Las penas privativas de otros derechos

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Ya en la lección 27 se analizaron el concepto y la naturaleza de las penas privativas de otros derechos y se explicaron las diferencias entre las mismas y otras medidas de idéntico o similar contenido. Por otro lado, también se puso de manifiesto que estas penas pueden tener la consideración de penas graves, menos graves o leves, en función de su duración y su naturaleza.

A modo de recordatorio, se puede apuntar que este tipo de penas inciden sobre derechos del penado distintos del de la vida, la libertad ambulatoria (en la medida en que la misma se ve afectada por las penas privativas de libertad), o el patrimonio, que constituye el objeto de la pena de multa.

La atención se centra ahora en explicar el contenido, los efectos, la extensión y el fundamento de estas penas. A este respecto, cabe señalar que gran parte de las penas privativas de otros derechos se imponen porque existe una vinculación entre las mismas y el delito que castigan, de modo que su función y su legitimidad resultan claras. Ello porque, en tal caso, la pena priva al penado de un derecho que le ha permitido o facilitado la comisión del delito, por lo que se concibe como una consecuencia legítima y adecuada de la infracción. La pena cumple básicamente una función preventivo especial negativa, sin que en general se pueda apreciar en la misma ningún componente resocializador, salvo por lo que respecta a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En las ocasiones en que no se exige tal vinculación es difícil identificar la función y, por ende, la legitimidad de las penas privativas de otros derechos. Ello se advierte con claridad a través del análisis que se realiza a continuación de cada una de las mismas, teniendo en cuenta su regulación en el vigente Código penal.

II. CLASIFICACIÓN

Las penas privativas de otros derechos que aparecen recogidas en el art. 39 CP y en algunos preceptos de la Parte especial se pueden clasificar teniendo en cuenta el derecho o derechos sobre los que inciden y el modo en que se produce esta afectación (ver supra lección 27). Este criterio de clasificación permite diferenciar las penas que se analizan en los siguientes apartados.

A. LA INHABILITACIÓN ABSOLUTA

A.1. Naturaleza y contenido

La inhabilitación absoluta se prevé como principal en la regulación de algunos tipos delictivos, en cuyo caso suele aparecer como acumulativa a otras penas (ver, por ejemplo, art. 446.1 CP), y también como accesoria de acuerdo con lo que dispone el art. 55 CP ya analizado (ver supra lección 27). Tiene siempre, con independencia de su duración, la consideración de pena grave [art. 33.2.c) CP].

Según el art. 41 CP, afecta a todos los honores, empleos o cargos públicos que tenga el penado, incluidos los electivos, así como a su derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Por honores se entienden las distinciones o títulos honoríficos, lo que no incluye los títulos académicos. El cargo público se obtiene por nombramiento y, con el mismo, se produce una asignación de responsabilidad pública dentro de la estructura del Estado (ministros, secretarios de estado, alcaldes, concejales, etc.). Por su parte, la persona que ostenta un empleo público trabaja para la Administración pública y su ingreso en la misma puede tener lugar a través de oposición, concurso, designación, contrato, etc.

Por último, la privación del derecho de sufragio pasivo afecta al derecho del penado a ser elegido para cargos públicos electivos.

A.2. Efectos y función

De acuerdo con el art. 41 CP, la inhabilitación absoluta produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, lo cual significa que no se recuperan una vez cumplida la condena. La pérdida es, en este sentido, definitiva. Por otro lado, esta pena también produce la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, empleos o cargos públicos y la incapacidad para ser elegido para cargo público durante el tiempo que dure la condena.

En la medida en que la inhabilitación absoluta, sobre todo cuando está prevista como pena principal, puede privar al penado del cargo o empleo público que le permitió o le facilitó la comisión del delito, su función y legitimidad resultan claras, como ya se apuntó. Sin embargo, cuando tal relación no existe, las referidas cuestiones resultan, cuando menos, dudosas. La ausencia de este vínculo puede tener lugar por las siguientes circunstancias:

Esta pena afecta al resto de empleos, cargos u honores públicos que tenga el penado, además de aquél que le permitió o le facilitó la comisión del delito, y puede que con los mismos este no guarde ninguna relación.
Esta pena priva en todo caso del derecho al sufragio pasivo, el cual puede no tener ninguna conexión con el delito cometido.
La relación entre esta pena y el delito cometido puede ser de todo punto inexistente cuando aquella se aplica como accesoria de la de prisión de más de diez años de duración, en atención a lo establecido en el art. 55 CP.

Ej. 30.1: José es Inspector de Hacienda y no detenta ningún otro cargo, honor o empleo público. Por motivos sentimentales, José causa con dolo la muerte de una persona con la que no tiene ninguna relación profesional y sin que exista vínculo alguno entre los hechos y su empleo público. José es condenado, como autor responsable de un delito consumado de homicidio, a la pena principal de once años de prisión (art. 138.1 CP) y a la accesoria de inhabilitación absoluta también por once años [el hecho de que sea condenado a estas penas en concreto responde a que se le considera responsable como autor de una infracción consumada y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (ver arts. 61 y ss. CP, que serán analizados infra en la lección 32)].
La inhabilitación absoluta tiene para José los siguientes efectos: 1º. Le priva para siempre de su empleo de Inspector de Hacienda y le impide obtener de nuevo el mismo o cualquier otro cargo, honor o empleo público durante los once años que dura la condena y, a lo largo de ese marco temporal, le prohíbe ser elegido para ostentar cualquier cargo público.
2º. Una vez cumplida la condena, para que José pudiera volver a desempeñar el empleo de Inspector de Hacienda o cualquier otro cargo o empleo público, tendría que volver a superar las pruebas que el ordenamiento vigente establece para ingresar en la correspondiente sección de la función pública, como si nunca hubiese formado parte de la misma.
Es evidente que mientras José se encuentre privado de libertad en un centro penitenciario por la pena de prisión a la que también es condenado no puede acceder a la función pública ni ser elegido para cargos públicos. Este efecto de la inhabilitación absoluta constituye una consecuencia natural de su estancia en prisión. Pero, ¿qué se puede decir cuando José es clasificado en el tercer grado penitenciario o cuando obtiene la libertad condicional? En tal caso, no puede desempeñar el empleo que tenía pues ha sido privado del mismo definitivamente (en el sentido antes apuntado), ni accederá de nuevo al mismo, ni a ningún otro cargo o empleo público, ni ser elegido a tal efecto hasta que no cumpla la condena. Sus opciones laborales se reducen considerablemente justo en el periodo en el que supuestamente más se debería estar velando por su reinserción social.
La privación de todos estos derechos se impone además de la pena de prisión, que es la que guarda relación con los hechos cometidos (el homicidio) y refleja, supuestamente, la gravedad de los mismos.
¿Por qué entonces se procede automática y obligatoriamente a esta supresión definitiva de derechos de los que José era legítimo titular? Parece que sigue vigente la idea en virtud de la cual quien ostente un cargo o desempeñe un empleo público se obliga a mantener cierta honorabilidad y que la misma desparece cuando se cometen hechos de cierta gravedad. Y ello aunque entre los hechos y el empleo o cargo no exista relación alguna.

