Unidad y pluralidad de delitos

I. CONSIDERACIONES GENERALES

En esta lección nos vamos a ocupar de responder a la pregunta acerca de si una o varias conductas realizadas por un sujeto constituyen una o varias acciones desde el punto de vista de los tipos penales y, en el caso de entrar en juego varios preceptos, de decidir si todos ellos son aplicables al hecho o, por el contrario, se debe elegir solo uno para el castigo de la conducta o conductas realizadas. A pesar de que el tema tenga gran importancia para la individualización de la pena, lo cierto es que ambas cuestiones pertenecen a la teoría del hecho punible. Son cuestiones de interpretación de las correspondientes figuras delictivas.

Para realizar el análisis propuesto debemos comenzar por el concepto de unidad de acción. Y al respecto lo primero que descartamos es la idea de que cada movimiento corporal constituya una unidad de acción. Una acción está formada por varios movimientos corporales.

Según la concepción finalista, forman una unidad natural de acción todos los movimientos corporales dirigidos a la consecución de un mismo fin. Otros autores añaden los requisitos de que los actos sean realizados sin solución de continuidad, es decir, de forma estrechamente unida en el tiempo y en el espacio. Pero este concepto, en primer lugar, es interpretable, pues la delimitación de la acción dependerá de si nos fijamos en el fin último o en fines intermedios, y también de cómo se interprete la conexión espacial y temporal.

Además, aunque nos sirva de punto de partida, este concepto es insuficiente para el objetivo que nos ocupa. A él hay que superponer todavía otro criterio, el de la unidad típica de acción. Porque los tipos penales pueden bien hacer cortes en lo que es una unidad natural de acción, señalando un segmento o varios de ella como la acción típica, o bien unir como acción típica lo que serían varias unidades de acción en sentido natural.

Ej. 26.1: Ernesto, con la intención de robar la recaudación en una gasolinera, hurta el arma de su padrastro policía, se dirige a la gasolinera, dispara al encargado causándole unas heridas en un hombro y se hace con el contenido de la caja registradora.

Todas estas conductas pueden comprenderse en una unidad natural de acción según la definición dada más arriba, pues todas ellas van dirigidas al fin de apropiarse del dinero. Pero los tipos penales hacen cortes en esa unidad natural, de manera que tenemos una unidad típica de hurtar, una unidad típica de lesionar y otra unidad típica de robar.

Ej. 26.2: Cesar tiene por su actividad profesional información reservada relevante para la cotización de acciones en bolsa, y de manera habitual suele utilizarla a través de personas interpuestas obteniendo para sí un beneficio económico superior a 600.000 euros. A pesar de que cada uso ilícito de esa información privilegiada constituye una unidad natural de acción, el art. 285.2.1 CP las une todas en un solo tipo agravado de uso abusivo de información privilegiada en los mercados de valores.

II. SUPUESTOS DE UNIDAD DELICTIVA

A. UNIDAD TÍPICA EN SENTIDO ESTRICTO

A.1. Una sola acción natural, varios actos y una unidad típica de acción

Para saber qué segmento o segmentos de una unidad natural de acción, integrados quizás por varios movimientos corporales, suponen una única realización del tipo, hay que atender en primer lugar a la redacción típica. Así, tenemos tipos cuya redacción permite integrar en el mismo, como una sola realización, la ejecución de varios actos.

Estos tipos pueden referirse a los siguientes supuestos:

• La repetición de actos homogéneos se integran en una unidad natural de acción:

  Ej. 26.3: Así por ejemplo el art. 237 CP define: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran…». Esta definición, junto con la idea de unidad natural de acción de la que partimos, permite integrar en una sola acción típica de robo el tomar diversos objetos de una misma casa a la que se ha accedido mediante el uso de la fuerza.

• La realización de actos heterogéneos se integran en una unidad natural de acción. A estos tipos les llamamos delitos compuestos.

