Aplicación y determinación de la pena

I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA APLICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

Por determinación de la pena en sentido estricto se entiende el proceso por el que se establece en sentencia la pena concreta para el individuo considerado penalmente responsable de una determinada infracción penal. En sentido amplio, la determinación de la pena también va referida al desarrollo de su ejecución.

Durante el Antiguo Régimen la determinación del castigo penal se dejó casi totalmente en manos del arbitrio judicial y del de los encargados de su ejecución. Así pues, constatada la comisión del hecho delictivo por parte del sujeto, era el juez quien decidía la calidad y la cantidad de la pena que se le debía imponer, sin tener necesariamente que ajustar esta decisión a ninguna pauta establecida con carácter previo por la ley, más allá de considerar, en ocasiones, la gravedad objetiva del comportamiento o su frecuencia comisiva. El juez podía incluso imponer penas distintas de las legalmente previstas para el delito en cuestión, en caso de que lo estuvieren. Asimismo, a lo largo de este periodo, las personas encargadas de controlar la ejecución de las penas también podían, en ocasiones, tomar decisiones sobre la clase y entidad de las mismas, una vez que hubiesen sido impuestas por el juez.

La llegada de la Ilustración trajo consigo una reacción contra la arbitrariedad del Antiguo Régimen que se tradujo, entre otros factores, en la consagración del principio de legalidad. Con el fin de ofrecer al individuo ciertas garantías frente al poder punitivo del Estado, la ley pasó a definir con carácter previo y de manera igualitaria para el conjunto de los ciudadanos no solo los comportamientos delictivos, sino las penas con las que los mismos habían de castigarse. Tales consecuencias se establecían fundamentalmente con arreglo a criterios retributivos y preventivo generales. Esta orientación del castigo es consecuencia de la referida corriente garantista reactiva a los abusos de la etapa anterior: Se trababa no solo de que el individuo conociera de antemano cuáles podían ser las consecuencias de sus actos, sino que las mismas se establecieran de manera racional, atendiendo a la gravedad de tales comportamientos.

Este marcado legalismo de la ilustración encontró su más extrema expresión en el Código penal francés de 1791, que preveía una pena fija para cada delito, la cual no era susceptible de variación. Este sistema no dejaba espacio alguno al arbitrio del juez que debía limitarse a imponer, sin más, la consecuencia prevista para el delito una vez constataba su comisión y la responsabilidad del autor. A partir de entonces y hasta nuestros días, la mayoría de los sistemas penales han evolucionado hacia esquemas en los que predomina el legalismo en el proceso de determinación de la pena, pero que dejan cierto margen al arbitrio judicial.

En el contexto actual, eminentemente legalista, el margen concedido al arbitrio judicial varía de unos países a otros. En la Europa continental, a excepción, entre otros países, de Alemania, los jueces tienen más limitada su función a la hora de individualizar el castigo. Sin embargo, en los países de tradición anglosajona, como Gran Bretaña y EEUU, cuentan con una mayor capacidad de decisión.

Son varios los factores que explican estas diferencias. Por un lado, la radical ruptura con el Antiguo Régimen que acarreó la Ilustración en la Europa continental no tuvo idéntico paralelo en los países anglosajones, que entraron en la Edad Contemporánea conservando muchos rasgos del sistema jurídico de la etapa anterior. Por otro lado, en estos países el pensamiento utilitarista, que ve en la prevención especial la principal finalidad del castigo penal, tuvo mayor acogida que en los países continentales europeos que apostaron, en mayor medida, por la retribución y por la prevención general. Conforme a ese esquema utilitarista, la pena debía graduarse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad del delincuente, circunstancia que solo el juez puede valorar examinando al sujeto concreto que ha delinquido.

II. ESQUEMA DEL PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

El sistema de determinación de la pena previsto por el Código penal español es marcadamente legalista, aunque deja un margen considerable al arbitrio judicial, como habrá ocasión de comprobar.

Este proceso, en sentido estricto, presenta las siguientes fases:

1. Identificación del marco penal abstracto que viene definido por la pena o penas previstas por la ley para la infracción o infracciones cometidas por el sujeto. Todos los delitos regulados en la Parte especial del vigente Código penal tienen establecida la clase de pena o penas con que se castigan a través de un marco penal, pero no se prevé una dimensión cuantitativa exacta de las mismas. Dicho marco, determinado por un límite mínimo y un límite máximo, guarda relación con la gravedad de la infracción y se denomina marco penal abstracto.

   Ej. 32.1: El delito de homicidio del art. 138.1 CP se castiga con la pena de prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo del marco penal abstracto.

   Dentro de una misma figura delictiva se pueden distinguir tipos básicos, agravados o privilegiados, que se castigan con sus correspondientes marcos penales abstractos. La pena o penas previstas de este modo para las distintas infracciones de la Parte especial son principales y pueden ser únicas, acumulativas o alternativas (ver supra lección 27). Todas ellas se ven afectadas por las reglas que rigen el proceso de determinación de la pena que se explican en los apartados siguientes de la presente lección.

   Dichas reglas no afectan, por tanto, a las penas accesorias. Ello porque las penas accesorias tienen una duración igual a la de la pena principal finalmente impuesta (ver arts. 55 y 56.1.2 CP) o una dependiente de la de esta (ver art. 57.1 párrafo 2 CP), o bien porque tienen una duración independiente de la misma (art. 57.2 CP) y se rigen por reglas de determinación específicas y distintas, por tanto, de las generales.

2. Sobre el marco penal abstracto se procede al cálculo del marco penal concreto teniendo en cuenta los siguientes factores:

   • Grado de realización del delito, forma de intervención en el mismo por parte del sujeto responsable y circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La incidencia de estos factores sobre el marco penal abstracto viene determinada por la ley y afecta a los delitos dolosos graves y menos graves. En la determinación de la pena de los delitos dolosos leves y de los delitos imprudentes solo está prevista legalmente la incidencia de los dos primeros factores y las reglas que rigen cuando concurre una eximente incompleta (arts. 66.2 y 68 CP); no obstante, en los delitos imprudentes la trascendencia de esos dos primeros factores es muy limitada de manera que, en estos casos, el marco penal abstracto coincide, salvo que concurra una eximente incompleta, con el marco penal concreto (todo ello de acuerdo con la postura defendida en este Curso que más adelante se explica).

   • Reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva.

3. Una vez que se han aplicado todas las reglas anteriores el juez tendrá ante sí el marco penal concreto, determinado a su vez por un límite mínimo y máximo. Llegado ese momento, el juez tendrá que individualizar en la sentencia la pena que le corresponda al sujeto penalmente responsable imponiéndole la cantidad exacta de la misma que necesariamente ha de quedar comprendida en dicho marco penal.

A las fases anteriores, integrantes del proceso de determinación de la pena en sentido estricto, se añaden otras que forman parte de dicho proceso en un sentido amplio y que algunos identifican con las siguientes:

1. Fase de determinación de la ejecución penal: Impuesta la pena en la sentencia, se procede a su ejecución y, en esta fase, la autoridad judicial o administrativa que a tal efecto resulte competente puede tomar decisiones de suma relevancia:

   • Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena que se haya impuesto en sentencia y de la nacionalidad del penado, el juez puede acordar la suspensión de su ejecución o su sustitución por una pena o consecuencia de distinta naturaleza (ver infra lección 33).
   • En caso de que se trate de una pena de prisión, las condiciones de su ejecución pueden variar a lo largo de la condena, pudiéndose acordar incluso su cumplimiento total o parcial fuera del centro penitenciario a través de la clasificación en tercer grado (ver supra lección 29) o la concesión de la libertad condicional (ver infra lección 33).

2. Fase de determinación gubernativa: En ocasiones el Gobierno puede conceder el indulto total o parcial de la pena impuesta en sentencia (ver infra lección 36).

III. PENA INFERIOR Y SUPERIOR EN GRADO Y DIVISIÓN DE LA PENA EN DOS MITADES

A. Consideraciones previas

El proceso que se inicia con la identificación del marco penal abstracto correspondiente a la infracción penal y termina con la imposición al sujeto penalmente responsable de una pena o penas concretas de duración o cantidad exacta exige, en la mayoría de los casos, aplicar la pena superior o inferior en uno o varios grados y/o aplicar la pena en su mitad superior o inferior. Es muy frecuente que estas operaciones se deban realizar varias veces y de forma sucesiva a lo largo del proceso, en función de las particularidades del caso concreto, por ello resulta necesario analizarlas en profundidad.