En el ejemplo propuesto no basta la prisión que ya refleja el desvalor del homicidio, sino que es preciso aumentar la carga punitiva por razón del empleo que desempeña el autor, al que se le ha de privar definitivamente del mismo (en el sentido antes apuntado), restringiendo así sus opciones laborales cuando recupere la libertad.

El penado recibe un tratamiento distinto y más grave que el resto de los ciudadanos que no ostenten cargos o empleos públicos, aunque los mismos no hayan sido utilizados, en modo alguno, para cometer el delito. El quebranto del principio de igualdad resulta más evidente si comparamos la situación de José con la de un médico o un abogado que hubiese cometido los mismos hechos en idénticas circunstancias. Como se verá más adelante, ni al médico, ni al abogado se les podría imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su oficio, puesto que dicha pena requiere siempre la vinculación del oficio en cuestión con el delito cometido. El médico y el abogado podrían retomar su labor profesional ya en el tercer grado penitenciario, con solo solventar los obstáculos que, en ese sentido, podrían derivarse de la normativa extra penal que regule la actividad profesional en cuestión.

Parece que la ley penal vigente alberga la arcaica concepción del servidor público como ciudadano ejemplar que, al cometer un hecho, que no es propio de dicha ejemplaridad, deja de ser digno de continuar siéndolo. Se advierte, en este sentido, la presencia del carácter ignominioso o infamante que las penas privativas de otros derechos tuvieron en la etapa anterior a la Ilustración. Los efectos descritos apartan al penado de la función pública que legítimamente le pertenecía y que constituía su medio de vida, y dificultan enormemente su retorno a la misma.

Ello solo puede encontrar su fundamento en una noción pretérita de la honorabilidad que se entiende mal desde muchos de los principios limitadores al ius puniendi, en un Estado social y democrático de Derecho como el que consagra la Constitución.

Sobre todo sí tenemos en cuenta que el sujeto cumple, además, con la pena de prisión, que ya castiga el delito en función de la gravedad del mismo y de la culpabilidad de su autor.

A.3. Extensión

El art. 40.1 CP establece que la pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código (ver art. 40.5 CP). Las excepciones previstas en este sentido son las siguientes:

Algunos tipos delictivos prevén como pena principal la inhabilitación absoluta con una extensión temporal que excede el límite máximo del art. 40.1 CP.

Ej. 30.2: Tal es el caso del delito de rebelión del art. 473.1 CP, que se castiga con una pena de inhabilitación absoluta de quince a veinticinco años acumulativa a otra de prisión de idéntica duración. Por su parte, el art. 579 bis 1 CP establece la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior, entre seis y veinte años, al de la pena de privativa de libertad impuesta por la comisión de determinados delitos de terrorismo. En virtud de esta regulación, el sujeto responsable, por ejemplo, de un secuestro cometido con fines terroristas del art. 573 bis 1.2 CP, podría ser condenado a la pena de prisión de veinte años que lleva aparejada como accesoria la de inhabilitación absoluta también de veinte años (art. 55 CP) que, en este caso, podría extenderse como mínimo a veintiséis, superando así el límite general del art. 40.1 CP.
Las reglas generales de determinación de la pena permiten imponer, en ocasiones, la pena superior en grado a la que establezca la ley para el delito en cuestión, en su mitad inferior. La regla 4a del art. 66.1 CP prevé esa posibilidad cuando concurren más de dos circunstancias agravantes y no concurre ninguna atenuante.

Ej. 30.3: Cuando un juez incurre en un delito de prevaricación al dictar a sabiendas una resolución injusta contra el acusado en causa criminal, puede ser condenado, entre otras, a una pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años (art. 446.1 CP). Si concurriesen tres circunstancias agravantes y ninguna atenuante podría imponerse la pena superior en grado, que iría de veinte años y un día a treinta años (art. 70.3.2 CP), en su mitad inferior. En este caso, la pena a imponer excede del límite máximo de duración que el art. 40.1 CP establece para la pena de inhabilitación absoluta (todo lo relativo a la determinación e individualización de la pena se explica infra en la lección 32).
Como ya se apuntó, la pena de prisión igual o superior a diez años lleva consigo como accesoria la de inhabilitación absoluta, que tendrá la misma duración (art. 55 CP). Ello significa que todas las condenas de prisión superiores a veinte años (ver supra lección 28) llevan aparejada, como accesoria, la pena de inhabilitación absoluta de la misma duración que, por lo tanto, puede superar el límite general de veinte años establecido en el art. 40.1 CP.

B. INHABILITACIONES ESPECIALES

B.1. Aspectos comunes

De entre los aspectos comunes de las inhabilitaciones especiales, podemos señalar que la mayoría de las mismas tienen una duración de tres meses a veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código (ver apartados 1 y 5 del art. 40 CP). Al igual que sucede con la pena de inhabilitación absoluta, cuando la inhabilitación especial se prevé como principal con una duración máxima de veinte años, este límite se puede rebasar hasta alcanzar los treinta años, si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de las reglas de determinación de la pena (ver arts. 66.1.4 y 70.3.2 CP).

Por otro lado, cuando la inhabilitación especial se prevé como pena accesoria de la de prisión, su extensión es de tres meses a diez años (ver art. 56.1 CP). Ello salvo que se trate de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento que, como accesoria, puede tener una duración de tres meses a diez años o superior a diez años teniendo en cuenta, respectivamente, lo establecido en los arts. 56.1.3 y 55 CP.

En función de la concreta prerrogativa afectada por la penas de inhabilitación especial, se pueden distinguir distintas clases dentro delas mismas que serán analizadas a continuación.

B.2. Inhabilitación especial para empleo o cargo público

B.2.1. Naturaleza y contenido

Se prevé como pena principal en la regulación de algunos delitos —bien como única, acumulativa o alternativa— y puede ser accesoria de la pena de prisión inferior a diez años, en los términos que establece el art. 56.1 CP. Afecta al concreto empleo o cargo público del penado sobre el que recayere, aunque fuera electivo, y a los honores que le sean anejos (art. 42 CP). Para interpretar estos términos, resulta de aplicación lo apuntado respecto de la pena de inhabilitación absoluta.