  Ej. 26.4: Los arts. 237, 238 y 239 CP consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro, usando las llaves legítimas perdidas por el propietario para acceder al lugar donde estas se encuentran. El tipo engloba como unidad típica de acción lo que podemos ver como dos actos heterogéneos: el uso de las llaves perdidas para acceder al lugar y el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran.

• Y encontramos un subtipo de los delitos compuestos en aquellos casos en que cada uno de los actos que lo componen resultaría ya susceptible de integrar un tipo diferente por separado. Esta categoría recibe el nombre de delito complejo.

  Ej. 26.5: Los arts. 237 y 238 consideran robo con fuerza el apoderarse de las cosas muebles ajenas con ánimo dé lucro rompiendo la puerta para acceder al lugar donde estas se encuentran. El tipo engloba el rompimiento de la puerta para acceder al lugar, lo que ya de por sí constituye un delito de daños, y el apoderamiento de las cosas muebles ajenas que allí se encuentran, lo que por sí mismo constituiría un delito de hurto. Ambas acciones unidas constituyen un tipo complejo de robo con fuerza.

• En ocasiones el tipo prevé la posibilidad de diferentes formas de comisión, de manera que si se realiza una de ellas o varias se comete en todo caso una sola unidad típica. A estos tipos se les denomina tipos mixtos alternativos. En ellos el legislador únicamente ha enumerado varias modalidades de realización del delito porque no pudo encontrar una fórmula que cubriera todos los supuestos de comisión imaginables, pero en realidad todas ellas responden a un solo y mismo ataque al bien jurídico.

  Ej. 26.6: El art. 238 CP define el delito de robo con fuerza en las cosas de la siguiente manera: «Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
  1. Escalamiento.
  2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.
  3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.
  4. Uso de llaves falsas.
  5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda».
  Quien primero escala para llegar a la ventana, después la rompe para penetrar por ella, y dentro del lugar todavía fuerza las cerraduras de las arcas que contienen los bienes ajenos para tomarlos, ha realizado una sola acción típica de robo.

Frente a los tipos mixtos alternativos encontramos los tipos mixtos acumulativos. En ellos la realización de dos o más de las opciones que el tipo recoge da lugar a la comisión de dos o más delitos. En estos casos en realidad el legislador ha unido en un solo precepto varios delitos diferentes haciendo uso de una mala técnica legislativa.

Ej. 26.7: Así el art. 245.1 CP castiga el delito de usurpación: «Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado». Quien ocupa una cosa inmueble y además usurpa un derecho real inmobiliario (por ejemplo, una servidumbre de paso) comete dos delitos distintos de usurpación.

En el delito permanente, en el que con la consumación se crea una situación antijurídica que permanece en el tiempo, las distintas acciones u omisiones realizadas para mantener esa situación antijurídica se entienden comprendidas en una sola unidad típica de acción.

Ej. 26.8: En un delito de detenciones ilegales (art. 163 y ss. CP) es posible que el secuestrador tenga que realizar sucesivas acciones dirigidas a impedir que la víctima escape o simplemente que omita dejarla en libertad durante un tiempo. Todas esas acciones y omisiones se incluyen en una sola realización del tipo.

A.2. Varias acciones naturales pero una unidad típica

Como señalamos también es posible que el tipo construya como unidad típica lo que en realidad son varias unidades de acción en sentido natural. Esto es lo que sucede por ejemplo en el delito habitual. Véase supra el ej. 26.2.