Por otro lado y para comprender bien las mismas, es preciso tener en cuenta que, aunque las penas previstas en el vigente Código penal son de diversa naturaleza en función del derecho del penado al que afecten, todas se miden por tiempo a excepción de la pena de multa proporcional que se mide por cantidad de dinero en euros en relación con un determinado valor (ver supra lección 31). El resto de las penas tienen como unidad temporal el día, salvo la pena de multa por cuotas que tiene el día multa.

B. Pena inferior y superior en grado

El modo mediante el cual se ha de calcular la pena superior e inferior en grado aparece descrito en el art. 70.1 CP. Siempre que se haya de aplicar la pena superior o inferior en grado, habrá que hacerlo respecto de un determinado marco penal que vamos a denominar «marco penal base» o «marco penal de referencia». Este marco penal tendrá, como ya se advirtió, un límite mínimo y un límite máximo. Por su parte, las penas superior e inferior en grado se configuran a su vez como marcos penales con sus respectivos límites mínimos y limites máximos.

Sobre la base de estos planteamientos se procede ahora a describir el cálculo de la pena superior en grado. Su límite máximo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia su mitad. Por su parte, su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia una unidad.

Tras la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, es obligatorio añadir o restar esta unidad dependiendo de si se está procediendo, respectivamente, a la subida o a la rebaja en grado, para evitar solapamientos con el marco penal de referencia.

Ej. 32.2: Calculemos la pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art. 138.1 CP, que es la de prisión de 10 a 15 años:

• Marco penal de referencia: Prisión de 10 a 15 años,siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo.
• Límite máximo de la pena superior en grado: Se obtiene sumando a 15 años, límite máximo del marco penal de referencia, su mitad, que son 7 años y 6 meses. Resultado: 22 años y 6 meses.
• Límite mínimo de la pena superior en grado: Se obtiene sumando a 15 años, límite máximo del marco penal de referencia, una unidad, en este caso un día (se suma esta unidad para evitar solapamientos, dado que el marco penal de referencia abarca hasta el último día de los 15 años que constituyen su límite máximo). Resultado: 15 años y un día.
• Conclusión: La pena superior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art. 138.1 CP es la pena de prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses.

Como ya se puso de manifiesto en las lecciones anteriores, las distintas penas previstas en el Código penal tienen, con carácter general, una duración máxima. Cuando este límite se sobrepasa como consecuencia de la aplicación de la pena superior en grado, el art. 70.3 CP establece unos topes de diversa magnitud, en función de la naturaleza de la pena, que constituyen por ley el límite máximo de la pena superior en grado que desplaza al que resulta de aplicar las reglas anteriormente expuestas (ver supra lecciones 28, 29, 30 y 31).

Asimismo, no se puede calcular la pena superior en grado a la prisión permanente revisable, dado que la misma tiene una duración indeterminada. Por el mismo motivo, tampoco se podrá calcular la mitad inferior ni superior de esta pena.

Analizado el cálculo de la pena superior en grado se procede ahora a hacer lo propio respecto de la pena inferior en grado. Su límite máximo se obtiene restándole al límite mínimo del marco penal de referencia una unidad. Por su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al límite mínimo del marco penal de referencia.

Ej. 32.3: Calculemos, por ejemplo, la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art. 138.1 CP, que es la de prisión de 10 a 15 años:
— Marco penal de referencia: prisión de 10 a 15 años, siendo 10 años el límite mínimo y 15 años el límite máximo.
— Límite máximo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, límite mínimo del marco penal de referencia, una unidad, en este caso, un día (se resta esta unidad para evitar solapamientos porque el marco penal de referencia abarca desde el primer día de los 10 años que constituyen su límite mínimo). Resultado: 10 años menos 1 día.
— Límite mínimo de la pena inferior en grado: se obtiene restando a 10 años, límite mínimo del marco penal de referencia, su mitad que son 5 años. Resultado: 5 años.
— Conclusión: la pena inferior en grado a la prevista en la ley para el delito de homicidio del art. 138.1 CP es de prisión de 5 años a 10 años menos un día.

Tal y como establece el art. 71.1 CP, en la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley para cada clase de pena (ver supra lecciones 28, 29, 30 y 31), sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, salvo que la resultante sea una pena de prisión inferior a tres meses (ver supra lección 28). Dicha pena deberá, como regla general, ser sustituida por la pena de multa, de trabajos en beneficio de la comunidad o de localización permanente (art. 71.2 CP). Por otro lado, existen reglas especiales para el cálculo de la pena inferior en grado: la pena inferior en grado a la de prisión permanente es la pena de prisión de 20 a 30 años (art. 70.4 CP).

Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados respecto del marco penal de referencia, se deberá proceder primero a la subida o rebaja en un grado y, partiendo del marco penal que resulte de tal subida o rebaja, repetir sucesivamente la operación las veces que proceda.

Ej. 32.4: Tomando como de marco penal de referencia la pena de prisión de 6 a 12 años que prevé la ley para el delito de violación del art. 179 CP, se realizan los siguientes cálculos:
— Pena superior en grado: 12 años y 1 día a 18 años de prisión.
— Pena superior en dos grados: 18 años y 1 día a 27 años de prisión.
— Pena superior en tres grados: 27 años y 1 día a 30 años. En este caso hay que estar a lo establecido por el art. 70.3.1 CP, citado supra, para fijar el límite máximo que no es de 40 años y 6 meses de prisión (límite que resultaría de aplicar las reglas generales antes analizadas), sino de 30 años como dispone el referido precepto.
Tomando como ejemplo de marco penal de referencia la inhabilitación absoluta de 10 a 20 años [prevista como principal y acumulativa a otras penas también principales para el delito de prevaricación del art. 446.1 CP (esas otras penas también se verían afectadas por las rebajas de grado que hubiese que realizar)], se llevan a cabo los siguientes cálculos:
— Pena inferior en grado: 5 años a 10 años menos 1 día de inhabilitación absoluta.
— Pena inferior en dos grados: 2 años y 6 meses a 5 años menos 1 día de inhabilitación absoluta.
— Pena inferior en tres grados: 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos 1 día de inhabilitación absoluta.

B.1. Cómputo e indivisibilidad de las unidades temporales

Como ya se indicó, todas las penas, salvo la pena de multa proporcional, se establecen a partir de unidades temporales que son el día o el día multa según los casos. En el caso de las multas, se considera que los años tienen 360 días y los meses 30 días (art. 50.4 CP). Para el resto de las penas, en la práctica y a efectos de liquidación de condena, se entiende que los años tienen 365 días y los meses 30 días, por mucho que no exista previsión legal expresa que respalde esta interpretación. Las referidas unidades de día o día multa se consideran indivisibles, de manera que si las reglas de determinación de la pena obligan a imponer la pena superior o inferior en grado y los valores de los límites del marco penal de referencia no son de una cantidad par que permita su división sin romper la aludida unidad, la fracción resultante se descontará o se contará como unidad completa, según los casos, tal y como establece el art. 70.2 CP. Algunos han interpretado esta previsión en el sentido de que la unidad se debe descontar en casos de rebaja de grado, y contar como unidad completa en casos de subida de grado. En este Curso rechazamos semejante exégesis pues resulta menos beneficiosa para el reo que la de prescindir de la fracción de la unidad también en caso de subida de grado, lo que además encaja con el tenor literal del art. 70.2 CP que, como se vio, a nada obliga.

Ej. 32.5: Si el marco penal de referencia es la pena de multa de 30 a 45 días y hay que imponer la pena superior en grado, esta tendrá una extensión de 46 a 67 días. El límite máximo de la pena superior en grado no será, por tanto, de 67 días y medio, cantidad que resultaría de sumarle a 45 días su mitad que son 22 días y medio. Esa mitad de la unidad temporal se descuenta por las razones apuntadas.

Ej. 32.6: Si el marco penal de referencia es la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días (art. 379 CP) y las reglas de determinación de la pena obligan a aplicar la pena inferior en grado, esta tendrá un límite máximo de 30 días y un límite mínimo de 15 días y no de 15 días y medio, cantidad que hubiese resultado de restarle a 31 días su mitad.

C. Pena en su mitad inferior y en su mitad superior

Ya se ha advertido que el vigente Código penal prevé la pena o penas para las figuras delictivas de la Parte especial, estableciendo la dimensión cuantitativa de las mismas a través de un marco penal compuesto por un límite mínimo y un límite máximo. El proceso de determinación de la pena obliga, en muchas ocasiones, a aplicar la pena superior o inferior en grado a la de estos marcos. En otros supuestos, dicho proceso exige imponer la pena en su mitad inferior o en su mitad superior. Ello requiere dividir el marco penal de referencia en dos mitades que tendrán sus respectivos límites mínimos y límites máximos. El ordenamiento jurídico vigente no especifica el modo en que se ha de realizar este cálculo. No obstante, la doctrina y jurisprudencia dominantes interpretan esta cuestión del modo que seguidamente se describe.