B.2.2. Efectos y función

De acuerdo con el art. 42 CP y como ya se puso de manifiesto, la inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo público sobre el que recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. Ello significa que el empleo o cargo público, junto con todas las funciones y honores que le sean propias, se pierde para siempre, de manera que el penado solo lo podrá recuperar si, cumplido el tiempo de condena, accede de nuevo al mismo como si nunca lo hubiese ostentado. En este sentido, el efecto es idéntico que el de la pena de inhabilitación absoluta respecto de los cargos, empleos u honores afectados por la misma. No obstante, la inhabilitación especial no incide sobre el resto de cargos, empleos u honores públicos que el penado tuviera distintos del señalado o señalados en el fallo condenatorio.

La ley exige expresamente que la sentencia condenatoria especifique los empleos, cargos y honores públicos sobre los que recae la inhabilitación (ver último inciso del art. 42 CP). La opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria (ver, entre otras, la STS 6958/1993, de 18 de octubre) interpreta esta previsión como una exigencia de vinculación directa entre este tipo de inhabilitación y el delito cometido, por mucho que dicha conexión solo se requiera explícitamente por el art. 56.1.3 CP para los casos en los que esta pena se puede imponer como accesoria de la de prisión. La necesidad de este vínculo aclara la cuestión relativa a la legitimidad y función de la inhabilitación especial en el sentido apuntado.

La pena ahora analizada también produce la incapacidad para obtener el concreto honor, empleo o cargo público sobre el que recaiga u otros análogos durante el tiempo de la condena. Así que el penado, mientras dure la condena, no podrá recuperar el honor, empleo o cargo público suprimido por la inhabilitación, ni otros análogos que deberán especificarse igualmente en la sentencia. Los empleos o cargos públicos análogos son los que suponen el desempeño de funciones similares a las propias del empleo o cargo del que haya sido privado el penado.

Ej. 30.4: La inhabilitación especial para el cargo de alcalde produce la incapacidad para obtener dicho cargo y el de teniente alcalde, concejal o cualquier otro de naturaleza electiva que implique la participación en el gobierno municipal (ver STS 2941/2006, de 16 de mayo). Del igual modo, la inhabilitación del cargo público de funcionario de prisiones provoca la incapacidad para obtener el mismo y cualquier otro cargo o empleo público que tenga asignadas funciones de vigilancia, custodia o conducción de presos o detenidos dentro de la Administración estatal, autonómica o local (ver STS 1073/1997, de 17 de febrero).

No obstante, el art. 30.1.e) de la Ley de Funcionarios del Estado impide a quien esté cumpliendo la pena de inhabilitación especial el acceso a cualquier empleo de la Administración sea o no análogo al afectado por dicha pena, lo cual extiende considerablemente los efectos que el Código penal atribuye a la misma.

B.3. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

Esta pena priva al penado del derecho a ser elegido para cargos públicos electivos (art. 44 CP), cualesquiera que estos sean, mientras dure la condena y sin necesidad de que los mismos deban ser especificados en el fallo condenatorio. No afecta, por tanto, a los cargos que el penado ostentase, ni su a derecho de sufragio activo o de elegir a las personas que se postulen para el desempeño de cargos públicos electivos.

Se prevé como pena principal, acumulativa a otras penas, de algunos delitos contra la Administración pública, como el de prevaricación de funcionario público del art. 404 CP, de cohecho de los arts. 419 y ss. CP, de tráfico de influencias de los arts. 428 y 430 CP, de malversación de los arts. 43.2 y ss. CP, de los fraudes y exacciones ilegales de los arts. 436 y ss. CP, y de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función de los arts. 439 y 442 CP.

Ello tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo pues, antes de la misma, solo estaba prevista como pena principal para el delito de desorden público del art. 559 CP, cuya redacción actual no la contempla.Asimismo, esta pena puede imponerse como accesoria de la pena de prisión inferior a diez años, en atención a la gravedad del delito y sin necesidad de que tenga relación con el mismo (ver art. 56.1 CP).

No obstante, el art. 6.2 de la LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General niega, en todo caso, el derecho de sufragio pasivo, durante el periodo que dure la condena, a todos los condenados en sentencia firme a una pena privativa de libertad. Ya se dijo que, en estos supuestos, la privación del derecho al sufragio pasivo puede considerarse como una consecuencia natural de la estancia en prisión mientras esta pena se cumple dentro del centro penitenciario.

Por último, y en la medida en que la inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo constituye un contenido de la inhabilitación absoluta, también se impone como accesoria de la prisión igual o superior a diez años y, en este caso, de forma obligatoria. Ello porque la prisión de esa duración conlleva necesariamente la imposición de la inhabilitación absoluta como pena accesoria (art. 55 CP).

B.4. Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio

B.4.1. Naturaleza y contenido

Se prevé como pena principal en la regulación de numerosos delitos, bien como única o acumulativa, y también puede imponerse como accesoria de la pena de prisión inferior a diez años en los términos establecidos en el art. 56.1.3 CP. Afecta, por un lado, a cualquier profesión, oficio, industria o comercio (art. 45 CP), es decir, a cualquier actividad profesional con independencia de que la misma requiera para su ejercicio de algún título, permiso o licencia.

Ej. 30.5: La labor profesional puede ser, por ejemplo, el ejercicio de la abogacía, que requiere en la actualidad la posesión de los títulos universitarios de graduado en Derecho y de máster en acceso a la profesión de abogado, la superación de un examen de Estado y la pertenencia al colegio profesional de abogados de la provincia en la que se quiera llevar a cabo dicho ejercicio (ver Ley 34/2006, de 30 de octubre, y Real Decreto 775/2011, de 3 de junio). Pero existen actividades laborales que se pueden desarrollar sin necesidad de poseer ninguna titulación y que pueden resultar afectadas por este tipo de inhabilitación: por ejemplo, la de mensajero de una empresa del sector bursátil que utiliza información relevante para la cotización de cualquier clase de valores, a la que ha tenido acceso con ocasión del desempeño de su trabajo, en los términos del art. 285.1.CP.

B.4.2. Efectos y función

Priva al penado de la facultad de ejercer la actividad profesional a la que afecte durante el tiempo que dure la condena (art. 45 CP). Ello significa que el penado puede volver a desempeñar la actividad profesional una vez cumpla su condena, sin necesidad de que realice ningún trámite ulterior en este sentido, salvo que la regulación de la actividad profesional en cuestión prevea otra cosa. El hecho de que esta pena no produzca la privación definitiva del derecho al que afecta sino a su ejercicio la aproxima a la pena de suspensión que será analizada más adelante.