B. UNIDAD TÍPICA EN SENTIDO AMPLIO

En ocasiones la realización de varios actos pertenecientes a una unidad natural de acción, cada uno de los cuales podría ya entenderse formalmente como una realización de una unidad típica, se ejecutan sin embargo en determinadas condiciones que permiten entender que solo se ha realizado un único delito. Es preciso que esta conclusión se deduzca de una interpretación del tipo conforme con su finalidad y con las valoraciones sociales. En tales casos nos encontramos con lo que la doctrina denomina una unidad típica de acción en sentido amplio. Es decir, igualmente comprenderemos todos esos actos juntos como una sola realización del tipo. Para apreciar en tales casos esa unidad típica se suelen exigir los siguientes requisitos o elementos:

1. La contextualidad o estrecha conexión espacial o temporal entre las diversas acciones típicas.

2. La elevación simplemente cuantitativa de la lesión al bien jurídico, o intensificación del injusto típico, por lo que en caso de bienes jurídicos eminentemente personales se exige también unidad de sujeto pasivo.

3. Existencia de una «culpabilidad unitaria» o «idéntica situación de motivación» o «unidad de fin» desde la perspectiva subjetiva.

   Ej. 26.9: Así, por ejemplo, se entiende que realiza una sola acción típica de asesinato quien dispara tres veces seguidas a la víctima.

   Ej. 26.10: Realiza una sola acción típica de lesiones quien le propina a su víctima varías cuchilladas sucesivas que van agravando la lesión causada.

   Ej. 26.11: Realiza una única acción típica de hurto quien entra y sale inmediatamente varías veces seguidas del almacén con la mercancía sustraída en cada viaje para ir depositándola en el camión porque no puede cargarla toda de una vez.

Algunos autores incluyen en estos supuestos de unidad típica en sentido amplio los casos de progresión delictiva, es decir, los supuestos en que el sujeto en su realización del delito va pasando por fases anteriores a la consumación ya punibles: actos preparatorios punibles, tentativa.

Ej. 26.12: Realiza una sola acción típica de asesinato quien conspira con otro para dar muerte a la víctima envenenándola, después le suministra el veneno durante varios días y finalmente consigue el resultado de muerte. El castigo por el tipo de asesinato consumado integraría los actos preparatorios y la tentativa.

Otros autores entienden que se trata, más que de un caso de unidad típica, de un supuesto de concurso de leyes, como veremos infra. Los límites que separan el concurso de leyes de la unidad típica no son siempre claros. Por ambas vías se llega al mismo resultado de la aplicación de un solo tipo.

C. EL DELITO CONTINUADO Y EL DELITO MASA

Especial atención merecen las construcciones del delito continuado y el delito masa. Se trata en ambos casos de una unidad delictiva creada a partir de varias unidades típicas de acción. Es decir, varias conductas, cada una de la cuales ya de por si representa una realización de un tipo o de tipos semejantes, son unidas sin embargo por el legislador que pasa a considerarlas a todas juntas un único delito continuado o un delito masa, a pesar de no encajar en las explicaciones anteriormente vistas de la unidad típica en sentido estricto ni en sentido amplio (así DÍEZ RIPOLLÉS, en contra SANZ MORÁN opina que son supuestos de unidad típica en sentido amplio).

En su origen estas figuras fueron creadas por la doctrina y por la jurisprudencia, pero desde 1983 se encuentran ya reguladas en los sucesivos Códigos penales españoles.

La finalidad inicial con la que aparece la figura del delito continuado en los siglos XVI y XVII era de carácter humanitario. Se quería evitar la aplicación de la pena de muerte prevista para el tercer hurto y por ello se argumentaba que, por existir una unidad de plan o de designio criminal, en realidad no había habido tres hurtos, sino un único delito de hurto continuado.

Desde entonces el tema se ha enriquecido añadiéndose nuevas problemáticas y razones a aquella inicial a la que quería responder esta creación, como por ejemplo la de los supuestos en que no se conoce el número exacto de acciones u omisiones que el sujeto ha realizado. Y con ello también proliferaron las teorías que explicaban la figura y las divergencias de requisitos exigidos.

En la actualidad el delito continuado y su variante del delito masa se encuentran regulados en el art. 74 del Código penal:

«1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta [el legislador de 2015 ha olvidado eliminar en este precepto la referencia a las faltas. Al no existir ya en nuestro Código penal las faltas, tampoco podrá constituirse una falta continuada] continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva».