Se parte de la existencia de un marco penal de referencia, del mismo modo que se hizo al explicar el cálculo de la pena superior e inferior en grado, y se procede como sigue:

• Para calcular la pena en su mitad inferior: El límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia.
• Para calcular la pena en su mitad superior: El límite mínimo de la mitad superior se obtiene añadiendo una unidad al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia.

  Ej. 32.7: Tomando como marco penal de referencia el previsto para el delito de violación del art. 179 CP, prisión de 6 a 12 años, se procede a realizar los siguientes cálculos:
  — Pena en su mitad inferior: El límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia, es decir, 6 años. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. Para calcular este punto intermedio sumamos los límites mínimo y máximo del marco de penal de referencia y los dividimos entre dos, obteniendo como resultado 9 años (6+12=18; 18/2=9) que es, por tanto, el punto intermedio del intervalo. Conclusión: La mitad inferior de la pena establecida para el delito de violación del art. 179 CP es de 6 a 9 años de prisión.
  — Pena en su mitad superior: El límite mínimo de la mitad superior se obtiene sumándole una unidad, en este caso 1 día, al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia que es 9 años, lo cual da como resultado 9 años y un día (esta unidad se añade para evitar los solapamientos a los que se hizo referencia supra). El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia, que es 12 años. Conclusión: La mitad superior de la pena establecida para el delito de violación del art. 179 CP es de 9 años y un día a 12 años de prisión.

Como ya se advirtió, salvo en lo que respecta a la multa proporcional (ver supra lección 31), las penas se establecen a partir de unidades temporales que son el día o el día multa según los casos. Tales unidades se consideran indivisibles de manera que, si las reglas de determinación de la pena obligan a imponer la pena en su mitad inferior o superior y el intervalo entre los limites del marco penal de referencia no es de una cantidad par que permita su división sin romper la aludida unidad, la fracción resultante se descontará o se contará como unidad completa según los casos, en atención a lo establecido por el art. 70.2 CP. Para ciertos sectores doctrinales, la unidad se ha de descontaren caso de que la pena se deba aplicar en su mitad inferior y se debe contar como completa cuando haya que aplicar la pena en su mitad superior.

Ej. 32.8: Sí el marco penal de referencia es la pena de multa de 30 a 45 días y hubiera que aplicar la pena en su mitad inferior, el marco resultante iría de 30 a 37 días y no de 30 a 37 días y medio, que sería el punto medio del intervalo de dicho marco penal de referencia (30+45=75; 75/2=37,5). Si hubiera que aplicar la pena en su mitad superior, esta iría de 38 a 45 días (la media unidad del día 37 se cuenta, en este caso, como completa de manera que la mitad superior de la pena tiene su límite mínimo en 38 días). En este caso, no procede realizar el descuento de la mitad de la unidad para aplicar la pena en su mitad superior, pues ello daría lugar al solapamiento entre los distintos marcos penales resultantes.

IV. ANÁLISIS DE LAS FASES DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN SENTIDO ESTRICTO

Teniendo en cuenta el esquema que se describió supra, se procede ahora al estudio pormenorizado de las distintas fases que componen el proceso de determinación de la pena en sentido estricto, dejando fuera del análisis la parte relativa a la determinación ejecutiva y gubernativa que se estudia en otras lecciones (ver, lecciones 29, 30, 31, 33 y 36).

A. Determinación del marco penal abstracto

Averiguar este marco penal abstracto constituye el punto de partida del proceso de determinación de la pena y es, casi siempre, la parte más sencilla del mismo. A veces basta con identificar la infracción penal en cuestión y tomar como referencia el marco penal que tenga previsto.

Ej. 32.8: El delito de hurto del art. 234.1 CP tiene previsto un marco penal de 6 a 18 meses de prisión que sería, por tanto, el marco penal abstracto a efectos del proceso de determinación de la pena.

No obstante, en ocasiones, la identificación del marco penal abstracto puede no resultar tan sencilla. A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas o acumulativas, el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar, ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

Ej. 32.9: El delito de abuso sexual del art. 181.1 CP se castiga con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar la pena prevista para el tipo básico, en su mitad inferior o superior.

Ej. 32.10: Si se considera que un sujeto es penalmente responsable de un delito de detenciones ilegales del art. 163.2 CP, por haber dado libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objetivo que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico de detenciones ilegales del art. 163.1 CP, que es de prisión de 4 a 6 años. En este caso, el marco penal abstracto de la figura privilegiada que se debe tomar como referencia, es de 2 años a 4 años menos un día de prisión.

B. Determinación del marco penal concreto

Identificado el marco penal abstracto del delito en cuestión, se debe proceder al cálculo del marco penal concreto que se compondrá también de un límite mínimo y un límite máximo. A tal efecto, se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto responsable y, en el caso de delitos dolosos graves y menos graves, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran, a excepción de la eximente incompleta del art. 21.1 CP cuya concurrencia afecta al proceso de determinación de la pena de todas clase de infracciones penales (art. 68 CP). El impacto de tales factores sobre el marco penal abstracto viene determinado por la ley (ver Capítulo II del Título III del Libro I del CP —arts. 61 a 72—) que, a este respecto y sobre todo tras las reformas de las LO 11/2003, de 29 de septiembre, y LO 15/2003, de 25 de noviembre, deja poco margen al arbitrio judicial. Como ya se apuntó, las reglas relativas al grado de ejecución del delito y a la forma de intervención del sujeto en el mismo, afectan de forma muy limitada a los delitos imprudentes en los que, de acuerdo con la postura defendida en este Curso, solo se castiga al autor del delito consumado.

B.1. Determinación de la pena en función del grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable

B.1.1. Determinación del marco penal de los actos preparatorios

Con respecto a los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación), hay que recodar que nuestro Código penal prevé un sistema restringido de punición de los mismos en virtud del cual tales actos se castigarán exclusivamente en los casos en los que la ley así lo prevea (ver, respectivamente, arts. 17.3 y 18.2 CP). Será, por tanto, en la Parte especial en donde, en el seno de la regulación de las distintas figuras delictivas, se prevea y castigue los actos preparatorios estableciendo un marco penal que opera, al tiempo, como marco penal abstracto y concreto, más allá del impacto que sobre el mismo puedan tener las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello porque el marco penal previsto para los actos preparatorios ya se fija en atención al grado de realización del delito y de la forma de intervención del sujeto responsable.

En general, el marco penal previsto para los actos preparatorios se define tomando como referencia el establecido para el autor del delito consumado, que es el previsto como marco penal abstracto de la figura delictiva en cuestión, y rebajando este en uno o dos grados.

Ej. 32.11: Según el art. 141 CP, la conspiración, proposición y provocación para cometer los delitos de homicidio y asesinato, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los artículos anteriores.

B.1.2. Determinación del marco penal para el autor de la infracción consumada

Cuando la Ley establece una pena se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada (art. 61 CP). El término «autor» abarca, a estos efectos, a los autores en sentido estricto (autor inmediato, mediato y coautor), así como al inductor o cooperador necesario, que son los partícipes asimilados a la categoría de autor a efectos de pena (art. 28 CP). Por tanto, al que interviene como autor en el sentido apuntado y consuma el delito, le corresponde un marco penal que no es otro que el marco penal abstracto que la ley establece para la infracción penal cometida.

Se advierte que, a efectos de determinación de la pena, lo relevante no es la distinción entre autores y partícipes presente en nuestro sistema penal (ver supra lecciones 14 y 15). La diferencia que ahora cuenta es la que discrimina a los cómplices del resto de las formas de intervención en el hecho delictivo, a las que se refiere el art. 28 CP.

No obstante lo anterior, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada en la ley para la infracción de que se trate (art. 65.3 CP).

Esta regla, que se refiere a la intervención de los extraneus en los delitos especiales propios (ver supra lecciones 8 y 15), viene a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial que rebajaba la pena a los participes de estos delitos en los que no concurriera la condición específica que el tipo exige a los autores de los mismos. Aunque la previsión legal del art. 65.3 CP no menciona expresamente a los cómplices, la opinión mayoritaria aboga por incluirlos, en cuyo caso a la rebaja de pena que siempre les corresponde como cómplices, que será analizada más adelante, se sumaría la que se les aplica cuando intervienen en un delito especial propio sin ostentar la condición especial requerida para ser autor del mismo.