En caso de que se trate de una actividad que requiera para su ejercicio la posesión de un permiso o licencia, o la pertenencia a un colegio profesional, habrá que estar a la normativa de la actividad en cuestión y comprobar si la misma prevé, como efecto de la condena penal, la anulación de la licencia, permiso o colegiación. En tal caso, quizá el penado tenga que renovar, una vez haya cumplido su condena, tal permiso, licencia o colegiación, para reanudar su actividad profesional.

Ej. 30.6: El art. 19.1.d) del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, establece que la condición de colegiado se pierde por condena firme que lleve consigo la principal o accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión. En tal caso, el penado, para volver a ejercer la abogacía, tendrá que colegiarse de nuevo una vez cumpla la condena, y una vez se hayan cancelado los antecedentes penales que se deriven de la misma (art. 13.2.a) RD 658/2001).

Por otro lado, la privación de la facultad de ejercer la profesión afecta a la misma en toda su dimensión, es decir, en todas sus facetas y no solo a parte de ellas.

Ej. 30.7: Si el penado es abogado en ejercicio y le imponen la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de esta profesión, no podrá llevar a cabo ninguna de las labores propias de la misma que se describen en los arts. 30 y ss. del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

La ley exige de manera explícita que el fallo condenatorio concrete, expresa y motivadamente, la actividad profesional afectada por la pena. Esta motivación de la sentencia a la que se refiere el art. 45 CP implica que debe existir siempre una relación entre la actividad laboral y el delito cometido, conexión que también se requiere cuando este tipo de inhabilitación se impone como pena accesoria a la de prisión inferior a diez años, en los términos del art. 56.1.3 CP. Se entiende que existe esta relación cuando el delito se comete con ocasión de la actividad profesional o como consecuencia de un ejercicio incorrecto de la misma. Ello arroja luz sobre la función y legitimidad de esta pena en los términos ya comentados.

Algunos consideran que el efecto de esta pena como accesoria de la de prisión y, por consiguiente, con su misma duración, puede resultar muy limitado, sobre todo cuando el penado cumple condena en un centro penitenciario, circunstancia que, por lo general, le imposibilita el ejercicio de su actividad profesional. La virtualidad de esta inhabilitación se reduce, por tanto, al tercer grado penitenciario y a la fase de libertad condicional, periodos en los que, paradójicamente, sería necesario que el penado retomase su trabajo para lograr su plena resocialización. En cualquier caso, este planteamiento cobra especial sentido siempre que la regulación de la actividad profesional no exija licencia o pertenencia a un determinado colegio profesional (ver supra Ej. 30.6).

B.5. Inhabilitación especial del derecho de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento

B.5.1. Naturaleza y contenido

Aparece prevista como pena principal en la regulación de algunos delitos pero nunca como pena única, sino como acumulativa obligatoria o facultativa. Puede imponerse como pena accesoria a la de prisión de duración igual, superior o inferior a diez años en los términos establecidos, respectivamente, en los arts. 55 y 56.1.3 CP, tras la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio. Afecta a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Será preciso atenerse a lo establecido en el Código civil, así como en la legislación civil de las Comunidades Autónomas en lo que respecta a la patria potestad, para determinar el contenido de estas instituciones (ver último párrafo del art. 46 CP).

La patria potestad la ejercen los padres respecto de sus hijos no emancipados. En virtud de la misma, deben velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes (art. 154 CC). A efectos penales, se incluye la patria potestad prorrogada, es decir, aquella que sigue desplegando sus efectos una vez los hijos alcanzan la mayoría de edad (art. 171 CC). La tutela y la curatela se ejercen para la guarda y protección de la persona y bienes de los menores o incapacitados (arts. 215 y ss. CC). Por su parte, la guarda o acogimiento constituyen formas de protección de los menores en situación de desamparo (arts. 172 y ss. CC).

B.5.2. Efectos y función

La pena analizada priva al penado de los derechos inherentes a la patria potestad y supone la extinción de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena (ver primer párrafo del art. 46 CP).

Por tanto, en lo que respecta a la patria potestad, produce la privación de los derechos inherentes a la misma, los cuales se recuperan cuando se cumpla la condena. La pena no incide sobre los deberes propios de esta institución. Sin embargo, por lo que se refiere a la tutela, la curatela y el acogimiento, la pena produce su desaparición definitiva.

El penado pierde la que ostentase respecto del menor o incapaz y no la podrá recuperar hasta que cumpla la condena. Dicha recuperación no será en ningún caso automática, sino que pasa porque el penado sea de nuevo nombrado para el cargo estableciéndose una nueva constitución de la institución correspondiente.

Por otro lado, tanto la privación de derechos inherentes a la patria potestad como la extinción de la tutela, guarda o acogimiento, se pueden acordar respecto de todos o alguno de los menores o incapaces que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso (ver último inciso del primer párrafo del art. 46 CP). Debe existir una vinculación entre la inhabilitación y el delito cometido, bien porque la víctima del mismo es el propio menor o incapaz o, sin serlo, debe, por su propio interés, quedar fuera de la esfera de influencia del penado que perpetró la infracción. Esta circunstancia aclara la cuestión relativa a la función y legitimidad de esta pena en el sentido ya explicado.

Los diversos tipos de la Parte especial que recogen esta clase de inhabilitación como pena principal hacen referencia expresa a esa vinculación entre la misma y el delito cometido, en alguno de los dos sentidos apuntados. Asimismo, para que este tipo de inhabilitación se imponga como pena accesoria, la ley exige explícitamente la relación directa entre los derechos a los que afecta y el delito cometido, vínculo este que deberá determinarse expresamente en la sentencia.

B.6. Inhabilitación especial del derecho a la tenencia de animales

Se introduce por la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, en el apartado b) del art. 39 CP. No obstante, no se trata de una novedad en sentido estricto, puesto que podía considerarse comprendida en el contenido genérico de la pena de inhabilitación «de cualquier otro derecho» [ver último inciso del art. 39.b) CP], prevista con anterioridad a este cambio legislativo. Con todo, la modificación legislativa resulta más acorde con las exigencias que se derivan del principio de legalidad.

Se prevé como pena principal única y acumulativa a otras penas del delito de maltrato injustificado de animales que conlleve la causación de su muerte, lesiones graves, o su explotación sexual del art. 337 CP, redactado según la LO 1/2015, de 30 de julio. También se prevé como pena principal, acumulativa a otras penas y de aplicación discrecional por parte del juez o tribunal, del delito de abandono de animales del art. 337 bis CP, introducido ex novo por la LO 1/2015, de 30 de julio.