Requisitos para la aplicación del delito continuado y del delito masa son, según nuestro Código penal, los siguientes:

1. Realización de una pluralidad de acciones o de omisiones
   No se exige que no pueda determinarse el número concreto de estas, aunque el Tribunal Supremo lo exigió así durante algún tiempo cuando la figura aún no estaba regulada. Tampoco se exige una conexión espacial o temporal estrecha entre ellas, lo que diferenciará algunos supuestos de delito continuado de los ejemplos que vimos más arriba de unidad típica en sentido amplio.

2. Infracción del mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza
   Puede que las distintas acciones u omisiones realicen el mismo tipo penal o un tipo básico y otros privilegiados o agravados, o incluso tipos diferentes pero que protegen el mismo bien jurídico, como por ejemplo el hurto y el robo con fuerza en las cosas.

3. Ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión
   Se comprenden por tanto dos modalidades, una responde a la idea de un fin único y la otra se refiere al supuesto en que cada vez que surge idéntica oportunidad el sujeto vuelve a realizar el mismo o similar tipo penal.

   Ej. 26.13: Emilio trabaja en una bodega. Ha observado que existe una parte de la misma que almacena vinos con un valor en el mercado de hasta mil euros la botella y a la que nunca se acerca nadie, salvo que se reciba una visita especial. De manera que ha decidido ir sustrayendo poco a poco, para no ser descubierto, las 30 botellas excepcionales que se encuentran allí, llevándose cada viernes, que es el día que todo el mundo sale antes y el se queda solo, una o dos botellas debajo de la chaqueta. Al cabo de tres semanas Emilio es descubierto. Emilio ha cometido un delito continuado de hurto en ejecución de un plan preconcebido.

   Ej. 26.14: Luisa trabaja como empleada de hogar de Susana, una mujer de avanzada edad. Como Susana no está ya en condiciones ni de salir sola a la calle, ni de llevar las cuentas, suele enviar a Luisa a hacer la compra y a pagar los recibos al banco. Luisa, cada vez que Susana la envía a algún recado con dinero y le sobra algo después de hacerlo, se queda una cantidad de las vueltas, de manera que a lo largo de un año ha sustraído 560 euros. Luisa ha realizado un delito continuado de apropiación indebida aprovechando idéntica ocasión.

4. Peculiaridades en relación con el sujeto pasivo
   Para la existencia de delito continuado es irrelevante que los tipos realizados afecten a uno o varios sujetos pasivos, excepto si se trata de delitos contra el honor o la libertad e indemnidad sexual, en los que se exige unidad de sujeto pasivo.

   En los casos de infracciones contra el patrimonio en que se hubiere perjudicado a una generalidad de personas nos encontramos con la variante del delito masa.

   Ej. 26.15: Miguel vende participaciones de un supuesto número de la lotería nacional para el sorteo de Navidad, pero en realidad no tiene dicho número y, además, vende más participaciones de las posibles. Cuando llega la fecha del sorteo ha vendido 100 participaciones a 10 euros cada una, estafando a 100 personas. Miguel ha cometido un delito masa de estafa.

   Esta variante, de creación jurisprudencial, apareció en los años cincuenta del pasado siglo para dar respuesta a casos de estafas masivas, aunque con la regulación actual puede entenderse un caso particular de delito continuado, que se distingue únicamente por la posibilidad prevista de elevar considerablemente la pena para los supuestos de delito de notoria gravedad.

   Ej. 26.16: Ángel, Esteban y Susana diseñan un plan para estafar a una generalidad de personas, consistente en simular ser una empresa constructora que vende pisos sobre plano. Cuando han engañado a ochenta compradores, quienes han dado una señal de 30.000 euros cada uno de ellos para la reserva de su piso, desmontan las oficinas y huyen con los dos millones cuatrocientos mil euros conseguidos.