B.1.3. Determinación del marco penal para el autor de la tentativa

Al autor de una tentativa de delito habrá que imponerle la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado (art. 62 CP). El principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión que castiga la tentativa con una pena de menor entidad que la destinada a la consumación, pues en esta última forma de realización del delito la cantidad de injusto es mayor por incluir el desvalor de resultado.

Así, en caso de tentativa, la rebaja en un grado es obligatoria y en dos, potestativa. Para decidir si rebaja la pena en uno o dos grados el juez debe tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Nuevamente el principio de proporcionalidad se refleja en esta previsión legal que tiene en cuenta el mayor o menor desvalor de acción del delito intentado a la hora de determinar la gravedad de su castigo.

En este sentido, la distinción entre tentativa acabada e inacabada puede ser relevante pero no definitiva. Ello porque la rebaja en un grado no se reserva, en todo caso, para la acabada y la de dos, para la inacabada. El grado de ejecución alcanzado siempre será mayor en los casos de tentativa acabada que en los de inacabada, pero no necesariamente el grado de peligro. Como ambos factores deben ser tenidos en cuenta por imperativo legal, cabe rebajar la pena en dos grados en casos de tentativa acabada si la misma presenta un grado de peligro bajo. Del mismo modo, la tentativa inacabada que resulte especialmente peligrosa se puede castigar rebajando solo en un grado la pena correspondiente a la infracción consumada (ver entre otras, SSTS, 115/2015, de 5 de marzo, 1180/2010, de 22 de diciembre y 895/2008, de 16 de diciembre).

Las reglas descritas sobre la punición de la tentativa rigen con carácter general siempre que la misma no se halle especialmente penada por la Ley (art. 64 CP).Ej. 32.12: La tentativa de regicidio solo permite la rebaja en un grado de la pena prevista para la infracción consumada (ver art. 485.3 CP).

B.1.4. Determinación del marco penal para el cómplice del delito consumado o intentado

A los cómplices se les aplicará la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado en el que hayan intervenido (art. 63 CP). Una vez más, se refleja la proporcionalidad que la ley trata de establecer entre la gravedad de los hechos y la pena con que los mismos se han de castigar. Ello porque la intervención del cómplice es de menor entidad que la del autor y, en consecuencia, se castiga con una pena de menor gravedad que la prevista para la del autor o del participe asimilado a autor a efectos de responsabilidad penal.

Ej. 32.13: Si Juan ha cometido como autor un delito consumado de homicidio del art. 138.1 CP, el marco penal que le corresponde es de prisión de 10 a 15 años que es el previsto por la ley puesto que Juan es autor de una infracción consumada (art. 61 CP). Si se tratase de un delito en grado de tentativa, el marco que le correspondería a Juan sería el de prisión de 5 años a 10 años menos un día, si se procediese a la rebaja en un grado, o de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día, si se procediese a la rebaja en dos grados. En caso de que Jaime interviniese como cómplice en el delito de homicidio consumado cometido por Juan, el marco penal que le corresponde es de prisión de 5 años a 10 años menos un día. Si la infracción que cometió Juan como autor lo es en grado de tentativa, el marco penal concreto que le corresponde a Jaime sería de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en un grado de la tentativa), o de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses menos un día (en caso de que se hubiese procedido a la rebaja en dos grados por tentativa). Se advierte que la complicidad permite acumular rebajas de grado en casos de delito intentado. En estos supuestos habrá que rebajar al menos dos grados el marco penal previsto para el autor de la infracción consumada: un grado por tentativa y un grado por complicidad.

Las reglas descritas no serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle especialmente penada por la Ley (art. 64 CP).

Ej. 32.14: El art. 192.2 CP establece que los ascendientes,tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o del incapaz, que intervengan como autores o como cómplices en la perpetración de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos contra los mismos, serán castigados con la pena que corresponda en su mitad superior. Se advierte que esta regla también castiga especialmente a los autores de la infracción y prevalece sobre la regla general del art. 61 CP antes analizada (ver art. 8.1 CP).

B.2. Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

B.2.1. Consideraciones previas

El último paso necesario para fijar el marco penal concreto, una vez se haya tenido en cuenta el grado de realización del delito y la forma de participación del sujeto responsable, consiste en considerar las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que concurran.

En su mayoría estas circunstancias guardan relación con la antijuridicidad del hecho o con la culpabilidad del autor. En este sentido, su impacto sobre el marco penal es acorde con el principio de proporcionalidad que rige en la determinación del castigo penal. Otras de estas circunstancias guardan relación con la punibilidad del hecho y responden a otra fundamentación (ver supra lección 25).

La decisión de aplicar estas reglas en último lugar, una vez tenidas en cuenta la forma de aparición de la infracción penal y la forma de intervención del sujeto responsable, es acorde con la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria. La ley vigente no prevé la obligación de seguir este orden.

El vigente Código penal establece en los arts. 66 a 68 un sistema de marcado predominio legalista, que determina el peso de estas circunstancias en la determinación de la pena dejando muy poco margen al arbitrio judicial, sobre todo después de la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre. Antes de analizar las reglas que conforman dicho sistema es preciso delimitar su ámbito de aplicación sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. La mayoría de las reglas de este sistema rigen en la determinación de la pena de los delitos dolosos graves y menos graves (art. 66.1 CP).

   En los delitos leves y en los delitos imprudentes, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo y de acuerdo con lo establecido en el art. 66.2 CP, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior (el apartado 1 del art. 66 CP). La única regla que se aplica a todas las infracciones penales (delitos dolosos e imprudentes graves, menos graves y leves) es la contenida en el art. 68 CP: cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.

2. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se toman en consideración son las agravantes y atenuantes genéricas de los arts. 21 a 23 CP. Cuando dichas circunstancias consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran. Cuando consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, tendrán dicho efecto agravatorio o atenuatorio de la responsabilidad penal de los que hayan tenido conocimiento de las mismas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Las reglas del art. 66.1 CP no se refieren, por tanto, al error de prohibición vencible, cuya regulación está contenida en el artículo 14.3 CP, que impone, a este respecto, la rebaja obligatoria de la pena en uno y potestativa en dos grados y que se aplica a toda clase de infracciones penales.

3. Las reglas de este sistema no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

   Ej. 32.15: Si se considera a un sujeto responsable de un delito de asesinato por precio, circunstancia que recoge la propia figura delictiva en el art. 139.1.2 CP y que se refleja en su marco penal abstracto, no se puede además aplicar dicha circunstancia como agravante genérica del art. 22.3 CP a la hora de determinar el marco penal concreto, pues ello supondría una vulneración del principio de ne bis in idem. De igual modo, cuando se considera al sujeto responsable de un delito de abuso sexual por haber mantenido relaciones sexuales con una persona mentalmente trastornada aprovechándose de esta condición (ver art. 181.1 y .2 CP), no se podrá apreciar, a efectos de determinar el marco penal concreto, la agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2 CP, si dicha circunstancia se considera inherente a la propia figura delictiva tal y como la misma se cometió y, por tanto, ya ha sido tenida en cuenta al establecer su marco penal abstracto.

4. Las reglas de este sistema tampoco rigen cuando la regulación de los delitos de la Parte especial excluyen su aplicación o establecen un régimen específico.

   Ej. 32.16: Raúl mata al padre del Rey y ello se castiga, con carácter general, con la pena principal de prisión de 20 a 25 años (art. 485.2 CP). En caso de que concurrieran dos o más agravantes, la pena que corresponde imponer es la de prisión de 25 a 30 años (ver último inciso del art. 485.2 CP). Esta regla prevalece sobre la regla general contenida en el art. 66.1.4 CP, que permite imponer la pena superior en grado a la establecida en la ley, en su mitad inferior, cuando concurren más de dos circunstancias agravantes. También la regla especial prevalece sobre la general establecida en el art. 66.1.3 CP, en virtud de la cual, cuando concurra solo una o dos circunstancias agravantes, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

B.2.2. Reglas de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Estas reglas se recogen en los arts. 66.1 CP y 68 CP y es importante recordar que las mismas se aplican sobre el marco penal que haya resultado de considerar la forma de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Tales reglas permiten diferenciar entre las siguientes cuatro hipótesis:

1. No concurrencia de atenuantes ni agravantes: En tal caso, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (art. 66.1.6 CP). Es decir que, cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el marco penal concreto se fija en atención a la forma de realización del delito y la forma de intervención del mismo del sujeto responsable.

   Determinado dicho marco, el juez podrá pasar a la última fase de la determinación de la pena estableciendo la pena concreta que le vaya a imponer al culpable. Para ello deberá fijar la extensión exacta de la misma que, necesariamente, deberá quedar comprendida dentro de los límites del referido marco penal concreto.