La vinculación entre el derecho objeto de inhabilitación y el delito cometido es clara, por lo que no se plantean dudas respecto de la función y legitimidad de este tipo de pena.

No hay más preceptos en el vigente Código penal, además de los mencionados, que se refieran a esta pena. Ni el contenido, ni los efectos de la misma son, por tanto, objeto de regulación penal. Al respecto, cabe afirmar que esta pena priva al sujeto, durante el tiempo que dure la condena, del derecho a la tenencia de animales. Por tenencia habrá que entender posesión en estos casos, de acuerdo con lo establecido en el art. 430 CC. El penado podrá, por tanto, conservar la propiedad sobre el animal, en el caso de que la tuviera (art. 348 CC), así como su derecho a adquirir animales. En todo caso, la pena tiene un alcance limitado a la posesión circunscrita al ámbito doméstico o privado del penado, dado que se prevé siempre como acumulativa a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales (arts. 337.1 y 337 bis CP). Cumplida la condena el penado podría ejercer de nuevo el derecho de tenencia de animales, sin necesidad de ulteriores trámites. Ello salvo que dicha tenencia esté sujeta a la obtención de una licencia o permiso (si se tratase, por ejemplo, de un animal de cierta especie) y la condena penal implique la pérdida de los mismos.

En tal caso, habrá que estar a la normativa extra penal que regule esta cuestión.

B.7. Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en el Código

El art. 39.b) CP, al regular el conjunto de penas de inhabilitación especial, menciona expresamente las que afectan a otras actividades determinadas en el Código penal. Se trata de inhabilitaciones cuya regulación se ubica en la Parte especial del mismo en el ámbito de algunos tipos delictivos que las prevén siempre como penas principales, acumulativas y de imposición obligatoria.

Ej. 30.8: El art. 262.1 CP prevé para el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas la pena de prisión, multa e inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Por su parte, el art. 334 CP castiga, entre otras actividades, la pesca de especies amenazadas con las penas de prisión o multa y, en todo caso, de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de cazar o pescar de dos a cuatro años.

En ambos casos, la relación entre la pena y el comportamiento delictivo es clara toda vez que afecta a actividades cuyo incorrecto ejercicio ha dado lugar al mismo.

El contenido y los efectos de estas penas de inhabilitación no se definen ni en las reglas generales, contenidas en los arts. 42 y ss. CP para las distintas clases de inhabilitaciones especiales, ni en la regulación de los tipos penales que las prevén como penas principales de la correspondiente figura delictiva.

Un sector representativo de la opinión doctrinal propone equiparar su contenido y efectos a los de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio.

Ej. 30.9: De este modo, la inhabilitación especial que ahora se analiza afectaría, teniendo en cuenta el primero de los ejemplos propuestos, al derecho a licitar en subastas judiciales impidiendo el ejercicio del mismo mientras dure la condena. Se trataría, por tanto, de una privación temporal del derecho a llevar a cabo la actividad en cuestión y no una privación definitiva del mismo. La actividad se podría retomar por parte del penado una vez cumplida la condena, y sin necesidad de realizar ulteriores trámites.

No obstante, si la actividad requiere licencia, como es el caso de la pesca, habrá que estar a la normativa extrapenal que la regule. Dicha normativa quizá prevea la pérdida de la licencia como efecto de la condena penal, por lo que en tal caso, el penado, cumplida esta, deberá renovar aquella para poder reanudar la actividad.

B.8. Inhabilitación especial para cualquier otro derecho

Tanto el art. 39.b) como el art. 45 CP se refieren expresamente, junto al resto de inhabilitaciones especiales, a la de cualquier otro derecho.

Se trata de una cláusula residual que alude a un grupo de penas privativas de derechos no reconducibles a ninguna de las inhabilitaciones especiales ya analizadas. Esta clase de pena aparece en ocasiones como principal y alternativa en la regulación de ciertos tipos delictivos y se puede imponer como accesoria de la de prisión en los términos que establece el art. 56.1.3 CP.

Las previsiones que el Código penal contiene respecto de esta categoría residual de penas de inhabilitación especial se consideran contrarias al mandato de taxatividad derivado del principio de legalidad penal, teniendo en cuenta que no concretan en modo alguno su contenido. Y es que estas penas pueden afectar a cualquier derecho siempre que el mismo se indique expresamente en sentencia y guarde relación con el delito cometido (ver último inciso del art. 45 CP). El derecho en cuestión no puede ser ninguno de los afectados por las demás inhabilitaciones especiales analizadas, lo cual dificulta aún más la tarea de determinar, en abstracto, su identidad.

Se entiende que los efectos de estas penas son análogos a los de la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio, por lo que resulta de aplicación todo lo apuntado al analizar los mismos.

C. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

C.1. Naturaleza

Constituye una novedad introducida por la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, que la incorporó al catálogo de penas privativas de derechos del art. 39 CP y fijó su contenido y efectos en el art. 46 CP, junto con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, analizada en el apartado anterior. La razón de dedicarle un apartado independiente dentro de la presente lección responde al hecho de que su contenido, efectos y duración presentan notables diferencias respecto del resto de penas de inhabilitación especial.

En la Exposición de Motivos de la aludida reforma de 2010 se apunta que esta pena sirve para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores. Se trata, en todo caso, de una pena grave (art. 33.2.k) CP) prevista como pena principal, acumulativa y facultativa de todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexual del Título VIII del Libro II CP cometidos contra menores o incapaces. Se puede imponer a las personas que sobre los mismos ostenten la patria potestad y hayan intervenido en los hechos (art. 192.3 CP). También aparece como pena accesoria de la prisión, cualquiera que sea su extensión, cuando los derechos inherentes a la patria potestad hubiesen tenido relación directa con el delito cometido, extremo que deberá determinarse expresamente en la sentencia (ver arts. 55 y 56.1.3 CP).

C.2. Contenido, efectos y función

El art. 46 CP establece que esta pena afecta a la patria potestad y comporta la pérdida definitiva de la titularidad de la misma, y no un mero impedimento temporal para ejercer los derechos que le son inherentes, lo cual constituye, como se apuntó en el apartado anterior, el efecto de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. Al igual que sucede con ese tipo de inhabilitación, la privación de la patria potestad se puede imponer sobre todos o alguno de los hijos respecto de los que el penado ostente este derecho. Estos descendientes pasan a quedar sometidos a la patria potestad del otro progenitor, salvo que el mismo no existiera o hubiese sido igualmente privado de este derecho, en cuyo caso se constituirían algunas de las instituciones que al efecto prevé el Código civil.

