ª. Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery C. en España, la expulsión resultedesproporcionada y, en consecuencia, renuncie a la misma (art. 89.4 CP). En tal caso Montgomery C. tendrá que cumplir con la pena de privación del permiso de conducir, pero podrá no ejecutarse la pena de prisión a la que ha sido condenado si se dan los requisitos para que se suspenda, conforme a lo establecido en los arts. 80 y ss. CP. El precepto que permite renunciar a la expulsión en estos casos no establece que la pena de prisión se tenga necesariamente que ejecutar (art. 89.4 CP).
2ª. Puede ocurrir que Montgomery C. sea sin más expulsado del territorio nacional (art. 89.1 CP) con una prohibición de regreso de cinco a diez años.
3ª. Puede que el juez, en atención a los circunstancias previstas en el art. 89.1 CP, acuerde la ejecución de parte de la pena en España, por ejemplo de un año de prisión (no se podría ejecutar una parte de la pena superior a esta duración por el límite que, a estos efectos, establece el art. 89.1 CP), que Montgomery C. tendría que cumplir en un centro penitenciario español El legislador establece que, en tal caso, el juez podrá ordenar «la ejecución» de parte de la pena por lo que no cabe suspender la misma por mucho que ello fuera posible conforme al régimen general previsto en los arts. 80 y ss. CP. Cumplida esa parte de la pena o una vez que Montgomery C. accediese al tercer grado o la libertad condicional, Montgomery C. tendría que ser expulsado del territorio nacional con la prohibición de regreso por tiempo de cinco a diez años.

ii) Pena o penas de prisión cuya suma supere los 5 años. El juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena en España en la medida en que ello resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En caso de ejecución parcial se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Este régimen, fruto de la citada reforma de 2015, genera igualmente inseguridad jurídica.

Ej. 33.15: Supongamos que Montgomery C., es condenado como autor de una tentativa de homicidio del art. 138.1 CP a la pena principal de 6 años y 6 meses de prisión. Igual que sucedía en el Ej. 33.14, las consecuencias para Montgomery pueden ser muy distintas y, a este respecto, podemos diferenciar tres posibles escenarios punitivos:
1ª. Puede ser que el juez entienda que, dado el arraigo de Montgomery C. en España, la expulsión resulte desproporcionada y, en consecuencia, renuncie a la misma (art. 89.4 CP). En tal caso, Montgomery C. cumpliría la pena de prisión conforme a las reglas generales ya estudiadas (ver supra lección 29 y las reglas analizadas en apartados anteriores de la presente lección sobre el acceso a la libertad condicional).
2ª. Puede ocurrir que Montgomery C. sea, sin más, expulsado del territorio nacional (art. 89.1 CP) con prohibición de regreso de cinco a diez años.
3ª. Puede ocurrir que el juez considere necesario para restablecer la confianza en el orden jurídico y en la vigencia de la norma infringida por el delito, que Montgomery C. cumpla todo o parte de la pena en España y, en caso de que decida que cumpla parte, que, una vez cumplida la misma o una vez hubiese accedido Montgomery C. al tercer grado o a la libertad condicional, fuese expulsado del territorio nacional.

B.4. Contenido de la expulsión

De acuerdo con lo establecido en el art. 89.5 CP, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde su fecha de expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

Antes de la LO 1/2010, de 22 de junio, el plazo de prohibición de entrada era en todo caso de diez años sin que el mismo se pudiese reducir por ninguna circunstancia lo cual suponía, en muchos casos, una quiebra del principio de igualdad y de proporcionalidad. Este cambio que introdujo la citada reforma de 2010 permite una graduación del periodo de expulsión, si bien no es del todo coherente con las previsiones de la Ley de extranjería, tras la reforma introducida por LO 2/2009, de 11 de diciembre, que impone un plazo máximo ordinario de cinco años, y de diez cuando el extranjero «suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública».

Por otro lado, la expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España (art. 89.6 CP).

B.5. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición de regreso

Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, en atención al tiempo trascurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento (art. 89.7 CP).

El régimen vigente en materia del efecto del incumplimiento de la prohibición de regreso es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo que, a este respecto, supone una mejora en comparación con la regulación anterior. La normativa derogada imponía, como consecuencia del quebranto de la prohibición de regreso para todos los casos, el cumplimiento íntegro de las penas sustituidas, es decir, con independencia del tiempo que hubiese trascurrido y las circunstancias concretas en que se hubiese producido dicho quebrantamiento. Ello podía suponer una vulneración del principio de igualdad y de proporcionalidad que el régimen actual trata de corregir. No obstante, en este contexto la referencia a las necesidades de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, resulta problemática por las razones apuntadas.

En caso de que el penado sea sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad (ver último párrafo del art. 89.7 CP).

B.6. El régimen de internamiento cautelar

Según el primer párrafo del art. 89.8 CP, cuando al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos descritos, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

B.7. Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada

El último párrafo del art. 89.8 CP dispone que en todo caso, si acordada la expulsión esta no pudiera llevarse a efecto, se procederá ala ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma en los términos de los arts. 80 a 87 CP.

La imposibilidad de llevar a cabo la expulsión se produce a veces por no ser posible determinar la nacionalidad del penado.