2. Concurrencia de atenuantes y agravantes: En tal caso, los jueces las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización dela pena. De persistir un fundamento cualificado de atenuación, aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.7 CP).

   Esta regla vino a dar cobertura legal a una práctica jurisprudencial Que empleaba el criterio de compensación racional para determinar la pena en caso de concurrencia de atenuantes y agravantes. La virtualidad del precepto se traduce en especificar el efecto que, sobre el marco penal, tiene dicha concurrencia cuando en la misma persiste un fundamento cualificado de atenuación o agravación. Sin embargo, la regla no establece soluciones para las demás hipótesis que se podrían plantear en caso de concurrencia de agravantes y atenuantes. La opinión mayoritaria propone, para tales casos, la aplicación analógica de otras reglas contenidas en el art. 66.1 CP del modo siguiente:

   • Cuando no persista fundamento de agravación ni de atenuación o persista uno de agravación no cualificado, el marco penal concreto sobre el que operará la individualización judicial será el resultante de considerar el grado de realización del delito y la forma de intervención en el mismo del sujeto responsable. Se aplica analógicamente la regla del art. 66.1.6 CP analizada antes, prevista para cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes. Esta solución se perfila como la más adecuada cuando persiste el fundamento de agravación no cualificado, pues la que contempla el art. 66.1.3 CP es la misma que prevé el art. 66.1.7 CP (que se aplica precisamente para los casos de prevalencia cualificada del fundamento de agravación) y que la contenida en el art. 66.1.4 CP, que se aplica cuando no concurre ninguna circunstancia atenuante, que no sería el caso.
   • Cuando persista un fundamento de atenuación pero no cualificado, los jueces podrán aplicar la pena en la mitad inferior del marco penal. Se aplica analógicamente la regla del art. 66.1.1 CP prevista para cuando solo concurre una atenuante.

3. Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante. En tal caso la ley diferencia entre tres posibilidades:

   • Cuando concurra solo una atenuante, los jueces aplicarán la pena en su mitad inferior (art. 66.1.1 CP). Se trata de unarebaja obligatoria.
   • Cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy cualificadas, los jueces aplicarán la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias (art. 66.1.2 CP). La rebaja es obligatoria en un grado y potestativa en dos.

   Por atenuante muy cualificada la jurisprudencia entiende aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado (ver, entre otras, las SSTS 192/2015, de 1 de abril, 159/2015, de 18 de marzo y 875/2007, de 7 de noviembre).

   • Cuando concurra la eximente incompleta del art. 21.1 CP los jueces impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales del autor.

   Este efecto atenuatorio se puede acumular al anudado a la concurrencia de otras circunstancias atenuantes teniendo en cuenta las reglas 1a y 2a del art. 66.1 CP ya analizadas.

   Por otro lado algunos entienden que de concurrir dos o más eximentes incompletas, habría que proceder a la rebaja de la pena sumando los efectos atenuatorios que cada eximente incompleta tiene asignados en aislado de acuerdo con el art. 68 CP, lo que permitirla una rebaja máxima de cuatro grados en caso de que concurriesen dos de tales circunstancias.

4. Concurrencia de circunstancias agravantes y ninguna atenuante. En tal caso la ley diferencia entre tres posibilidades:

   • Cuando solo concurre una o dos circunstancias agravantes, los jueces aplicarán la pena en su mitad superior (art. 66.1.3 CP). Se trata de una subida obligatoria.
   • Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior (art. 66.1.4 CP). La agravación en este caso, en lo que respecta a aplicar la pena superior en grado en su mitad inferior, es potestativa. No obstante, en atención a lo dispuesto por el art. 66.1.3 CP, se deberá aplicar, por lo menos, la pena en su mitad superior.
   • Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en un mismo Título del Código penal, siempre que sean de la misma naturaleza, los jueces podrán aplicar la pena superior en grado, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido (art. 66.1.5 CP).

   Esta regla fue introducida por la reforma de LO 11/2003, de 29 de septiembre, y despertó duras críticas por parte de muchos sectores doctrinales. Desde estos posicionamientos se considera que agravar la responsabilidad penal por motivo de la reincidencia choca con los principios del hecho y de culpabilidad, los cuales han de ser siempre respetados por el orden jurídico punitivo. En este sentido, se entiende que, en todo caso, la agravación debería circunscribirse a la aplicación de la pena en su mitad superior pero no llegar a rebasar el grado que la figura delictiva tuviese asignada.

   Esa fue la postura del Tribunal Constitucional al admitir la constitucionalidad de la agravante por reincidencia del Código penal 1973 (ver supra lección 24). Sin embargo, la aludida reforma de 2003 permite aplicar la pena superior en grado en caso de reincidencia lo cual, por los motivos apuntados, suscita dudas respecto de la constitucionalidad de esta previsión. Con todo, se trata de una subida en grado potestativa dado que la ley señala que los jueces «podrán» aplicar la misma.

V. REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS CONCURSOS DE INFRACCIONES PENALES Y EN LOS SUPUESTOS DE CONTINUIDAD DELICTIVA

En los supuestos de concursos de infracciones penales o de continuidad delictiva rigen unas normas específicas en la determinación de la pena. Tales reglas se aplican cualquiera que sea la clase de las infracciones penales que se tomen en consideración de cara a la apreciación del concurso o de la continuidad delictiva. Estas normas, previstas en los arts. 73 a 78 CP, no se limitan a regular el procedimiento de la determinación de la pena en los referidos supuestos sino que constituyen también la regulación material de los mismos que ya fue analizada (ver supra lección 26) y que permite diferenciar entre los concursos real, ideal y medial y el delito continuado.

A. La determinación de la pena en el concurso real

En el concurso real nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito. En tales supuestos, resulta de aplicación la regla de acumulación que contiene el art. 73 CP según la cual, al responsable de dos o más delitos o faltas [La referencia a las faltas constituye un error por parte del legislador de la LO 1/2015, de 30 de marzo, pues dicha ley suprimió, como ya se ha puesto de manifiesto, este tipo de infracciones penales. En consecuencia, el art. 73 CP debería referirse, sin más, al responsable de dos o más delitos.] se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones penales para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza o efectos de las mismas. En caso de que el cumplimiento simultáneo no fuera posible se seguirá el orden de la respectiva gravedad de las penas para su cumplimiento sucesivo (art. 75 CP).

Para evitar que esta acumulación de penas suponga la imposición de castigos que no guarden relación con la gravedad que pueda tener cada una de las infracciones por separado, y a fin que la duración temporal del conjunto de penas que se deban cumplir respeten los mandatos constitucionales de los arts. 15 y 25.2 CE, el vigente Código penal establece los siguientes límites:

1. El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años (art. 76.1 CP). La extinción aquí contemplada hace desaparecer la responsabilidad penal respecto de la parte de la pena a la que afecte y, en este sentido, se equipara al cumplimiento de condena que el art. 130.1.2 CP recoge como una de las causas de extinción de la responsabilidad penal.
2. Excepcionalmente este límite máximo de veinte años podrá extenderse a veinticinco, treinta o cuarenta años, en los casos a los que se refieren los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art. 76.1 CP (ver supra lección 28). La pluralidad delictiva incide no solo a los efectos de determinar un límite máximo de cumplimiento efectivo sino también, cuando se trata de condenas de prisión, en el acceso al tercer grado y a la libertad condicional (ver supra lecciones 28 y 29).
3. Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y; al menos, uno de ellos, esté castigado con la pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los arts. 78 bis y 92 CP [ver apartado e) del segundo párrafo del art. 76.1 CP, tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo]. A los efectos que ahora interesan, esta regla significa que, cuando uno de los delitos que integran el concurso real está castigado con la pena de prisión permanente revisable, será esta la que se le imponga al sujeto. La pluralidad delictiva en estos casos puede incidir en el periodo mínimo de internamiento efectivo que el sujeto tiene que cumplir de cara a acceder al tercer grado y a la libertad condicional, que es precisamente lo que prevén los mencionados arts. 78 bis y 92 CP.

Todos estos límites se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar (ver art. 76.2 CP tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo). Sobre los supuestos en que no es posible aplicar estos límites y las implicaciones que se derivan de ello, ver supra lección 28.

Con esta regulación sobre la posibilidad de acumulación de penas impuestas en procesos distintos, la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, viene a respaldar una consolidada exégesis jurisprudencial. En este sentido, la jurisprudencia había interpretado con mucha amplitud este concepto de conexión entre distintos hechos delictivos a los efectos de aplicar los limites que recoge el art. 76.1 CP. Así, se entendía que todos los delitos que fuesen imputados a una persona podían ser —o podrían haber sido— objeto de enjuiciamiento conjunto, de manera que únicamente se excluían los hechos delictivos que pretendían acumularse a otros que ya habían sido enjuiciados existiendo, por consiguiente, una previa sentencia firme y anterior a esos hechos que pretendían acumularse (ver, entre otras, las 179/2015, de 24 de marzo, 116/2015, de 10 de marzo y STS 197/2006, de 28 de febrero).