El párrafo segundo de la Disposición adicional segunda del Código penal, modificada por la LO 5/2010, de 22 de junio, establece que el juez o tribunal comunicará de inmediato la imposición de la privación de la patria potestad o de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento que hubiese acordado, a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al ministerio fiscal, para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias.

Del mismo modo que la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, la privación de este derecho no afecta a los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado, los cuales subsisten (art. 46 CP). Esto significa que el penado debe seguir cumpliendo los deberes que tenga respecto del hijo o hijos afectados por la pena, que no dejan de ser los derechos que estos ostentan respecto de su progenitor.

La subsistencia de estos deberes puede dificultar la ejecución de esta pena, al tiempo que puede frustrar su finalidad. Se supone que al penado se le priva de la patria potestad para que su hijo o hijos queden fuera de su esfera de influencia, y el cumplimiento de los deberes que pueda tener para con ellos podría implicar el restablecimiento de contacto con los mismos (recuérdese que uno de los deberes inherentes a la patria potestad, de acuerdo con el art. 154 CC, consiste en que los padres tengan a sus hijos en su compañía). Por ello, se recomienda cautela a la hora de seleccionar los deberes del penado que subsisten, de manera que el cumplimiento de los mismos siempre revierta en beneficio de los hijos afectados por la pena y nunca implique una reanudación del contacto entre éstos y aquel.

La función y legitimidad de esta pena resultan claras toda vez que su conexión con el delito cometido es siempre necesaria, como se apuntó más arriba. En este sentido, muchos apuntan a que el fundamento de la pena radica precisamente en un ejercicio inadecuado de la patria potestad, por parte del penado, que se manifiesta en la comisión de un delito que tiene como víctima al menor sobre el que ostenta este derecho, o que incide negativamente en sus intereses.

C.3. Extensión

La privación de la patria potestad es definitiva y, en principio, sus efectos son perpetuos o al menos indeterminados en el tiempo. El Código penal no prevé que el penado pueda recuperar la patria potestad de la que ha sido privado transcurrido un tiempo, como sí lo hace al regular de las penas de inhabilitación especial, por mucho que esa recuperación pueda no ser automática ni producirse por el mero cumplimiento del tiempo de condena (ver supra lo explicado respecto de los efectos de la inhabilitación especial para cargo público).

No obstante, el art. 170 CC establece que, cuando el padre o la madre han sido privados de la patria potestad en virtud de sentencia dictada en causa criminal, el juez o tribunal podrán, en beneficio del interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó dicha privación. Con todo, la recuperación se condiciona a un cambio de circunstancias que no está necesariamente determinado por el paso del tiempo. Por ello, la duración de la privación de la patria potestad es, como se apuntó, indeterminada.

D. LA SUSPENSIÓN DE EMPLEO O CARGO PÚBLICO

D.1. Naturaleza, contenido, efectos y función

Aparece prevista como pena principal única o acumulativa en la regulación de algunos tipos delictivos. Por su parte, el art. 56.1.1 CP permite imponerla como accesoria de la pena de prisión de hasta diez años. Puede afectar a cualquier empleo o cargo público que ostente el penado tal y como establece el art. 43 CP, que no menciona sin embargo a los honores públicos, los cuales quedan, por tanto, fuera del ámbito de esta pena.

La suspensión de empleo o cargo público priva al penado de su ejercicio durante el tiempo que dure la condena. Se trata de un impedimento temporal del ejercicio de todos los derechos y funciones propios del cargo o empleo público al que afecte, pero no de la titularidad del mismo que se conserva en todo caso. Tampoco impide esta pena que el penado ejerza o acceda a otros cargos o empleos públicos análogos durante el tiempo de condena. Al cabo de la misma, el penado podrá recuperar su empleo o cargo sin necesidad de ulteriores trámites.

Es preciso que se especifique el concreto cargo o empleo público al que afecta la suspensión. Ello se desprende del propio tenor del art. 43 CP al referirse al cargo o empleo en singular. Cuando la suspensión del empleo o cargo público se impone como pena accesoria (art. 56.1.1 CP), no es preciso que entre el mismo y el delito exista conexión.

Dicho vínculo sí está presente cuando la suspensión se prevé como pena principal en la regulación de ciertos tipos delictivos.

A este respecto, es de recordar lo que ya se ha apuntado sobre la legitimidad y función de las penas privativas de otros derechos que no guardan relación con el delito cometido.

D.2. Extensión

Como regla general la suspensión tiene una duración de tres meses a seis años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código penal (apartados 1 y 5 del art. 40 CP). Cuando se prevé como principal, su duración puede alcanzar los ocho años si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de las reglas de determinación de la pena (ver arts. 66.1.4 y 70.3.3 CP). Por otro lado, cuando la suspensión se prevé como pena accesoria de la de prisión, su extensión es de tres meses a diez años (ver art. 56.1 CP).

E. PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES

E.1. Naturaleza, contenido, efectos y función

Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, si bien normalmente aparece como acumulativa obligatoria o facultativa. Esta pena afecta al derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, sin que el fallo condenatorio se pueda limitar solo a alguno de ellos (ver primer párrafo del art. 47 CP). La pena no afecta, por tanto, al derecho a conducir otros medios de locomoción como barcos, aeronaves, etc.

La pena inhabilita al penado para el ejercicio del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el tiempo fijado en la sentencia. Se trata de una prohibición de carácter temporal que no implica la pérdida de la licencia o permiso que habilita para la conducción, salvo que la pena dure más de dos años. Por lo tanto, si la pena tiene una duración inferior, el penado podrá volver a conducir una vez cumplida la condena. Si no tuviera permiso de conducir cuando se le impusiera la pena, esta le impedirá obtener el mismo mientras dure la condena.

Existe siempre una conexión entre el derecho afectado por la pena y el delito cometido, dado que el mismo se ha llevado a cabo mediante la conducción del vehículo o del ciclomotor. La función y la legitimidad de esta pena resultan, por tanto, claras.

El fundamento de la pena radica en el peligro que ha supuesto la conducción del vehículo a motor o ciclomotor, tanto si dicho peligro se ha concretado como si no en un resultado lesivo. Y es que la privación del derecho a conducir se prevé como pena principal tanto para delitos de peligro (como el de exceso de velocidad del art. 379.1 CP, que no requiere el acaecimiento de ningún resultado lesivo), como para delitos de lesión (homicidio imprudente que se comete utilizando vehículo a motor o ciclomotor del segundo inciso del art. 142.1 CP), cometidos siempre mediante la conducción.