5. Exclusión de los bienes jurídicos eminentemente personales, salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales
   Quedan excluidas del delito continuado las infracciones contra bienes jurídicos eminentemente personales, como la vida, la integridad física y la salud, la libertad deambulatoria, etc., salvo el honor y la libertad e indemnidad sexuales. Para decidir en qué infracciones contra el honor o contra la libertad e indemnidad sexuales sí cabe apreciar delito continuado el Código penal no da más pautas que la mera indicación de «se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido», dejando por tanto la tarea a la doctrina y a la jurisprudencia. En todo caso es necesario que se haya afectado con las diferentes acciones u omisiones a un mismo sujeto pasivo.

   En los delitos contra el honor el Tribunal Supremo suele admitir el delito continuado, aunque algún autor (CEREZO) propone que se limite su admisión a las injurias y se excluya en las calumnias, mientras que otros lo admiten en ambos (LAURENZO). En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual la jurisprudencia es muy contradictoria.

   Algunos autores proponen excluirlo en las agresiones sexuales, sin que tampoco exista acuerdo.

6. No es necesario que la aplicación del delito continuado beneficie al reo, sino que por el contrario, y en contra de la finalidad con la que nació la figura, la regulación actual prevé la posibilidad de que su aplicación perjudique al reo
   Ello se debe a que nuestro Código penal distingue según la cuantía de lo apropiado, sustraído, etc., para calificar el hecho como delito leve (por lo general por debajo de 400 euros) o delito menos grave o grave (si se supera dicha cifra). Al mismo tiempo, el art. 74 CP dispone que en las «infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado». En conclusión, puede suceder que lo que, de no existir la figura del delito continuado, debiera enjuiciarse como un concurso real de delitos leves, se convierta, al apreciarse un delito continuado, en un delito menos grave contra la propiedad, si al sumarse las cuantías de cada uno de los actos el total supera los 400 euros que separan el delito leve del menos grave. Ello hará que la apreciación del delito continuado lleve, en ocasiones, a una pena mayor que la que correspondería de no apreciarse la continuidad delictiva.

   Ej. 26.17: El art. 234 CP castiga con una pena de multa la sustracción, con ánimo de lucro, de las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros y con una pena de prisión si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros. Si las diversas sustracciones por valor inferior a 400 euros se castigaran como un concurso real de hurtos leves se condenaría únicamente a una suma de multas, mientras que si se aplica un delito continuado y se suman las cuantías; pasando la cantidad total de lo sustraído en las diferentes ocasiones de 400 euros, la pena a imponer será la de prisión.

III. SUPUESTOS DE PLURALIDAD DELICTIVA

Hasta ahora hemos visto los casos en que bien la realización de una unidad natural de acción, bien uno o varios segmentos de la misma, la repetición de ellos o la realización de varias acciones naturales, constituían en todos los casos un solo delito. A partir de aquí vamos a estudiar, por el contrario, los supuestos en que una o varias acciones (bien entendido que estas no se corresponden con la unidad natural de acción sino con el segmento o segmentos recortados por los tipos) realizan varios delitos.

A. CONCURSO REAL DE DELITOS

En el concurso real de delitos, regulado en el art. 73 CP a efectos de determinación de la pena, nos encontramos con varias acciones u omisiones y varios delitos: el sujeto ha realizado una pluralidad de acciones u omisiones, cada una de las cuales realiza un delito. O dicho de otra manera: cada acción natural o segmento relevante de la misma de las varias realizadas es comprendido por un solo tipo penal.

Ej. 26.18: Al salir de la prisión Marcela hurta una motocicleta y se dirige a su pueblo natal; una vez allí se encuentra con su prima Josefina, que la delató, y le asesta un navajazo causándole lesiones, lo mismo que a su tío Alfonso que sale en defensa de Josefina, tras lo cual roba un coche amenazando a su propietario con la navaja y sale huyendo. Marcela ha cometido un hurto de uso de vehículo de motor, dos delitos de lesiones y un robo de uso de vehículo, todos ellos en concurso real de delitos.