B. La determinación de la pena en el concurso ideal y medial

En los casos en que un solo hecho constituya dos o más delitos (concurso ideal), o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro (concurso medial), hay que estar a lo dispuesto por el art. 77.1 CP. Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, este precepto diferencia, a los efectos del proceso de determinación de la pena, entre el concurso ideal y el concurso medial, como seguidamente se explica.

B.1. La determinación de la pena en el concurso ideal

En los casos de concurso ideal (art. 77.2 CP), se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado y se procederá, por tanto, del mismo modo que en el concurso real. Es decir, que en los casos de concurso ideal, hay que aplicar la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior), salvo que resulte más beneficioso aplicar la regla de la acumulación (la que corresponde al concurso real). Ello para evitar que el concurso ideal se castigue con pena más grave que el real. Estas previsiones obligan a aplicar ambas reglas para poder comprobar cuál es la que resulta más beneficiosa para el penado.

B.1.1. Regla de la exasperación

Para saber qué pena es la más grave de las previstas para las distintas infracciones habrá que proceder a su comparación tomando como referencia el marco penal concreto que surge de la toma en consideración, cuando se trate de delitos dolosos graves y menos graves, del grado de realización del delito, la forma de intervención del sujeto responsable en el mismo y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver, entre otras muchas, las SSTS 907/2006, de 19 de septiembre, y 135/2000, de 31 de enero), y calculando la mitad superior de dicho marco.

Si las penas así valoradas resultan iguales por ser de la misma naturaleza y duración, se podrá optar por cualquiera de ellas. Cuando son de la misma naturaleza y de diferente duración habrá que optar, obviamente, por la que tenga una duración mayor. El problema surge cuando las penas comparadas son heterogéneas, en cuyo caso habría que remitirse al catálogo de penas que recoge el art. 33 CP por razón de su gravedad y procurar, en la medida de lo posible, oír al reo.

La idea de dar audiencia al reo en estos casos responde a una interpretación analógica del art. 2.2 CP que prevé ese trámite al regular la aplicación retroactiva de la ley penal posterior más favorable.

Una vez que se identifica la pena correspondiente a la infracción más grave, se aplica la misma en su mitad superior.

B.1.2. Regla de acumulación

Para evitar que por la regla de exasperación el concurso ideal se castigue de forma más grave que el real, es preciso comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición de una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las infracciones por separado, según la regla de acumulación. Para realizar esta comprobación habrá que individualizar la pena que corresponda a las dos infracciones por separado, teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurran en el caso concreto (ver infra último apartado de la presente lección). La pena resultante podrá operar como límite punitivo infranqueable.

Ej. 32.17: Maribel, en el curso de una manifestación no autorizada y tras cierto forcejeo con un policía en el que le mostró que llevaba un puño americano, le golpea con el mismo en el pómulo izquierdo. Como consecuencia del impacto, el policía sufre una fractura que requiere para su curación asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, y que le provoca deformidad. La conducta realizada por Maribel es simultáneamente constitutiva de un delito de lesiones del art. 150 CP, castigado con la pena principal de prisión de 3 a 6 años, y un delito de atentado del art. 550.1 CP, castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 3 a 6 meses. Maribel actúa como autora inmediata, las infracciones están consumadas y se considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso, para determinar e individualizar la pena a aplicar, procede realizar los siguientes cálculos:
— Regla de la acumulación: Los marcos penales concretos que le corresponden a Maribel como autora de infracciones consumadas y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coinciden con los marcos penales abstractos. Respecto del delito de lesiones dicho marco es de 3 a 6 años de prisión. Respecto del delito de atentado dicho marco es de 1 a 4 años de prisión y multa de 3 a 6 meses. Imaginemos que, en atención a las circunstancias que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena, el juez impone a Maribel una pena de prisión de 4 años por el delito de lesiones (en atención a la gravedad de dichas lesiones y al instrumento empleado para causarlas), y otras de 1 año de prisión y 3 meses de multa (a razón de una cuota diaria establecida en función de la capacidad económica de Maribel) por el delito de atentado. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de 5 años de prisión y 3 meses de multa.
— Regla de la exasperación: La pena correspondiente a la infracción más grave sería la del delito de lesiones que va de 3 a 6 años de prisión. El marco penal concreto coincide con el referido marco abstracto pues nos encontramos con una autora de una infracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Para aplicar la regla de exasperación, calculamos la mitad superior de dicho marco que es de 4 años 6 meses y 1 día a 6 años de prisión.
En este caso, el juez tomaría como referencia la pena de prisión acumulada (5 años de prisión) de manera que podría imponer cualquier pena comprendida entre la misma y el límite mínimo que surge de la exasperación, que es de 4 años 6 meses y un día de prisión. De este modo, se respeta el mandato del art. 77.2 CP según el cual la pena a imponer no puede «exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones».

B.2. La determinación de la pena en el concurso medial

Según el art. 77.3 CP, en los casos de concurso medial se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites el tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Esta regulación es fruto de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, que modificó las reglas de determinación de la pena en casos de concurso medial y suscita algunos problemas de interpretación que se expondrán al hilo del siguiente ejemplo.

Ej. 32.18: Supongamos que Marcial es considerado responsable penal como autor de un delito de detenciones ilegales del art. 163.1 CP (castigado con pena principal de prisión de 4 a 6 años) en concurso medial con un delito de violación del art. 179 CP (castigado con pena principal de prisión de 6 a 12 años). Ambas infracciones están consumadas y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En tal caso se podría proceder del siguiente modo a efectos de determinar la pena a aplicar:
— Primero calculamos la pena que le habría correspondido a Marcial por la infracción más grave que es el delito de violación. El marco penal concreto coincide con el abstracto, dado que estamos ante un autor de unainfracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El marco penal concreto es, por tanto, de prisión de 6 a 12 años. El juez, al individualizar la pena que le corresponde a Marcial, podrá elegir cualquiera que se encuentre comprendida dentro de ese intervalo y para tomar esa decisión, se tendrá que guiar por los criterios que se explican en el último apartado de la presente lección. Supongamos que el juez impone a Marcial la pena de 7 años de prisión por el delito de violación. Como estamos ante un concurso medial, sabemos que la pena que finalmente se le imponga a Marcial tendrá que ser necesariamente más grave que la de 7 años de prisión, que es la que le habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave de las dos que ha cometido. Pero nos falta calcular el límite máximo que puede alcanzar la pena con la que se termine condenando a Marcial. Dicha pena, tal y como se establece en el art. 77.3 CP, «no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos», lo que nos obliga a aplicar la regla de acumulación.
— Regla de la acumulación: Los marcos penales concretos que le corresponden a Marcial al tratarse de un autor de infracciones consumadas sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, coinciden con los marcos penales abstractos, de manera que, respecto del delito de detención ilegal, dicho marco es de 4 a 6 años de prisión y de 6 a 12 años de prisión, respecto de la violación. Imaginemos que, en atención a las circunstancias que se deben tomar en consideración a efectos de individualizar la pena, el juez impone a Marcial una pena de prisión de 4 años por las detenciones ilegales y otra de 7 años de prisión por la violación. La pena que surge de la acumulación sería por tanto de 11 años de prisión.
— Así las cosas, tenemos ya el marco penal que corresponde aplicar en este supuesto de concurso medial de infracciones. La pena debe ser superior a 7 años de prisión e inferior o igual a 11 años de prisión. Dentro de estos limites, según el art. 77.3 CP, «el tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el art. 66 CP». En el caso que nos ocupa, esto significa que se debe tener en cuenta lo establecido en el art. 66.1.6, de manera que el juez aplicará la pena «en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho». Es decir, que el juez podrá imponer, en atención a esos criterios, cualquier pena comprendida en el intervalo anteriormente indicado: pena de prisión superior a 7 años e inferior a 11 años.
La referencia al art. 66 CP en este contexto genera cierta confusión. Ello porque las reglas de determinación de la pena en materia de concursos de infracciones son aplicables a toda clase de infracciones, pero no así las contenidas en el art. 66.1 CP, que solo rigen para delitos dolosos graves y menos graves (ver art. 66.2 CP). Así las cosas, cuando estemos ante un concurso medial de infracciones y hallamos calculado el marco penal conforme al procedimiento explicado, ¿tendremos que tener en cuenta las reglas del art. 66 CP en todo caso para individualizar la pena, o solo cuando el concurso se dé entre delitos dolosos graves y menos graves? Parece que, en atención a lo previsto por el art. 66.2 CP, esta segunda opción sería la correcta.
No obstante y dado que algunas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pueden, de hecho, concurrir en toda clase de infracciones (aunque después, según la clase de infracción de que se trate, no se puedan tener en cuenta a efectos de determinación de la pena a imponer), la cuestión no deja de resultar confusa.
— Por último, dispone el art. 77.3 CP en su último inciso que, «en todo caso, la pena impuesta no puede exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior». El «artículo anterior» al que se refiere el art. 77.3 CP, es el art. 76 CP y el mismo determina las límites de cumplimiento máximo efectivo de condena en supuestos de concurso real de infracciones que, como se explicó anteriormente, pueden ser distintos según los casos. En este sentido y en aras de la claridad, hubiera sido deseable que el legislador de 2015 se refiriera a «límites», en plural, y no «de duración», sino «de cumplimiento máximo efectivo», pues a ellos y no a otros alude expresamente el art. 76 CP. El caso que nos ocupa no plantea, a este respecto, problema alguno, pues la pena máxima que se le podría imponer al sujeto, 11 años de prisión, sería en todo caso inferior al triple del tiempo correspondiente a la pena más grave de las que se le hubieran impuesto (el triple de 7 años de prisión es 21 años). Tampoco esa pena máxima excede del resto de los límites de cumplimiento máximo efectivo que prevé el art. 76 CP.

C. Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva

El art. 74 CP, modificado por la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, regula el delito continuado en los términos analizados en la lección 26. A efectos de determinación de pena el mencionado precepto establece dos regímenes distintos:

1. Cuando la continuidad delictiva no lo es de infracciones [Como ya se advirtió en la lección 26, el art. 74.1 CP se sigue refiriendo al «delito o falta continuados». La referencia a las faltas constituye un error del legislador de la LO 1/2015, de 30 de marzo, ya que dicha ley suprimió esta clase de infracciones.] contra el patrimonio, se aplica la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado (art. 74.1 CP).
2. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados en la extensión que estime conveniente si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas —supuesto conocido como delito masa— (art. 74.2 CP).

Esta segunda regla relativa a la continuidad delictiva permite hacer la siguiente distinción: Cuando las distintas infracciones patrimoniales no sean constitutivas de delito masa, la pena se aplicará teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Lo que persigue esta regulación es que la valoración conjunta de las distintas infracciones se traduzca en una agravación de la responsabilidad penal que hubiera correspondido a cada una de las infracciones individualmente, a fin de que la continuidad delictiva no pierda virtualidad.

Ej. 32.19: Cuando cada acción por separado sea constitutiva de un delito leve de hurto del art. 234.2 CP por ser el valor de lo hurtado inferior a 400 €, pero el perjuicio total causado por todas ellas supere esa cantidad. De este modo, dicha valoración conjunta conduce a la aplicación. del delito menos grave de hurto del art. 234.1 CP, que tiene prevista una pena de mayor gravedad que el delito leve.

En los casos en que no se pudiera apreciar la agravación descrita (conjunto de delitos leves contra el patrimonio que ni conjuntamente considerados constituyen una infracción de gravedad superior porque el perjuicio total causado no supera los 400 €), es de esperar que la jurisprudencia permita aplicar la regla del art. 74.1 CP e imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Ello porque esa es la práctica que se seguía antes de la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, cuando un sujeto cometía una pluralidad de lo que entonces se consideraban faltas de hurto (del derogado art. 623.1 CP), sin que la suma conjunta de lo hurtado superase los 400 € (ver, entre otras, la STS 448/2000, de 31 de julio). De lo contrario, la apreciación de la continuidad delictiva no tendría repercusión penológica alguna. Lo que no cabe es agravar por valoración conjunta (conjunto de delitos leves que se califican como delito menos grave porque el valor de lo hurtado supera los 400 €) y por aplicación del art. 74.1 CP, pues ello constituye una vulneración del ne bis in idem.

La apreciación de la continuidad delictiva en casos de delitos patrimoniales no masa tampoco tiene repercusión alguna cuando la consideración conjunta de todas las infracciones no produzca ninguna agravación punitiva, más allá de la que permite apreciar el delito menos grave frente al leve.

Ej. 32.20: Juan Carlos, aprovechando idéntica ocasión, comete tres delitos menos graves de estafa del art. 248.1 en relación con el 249 CP. El perjuicio total causado de esas tres infracciones no implica agravación alguna (no permite que la consideración conjunta de los hechos suponga la apreciación de un delito grave) de manera que, de seguirse la regla del art. 74.2 CP, la apreciación de la continuidad delictiva no tendría consecuencia punitiva alguna dado que, en tal caso, a Juan Carlos se le castigaría con la misma pena que le habría correspondido de haber cometido un único delito. En estos casos, también se puede aplicar la regla del art. 74.1 CP cuando la proporcionalidad de la pena así lo requiera (ver Acuerdo Tribunal Supremo Pleno no jurisdiccional Sala 2a. de 30 de octubre de 2007).

La regla del art. 74.2 CP que, en casos de delitos patrimoniales, exige imponer la pena en atención al perjuicio total causado, no pierde virtualidad cuando la consideración conjunta de las distintas infracciones sí produce agravación, pese a que no nos encontremos ante un supuesto de delito masa.

Ej. 32.21: Si el valor total de lo defraudado, tomando en consideración las tres estafas que comete Juan Carlos en el Ej. 32.20, fuera de 55.000 euros, la pena a imponer es la prevista por el art. 250.1 CP para el tipo agravado de estafa. Dicha pena es mayor que la prevista para cada una de las estafas individualmente consideradas.

En caso de delito masa, la subida es de al menos un grado y potestativamente de dos. Esta regulación hace que la continuidad delictiva en los supuestos de delito masa no pierda nunca virtualidad y no sea preciso recurrir a la regla contenida en el art. 74.1 CP.

VI. EL PROBLEMA DEL ORDEN EN LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Hasta ahora, se han explicado los siguientes factores que inciden en la determinación de la pena:

• La infracción o infracciones penales que se hayan cometido. Su identificación resulta imprescindible para determinar el marco penal abstracto.
• El grado de ejecución, la forma de participación y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (este último factor solo rige para delitos dolosos graves y menos graves). En caso de delitos leves y delitos imprudentes, solo tienen incidencia los dos primeros factores (salvo por lo que respecta a las reglas que rigen cuando concurre una eximente incompleta) y, cuando se trata de delitos imprudentes, la referida incidencia es limitada en la práctica.
• Las reglas que rigen en materia de concursos de infracciones y de delito continuado.

El Código penal, a efectos de calcular el marco penal concreto sobre el que debe operar la individualización judicial, no especifica el orden en que deben aplicarse estas reglas. La cuestión no es baladí puesto que el orden en que se apliquen estas normas puede incidir en la gravedad del castigo que acabe imponiéndose. La opción que se expone a continuación es una de las posibles y, como tal, ha de tomarse. Se trata de la más sencilla y lógica a juicio de los autores de este Curso que, en aras de la claridad expositiva, no han querido incluir otras alternativas.

En cualquier caso, existe un alto grado de consenso sobre el orden en que se deben aplicar las reglas de determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real. La cuestión resulta más controvertida en los casos de concursos ideal y medial y de continuidad delictiva.

A. El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real

Se identifica la unidad delictiva con supuestos en los que una sola acción o grupo de acciones es constitutiva de un único delito. En tal caso, el orden que proponemos seguir es el siguiente:

1. Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la concreta figura delictiva en la Parte especial.
2. Calcular el marco penal concreto teniendo en cuenta, con las particularidades que afectan a los delitos imprudentes y a los delitos leves, los siguientes factores en el orden que seguidamente se describe:
   1. Grado de ejecución del delito.
   2. Forma de intervención en el delito por parte del sujeto responsable.
   3. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal incluyendo, en este sentido, el efecto atenuatorio del error de prohibición vencible del art. 14.3 CP que afecta a toda clase de infracciones penales.
3. Proceder a la individualización de la pena, fijando una cantidad exacta de la misma necesariamente comprendida dentro del marco penal concreto que resulte de aplicar las reglas anteriores.

En caso de concurso real habrá que seguir el proceso descrito para todas y cada una de las infracciones que se hayan cometido como si se tratase de infracciones independientes. Individualizadas las penas tras la realización de este proceso, se procederá a su acumulación y ejecución teniendo en cuenta las reglas de los arts. 73, 75 y 76 CP que ya fueron analizadas.