E.2. Extensión

Como regla general, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP (apartados 2 y 5 del art. 40 CP). Su duración puede alcanzar los quince años, si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de las reglas de determinación de la pena (ver arts. 66.1.4 y 70.3.4 CP).

F. PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS

F.1. Naturaleza, contenido, efectos y función

Se prevé como pena principal en la regulación de algunos tipos delictivos, normalmente como acumulativa, obligatoria o facultativa, y afecta al derecho a la tenencia o porte de armas (ver segundo párrafo del art. 47 CP). El porte alude al derecho a llevar un arma y poder utilizarla. La tenencia constituye un concepto más amplio que abarca el porte e incluye la posesión de armas con distintas finalidades (comerciales, de transporte, depósito, etc.).

Se entiende que el término «armas», a estos efectos, se refiere a las que precisan autorización administrativa, también denominadas armas reglamentadas (ver arts. 3 y 4 RD 137/1993, de 29 de enero).

La pena inhabilita al penado para el ejercicio del derecho al porte o tenencia de armas durante el tiempo fijado en la sentencia. Se trata de una prohibición de carácter temporal que no implica la pérdida de la licencia o permiso que habilita para dicha tenencia o porte, salvo que la pena dure más de dos años. Por lo tanto, si la pena tiene una duración inferior a dos años, el penado podrá volver ejercer el derecho al porte o la tenencia de armas una vez cumplida la condena. Si no tuviera licencia de armas cuando se le impusiera la pena, esta le impedirá obtener la misma mientras dure la condena.

Existe siempre una conexión entre el derecho afectado por la pena y el delito cometido, pues el mismo o se ha llevado a cabo utilizando como medio el arma o esta aumentó su potencialidad lesiva. La cuestión relativa a la función y legitimidad de esta pena resulta, por tanto, clara.

F.2. Extensión

Como regla general, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas tendrá una duración de tres meses a diez años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del CP (art. 40.2 y 5 CP).

Su duración puede alcanzar los veinte años si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de las reglas de determinación de la pena (ver arts. 66.1.4 y 70.3.5 CP).

El art. 570.1 CP permite imponer la privación de la tenencia y porte de armas como pena principal acumulativa a la de prisión con una duración que supere en tres años a la de esta, lo cual puede suponer que aquella tenga una duración superior al límite máximo establecido como regla general. Por ejemplo, en los casos en los que el penado ha sido condenado a una pena de prisión de diez años como autor de un delito de tráfico de armas del art. 566.1.1 CP.

G. LAS DENOMINADAS PENAS DE ALEJAMIENTO

G.1. Naturaleza

El art. 39 CP recoge en sus apartados f), g) y h), dentro del catálogo de penas privativas de derechos, una serie de restricciones que afectan a la libertad ambulatoria del penado (en un sentido distinto del que lo hacen las penas privativas de libertad) y a su derecho a comunicarse con otras personas. El vigente Código penal, en general, prevé estas privaciones como penas accesorias [Solo el art. 558 CP, que regula el delito de desorden público, prevé como pena principal acumulativa a la prisión o multa y de aplicación potestativa, la privación del derecho a acudir a determinados lugares.] vinculadas a determinados delitos en los términos ya analizados del art. 57 CP (ver supra lección 27), pudiéndose imponer todas o algunas de ellas para un mismo delito.

Es preciso resaltar que en el presente apartado se estudian estas privaciones de derechos en su condición de penas, pero las mismas también aparecen previstas como medidas cautelares (ver supra lección 27), como condiciones a las que se puede someter la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (ver infra lección 33) y como medidas de seguridad (ver infra lección 34).

G.2. Contenido, efectos y función

En función del derecho afectado por las mismas podemos diferenciar las siguientes clases de penas de alejamiento:

La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en el que haya cometido el delito, o a aquel en el que resida la víctima o su familia, si fueren distintos (art. 48.1 CP). Afecta a ciertos aspectos de la libertad ambulatoria como son los derechos fundamentales de residencia y circulación (art. 19 CE). Es necesario que la sentencia determine el concreto lugar en el que el penado no puede residir o al que no puede acudir en función de la finalidad que persiga la pena, dado que el mismo puede ser de muy diversa naturaleza y dimensión.

Tras la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, en los casos en que exista declarada una discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental del penado, se estudiará el caso concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para el cumplimiento de la pena (último inciso del art. 48.1 CP).

Ej. 30.10: Respecto de esta novedad de la reforma de 2015, podemos pensar en el supuesto de un semiimputable, cuya discapacidad tiene su origen en un trastorno mental, que comete un delito de malos tratos del art. 153.2 CP contra un familiar con el que convive, por el que se le impone la prohibición de residir en el domicilio familiar. Para que se pueda ejecutar esta pena sin colocar al semiinimputable en una situación de desamparo, resulta necesario que se prevean los medios de acompañamiento y apoyo del mismo mientras reside en lugar distinto del domicilio familiar.
La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. Dentro del ámbito de la libertad ambulatoria, afecta al derecho fundamental de circulación antes mencionado, dado que se prohíbe la aproximación física. Si el penado tuviera hijos en común con la persona respecto de la que se impone la prohibición, queda en suspenso, respecto de los mismos, el régimen de visitas, comunicación y estancia, que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil, hasta el total cumplimiento de esta pena (art. 48.2 CP).
La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático, contacto escrito, verbal o visual (art. 48.3 CP). Afecta, por tanto, al derecho fundamental de libertad de comunicación interpersonal que constituye un aspecto de la libertad de expresión (art. 20.1.a CE), pero no al derecho de circulación puesto que esta prohibición no impide la mera aproximación física entre el penado y la víctima.

A los efectos de garantizar el efectivo cumplimiento de estas penas, el juez o tribunal podrá acordar que el control de las mismas se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan (ver art. 48.4 CP).

Como ya se advirtió, la imposición de estas penas es casi siempre facultativa y depende de la gravedad de los hechos y del peligro que el delincuente represente (art. 57 CP). La jurisprudencia entiende que dicha peligrosidad se ha de interpretar como la probabilidad de repetición de hechos de la misma naturaleza sobre la víctima o su familia. En este sentido, estas penas tienen una clara orientación preventivo especial negativa ya que tratan de alejar al penado de la víctima y de su entorno para evitar que vuelva a cometer delitos en el mismo o/y contra la misma. Esa es la razón por la que se conocen como «penas de alejamiento», si bien la lejanía o distancia que implican entre el penado y la víctima no tiene que ser necesariamente física o limitarse a tal dimensión. La conexión entre estas penas y el delito cometido es, por tanto, necesaria, lo que despeja dudas en cuanto a su función y legitimidad.