B. El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial

Cuando estemos ante un concurso ideal, teniendo en cuenta la exigencia del art. 77.2 CP, es preciso aplicar la regla de acumulación, propia del concurso real, para comprobar que la regla de la exasperación (aplicar la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior) no resulta perjudicial para el reo. La pena individualizada conforme a la acumulación podrá operar, según los casos, como barrera punitiva infranqueable al castigar esta clase de concurso de infracciones (ver supra Ej. 32.17).

En casos de concurso medial, habrá que seguir las reglas del art. 77.3 CP que fueron analizadas (ver supra Ej. 32.18).

C. El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva

En estos casos se pueden diferenciar tres posibilidades:

1. Que se trate de una infracción patrimonial no masa respecto de la que no quepa aplicar la regla contenida en el art. 74.1 CP. El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le corresponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva.
2. Que se trate de una infracción no patrimonial o patrimonial en la que proceda aplicar la regla del art. 74.1 CP. En estos casos habrá que calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a aplicar la pena de la más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. Sobre este marco penal, así calculado, el juez procederá a la individualización.
3. Que se trate de un delito patrimonial masa (art. 74.2 CP). El perjuicio total causado va a ser determinante de la concreta figura delictiva que se estime realizada por el sujeto, a efectos de determinar la pena que le corresponda. Una vez identificada la misma, se tomará como punto de partida el marco penal que le reserve la ley en la Parte especial y seguidamente se procederá como si se tratase de una única infracción igual que en los casos de unidad delictiva para calcular el marco penal concreto que se elevará después uno o dos grados por efecto del delito masa. El juez procederá a la individualización dentro de este marco penal agravado en uno o dos grados.

VII. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA CONCRETA EN LA SENTENCIA

A. Los factores de la individualización judicial de la pena

Una vez se que se ha fijado el marco penal concreto en atención a todos los factores que a tal efecto se deben tener en cuenta, el juez deberá imponer al sujeto responsable la pena o penas exactas que deben quedar comprendidas dentro de los límites mínimo y máximo del referido marco penal concreto. Esta decisión es conocida como individualización judicial de la pena y está presidida por el arbitrio judicial.

El Código penal vigente no contiene una disposición de alcance general que establezca los criterios que ha de seguir el juez para la individualización de la pena en sentencia. No obstante, se suelen tomar como referencia, a este respecto, la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, factores estos que rigen en otras fases de la determinación de la pena (ver, entre otros, los arts. 66.1 —reglas 2a, 5a y 6a—, 62 y 68 CP).

Si estos criterios se interpretan de acuerdo con los fines que la pena tiene atribuida de acuerdo con la Constitución, se puede concluir afirmando que la pena impuesta debe ser proporcional a la gravedad del injusto culpable y, al mismo tiempo, consecuente con su finalidad preventiva, particularmente con la preventivo especial positiva o resocializadora.

Así pues, por un lado, la pena tiene que reflejar la gravedad del hecho cometido. Esta gravedad, en nuestro sistema, depende del mayor o menor contenido de lo injusto del mismo y de la culpabilidad del autor. Estos factores, junto con los que guardan relación con la punibilidad, se tienen en cuenta en las fases anteriores de la determinación de la pena y reflejan la orientación en parte retributiva en la que se inspira nuestro sistema para fijar los contornos de la intervención punitiva (infracción penal realizada, grado de ejecución, forma de intervención, circunstancias atenuantes, agravantes, etc.). Esos contornos quedan reflejados precisamente en los límites mínimo y máximo del marco penal concreto que debe siempre respetar el juez en el momento de la individualización.

Ahora bien, si la gravedad del hecho ya ha sido tenida en cuenta en la determinación del marco penal concreto, ¿cómo la debe valorar el juez a la hora de individualizar la pena? Según algunos, realizando una consideración más detallada de los aspectos del comportamiento indicativos de esa gravedad o bien valorando circunstancias de esa naturaleza que hasta entonces no se hubiesen considerado. Todo ello puede hacer que la pena concreta impuesta por el juez en sentencia se acerque más al límite mínimo o al límite máximo del marco penal concreto pero nunca podrá rebasarlos, respectivamente, por defecto o por exceso.

Por otro lado, la pena debe cumplir con su finalidad preventiva respetando siempre los límites que marca la orientación retributiva reflejada en el principio de proporcionalidad. Ello no tiene por qué implicar un conflicto desde el punto de vista de la prevención general: la pena que guarda relación con la gravedad de los hechos que castiga es más eficaz en este sentido.

Por su parte, las exigencias preventivo especiales no pueden servir para imponer penas que superen el límite máximo del marco penal concreto establecido en función de la gravedad del hecho y de la culpabilidad del autor, por mucho que las mismas aconsejen hacerlo por razón, por ejemplo, de la especial peligrosidad del mismo (a este respecto hay que tener en cuenta lo que se explicará en relación con la libertad vigilada, que puede imponerse como medida de seguridad a determinados delincuentes por razón de la peligrosidad que se les atribuye en atención a la naturaleza del delito cometido —ver infra lección 34—). Lo que sí se puede hacer es imponer la pena mínima del marco penal concreto en aras de la prevención especial, sobre todo cuando ello es aconsejable para lograr la resocialización del delincuente, y restando importancia, en este sentido, a la concreta gravedad que puedan tener los hechos.

La necesidad preventivo especial se valora en atención de las ya mencionadas «circunstancias personales del delincuente», expresión que no solo se vincula, por tanto, a su grado de culpabilidad, sino a todos los factores indicativos de su potencial resocializador y de su riesgo de reincidencia, tales como su situación personal, familiar y laboral, etc. La orientación retributiva puede, en determinados casos, ceder aún más a favor de la prevención especial en su vertiente resocializadora durante la fase ulterior de la ejecución de la pena, a través de su suspensión, cuando se trate de penas privativas de libertad (ver infra lección 33), o mediante el acceso al tercer grado y a la libertad condicional (ver, respectivamente, lecciones 29 y 33).

B. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena

El hecho de que tanto la individualización de la pena como ciertos aspectos de su proceso de determinación queden en manos del arbitrio judicial, no significa que los jueces no deban motivar las decisiones que tomen en el ejercicio de estas competencias. Precisamente este deber de motivación es más intenso cuando se trata de decisiones sometidas a la discrecionalidad, tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional al poner de manifiesto que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye, por sí mismo, justificación suficiente de la decisión que finalmente adopte (ver STC 108/2001, de 23 de abril).

Así, el art. 72 CP establece que los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta. Este precepto constituye un reflejo particular del mandato constitucional contenido en el art. 120.3 CE, que exige que las sentencias sean siempre motivadas. Ello, trasladado al plano que ahora nos ocupa, significa que el juez en sentencia debe reflejar, razonadamente y de manera comprensible, todo el proceso de determinación de la pena: desde la fijación del marco penal abstracto, en atención a la figura delictiva en cuestión, hasta la individualización de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable. En cada fase de la determinación el juez deberá especificar las razones en que haya basado sus decisiones, que deben ser las que marca la ley y la Constitución en el sentido apuntado a lo largo de la presente lección.

Ya se sabe, por ejemplo, que la pena exacta que el juez imponga al sujeto tiene que guardar relación con la gravedad de los hechos por él cometidos y con su grado de culpabilidad y que, en aras de la prevención especial, no se pueden imponer penas que rebasen los límites que determinan estos criterios retributivos.

Semejantes exigencias, reflejadas en reiterada jurisprudencia (ver, entre otras muchas, las SSTS 26/12/2008 y 30/12/2009), constituyen una garantía no solo para el delincuente, sino también para la víctima y la sociedad en su conjunto que se ve afectada por el delito. En este sentido, la tutela judicial efectiva, garantizada por el art. 24.1 CE, pasa porque los jueces y tribunales exterioricen las razones en las que basan sus decisiones (ver SSTC 21/2008, de 30 de enero y 136/2003, de 30 de junio).

Esta necesidad de motivación permite, a su vez, el control de la racionalidad y la corrección técnica de la sentencia condenatoria por parte del tribunal que vaya a revisarla, si la misma es objeto de recurso. A este respecto, el control en casación se ciñe a comprobar si el tribunal sentenciador ha motivado con suficiente extensión la pena impuesta y si sus razones se ajustan a los mandatos que, a tal efecto, establecen la ley y la Constitución (ver, entre otras, las SSTS 115/2015, de 5 de marzo, 703/2013, de 8 de octubre y 294/2012, de 26 de abril). Esta exigencia de motivación se torna más intensa en la medida en que la pena impuesta se aparte del mínimo previsto en el marco penal (ver, entre otras, la STS 201/2006, de 1 de marzo).