G.3. Extensión

Como regla general, la prohibición del derecho a residir o a acudir a determinados lugares, tendrá una duración de hasta diez años, mientras que las otras dos penas de alejamiento tendrán una duración de un mes a diez años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código penal (art. 40.3 y .5 CP). En este sentido, el límite máximo puede alcanzar los veinte años si hubiese que aplicar la pena superior en grado como consecuencia de las reglas de determinación de la pena (ver arts. 66.1.4 y 70.3, apartados 6, 7 y 8 CP).

La Parte general del Código penal, integrada por el Libro I del mismo, no albergaba referencia alguna respecto de esta pena que está prevista, como principal y acumulativa, para algunos delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 286.1 ter CP), contra la Hacienda pública y la Seguridad Social (ver, por ejemplo, el último párrafo del art. 305.1 CP) y contra la Administración pública, como la infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos o el tráfico de influencias (ver arts. 418 y 429 CP, entre otros). En todos los casos se advierte una relación entre el delito cometido y el derecho o derechos afectados por la pena, de manera que no hay dudas respecto a la función y legitimidad de la misma.

Esta pena, que puede considerarse privativa de otros derechos y que presenta cierta afinidad con la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio, no se incluye, sin embargo, ni en la clasificación del art. 33 CP, ni el catálogo del art. 39 CP, ni en los arts. 40 y ss. CP. La normativa vigente no especifica, por tanto, ni su concreto contenido, ni sus efectos, ni los límites generales de su duración.

Se entiende que en virtud de esta pérdida de derechos, el penado no podrá obtener subvenciones o ayudas públicas ni gozar de beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el tiempo que dure la condena. En todo caso, teniendo en cuenta los mencionados preceptos de la Parte especial, se trata de una privación temporal que permite al penado ejercitar de nuevo los derechos afectados por esta pena una vez haya cumplido la misma.

I. LOS TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

I.1. Naturaleza

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad constituye una de las novedades que introdujo el vigente Código penal en el momento de su aprobación en 1995 y desde entonces se prevé como pena privativa de derechos [art. 39.i) CP]. Hay cierto debate doctrinal en cuanto a lo acertado de esta clasificación que la ley establece de forma expresa.

Algunos entienden que no se trata, en puridad, de una pena privativa de derechos pues la misma obliga al penado a realizar una determinada actividad y no a abstenerse de hacerlo, como el resto de penas de esta clase. No obstante, hay quienes entienden que se trata de una pena privativa de derechos en tanto en cuanto su imposición puede obligar al penado a llevar a cabo una actividad laboral de utilidad pública, negándole su derecho a recibir un salario por la misma.

Se trata de la única pena cuya imposición requiere del consentimiento del penado y ello porque su cumplimiento implica la realización de tareas de utilidad pública no retribuidas que pueden consistir, desde la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, en la participación en talleres o programas formativos o de reeducación.

La aplicación coactiva de esta pena vulneraría, en opinión de muchos autores, la prohibición constitucional de los trabajos forzados cuyo sentido y alcance ha sido ya analizado (ver supra lección 27), al tiempo que plantearía problemas de legitimidad en un Estado social y democrático de Derecho, si su contenido se circunscribiese a la participación obligatoria del penado en un programa de reeducación (ver supra lección 29).

La necesidad del consentimiento del penado para la imposición de esta pena hace que la misma siempre se regule como pena alternativa en los casos en los que es pena principal, y se prevea, junto a la localización permanente, como pena sustitutiva de la pena de prisión inferior a tres meses (art. 71.2 CP), y como posible forma de cumplimiento de la pena de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (ver infra lección 31).

El potencial resocializador de esta pena resulta evidente y prueba de ello es que la reforma de LO 15/2003, de 25 de noviembre, que suprimió la pena de arresto de fin de semana, potenció su utilización estableciéndola como pena principal para ciertos delitos y consolidándola como pena sustitutiva de las penas privativas de libertad de corta duración para suplir, en parte, la referida abolición. La reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, ha contrarrestado esta tendencia al haber eliminado, con la derogación del art. 88 CP, el régimen general de sustitución de las penas de prisión.

I.2. Contenido

Según el art. 49 CP, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad implica la cooperación no retribuida del penado en determinadas actividades de utilidad pública que podrán consistir en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas (de delitos de similar naturaleza al cometido por el penado), así como en la participación del penado en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación sexual y otros similares.

Hasta la reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, su contenido consistía exclusivamente en la realización no retribuida de una actividad de utilidad pública por parte del penado. Como ya hemos señalado, a partir de este cambio legislativo, motivado por la escasez de opciones laborales disponibles para cumplir esta pena, la misma puede consistir en la participación en talleres formativos o de reeducación.

Se discute si la mera participación en programas formativos puede resultar suficiente como contenido de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Desde luego, el tenor literal del art. 49 CP tras la reforma de 2010 admite expresamente esta posibilidad. Sin embargo, aceptar esta exégesis supondría desnaturalizar esta pena, puesto que asistir y participar en talleres formativos no puede considerarse una cooperación no retribuida en actividades de utilidad pública, que sigue siendo la esencia de la definición de esta pena y la que permite identificarla como pena privativa de derechos, dada la falta de retribución. Además, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad no presentaría ninguna diferencia respecto de ciertas condiciones que se pueden imponer para acordar suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (ver art. 83.1.6 CP), lo cual acabaría por desdibujar todavía más la naturaleza de la misma.

I.3. Extensión

Como regla general, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del Código penal (ver apartados 4 y 5 del art. 40 CP).

I.4. Ejecución

Las condiciones de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se establecen en el art. 49 CP, así como en el RD 840/2011, de 17 de junio. De entre las mismas cabe destacar las siguientes:

La actividad pública, que no atentará contra la dignidad del penado, deberá ser facilitada por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin.
La actividad gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social y no se supeditará al logro de intereses económicos.
La jornada de actividad diaria no podrá exceder de las ocho horas.

El JVP llevará a cabo el control de la ejecución de esta pena y, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación en la que se presten los servicios. Por otro lado, los servicios sociales penitenciarios comunicarán al JVP las incidencias relevantes de la ejecución de la pena. Si el contenido de dichos informes evidencia el incumplimiento de la pena por parte del penado, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el art. 468 CP, que tipifica el delito de quebrantamiento de condena.

Última actualización el 03/02/2020