Para apreciar el concurso real de delitos con las consecuencias penológicas previstas para el mismo, que veremos en la lección 32, se exige que los hechos se enjuicien en el mismo proceso o que por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso y que sobre ninguno de ellos haya recaído ya sentencia condenatoria.

Se distingue un concurso real homogéneo, cuando el sujeto realiza varias acciones y todas ellas infringen el mismo precepto penal y un concurso real heterogéneo, cuando cada una de las acciones realiza un tipo diferente.

Ej. 26.19: Laura, catedrática de anatomía patológica, quiere vengarse de tres alumnos que han colgado fotos suyas en Internet y a sabiendas de su injusticia califica el examen final de Javier, Pedro y Lorenzo, con un inmerecido e injustificable suspenso. Laura ha cometido tres delitos de prevaricación (art. 404 CP) en concurso real homogéneo.

Ej. 26.20: Melina, madre de un hijo y divorciada, después de una visita de fin de semana, se niega a entregar a su hijo a su ex marido Marcelo, que tiene la custodia. Cuando Marcelo vuelve a su domicilio al poco rato para recoger al niño, esta vez acompañado de la policía, Melina declara falsamente a los agentes que el progenitor ha cometido abusos sexuales contra el menor. Melina ha cometido un delito de sustracción de menor (art. 225 bis) y otro de acusación falsa (art. 456 CP), en concurso real heterogéneo.

B. CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Estarnos ante un concurso ideal de delitos, regulado en el art. 77 CP, cuando una sola acción u omisión constituye dos o más delitos: Es decir, aquí la acción natural o el segmento de la misma recortado por el tipo es subsumible simultáneamente en dos o más preceptos, realiza a la vez dos o más tipos diferentes.

Ej. 26.21: Jacinto, en el curso de una manifestación no autorizada, golpea con un bate de baseball a un policía que le impide el paso, causándole unas lesiones consistentes en la fractura de tres dedos. La acción de Jacinto es constitutiva simultáneamente del delito de lesiones (arts. 147 y 148 CP) y del delito de atentado contra la autoridad (arts. 550 y ss. CP).

La diferencia entre el concurso ideal de delitos y el concurso de leyes que estudiaremos a continuación radica en que en el primer caso es necesario aplicar todos los tipos penales en juego, pues elegir solo uno de ellos supondría no tener en cuenta todo el desvalor del hecho.

Así, en el Ej. 26.21, si condenamos solo por lesiones, no tenemos en cuenta el ataque contra el orden público que supone el delito de atentado, mientras que si elegimos este no podemos captar el menoscabo a la salud del policía que ha supuesto el hecho. Por ello debe condenarse por ambos delitos en concurso ideal.

También en el concurso ideal de delitos podernos distinguir un concurso homogéneo, cuando una sola acción realiza simultáneamente varios delitos idénticos, y un concurso ideal heterogéneo cuando con la misma acción se realizan dos tipos diferentes.

Ej. 26.22: Anders coloca una bomba en la sede del gobierno matando al hacerla explotar a nueve personas. Anders ha cometido nueve asesinatos en concurso ideal homogéneo.

Esta es la solución que mayoritariamente recibe el supuesto, sin embargo un sector minoritario (MIR PUIG, RODRÍGUEZ RAMOS) aprecia en estos casos un concurso real en lugar de ideal de delitos. Para ello interpretan que la expresión «un solo hecho constituya dos o más infracciones» que utiliza el art. 77 CP para regular el concurso ideal permite afirmar que en los delitos de resultado —al menos en los dolosos según RODRÍGUEZ RAMOS y así lo ha apreciado también el Tribunal Supremo en alguna sentencia— hay tantos hechos o tantas acciones como resultados, y por tanto ante varios resultados no tememos un solo hecho o una sola acción, ni por tanto un concurso ideal, sino un concurso real. El argumento no es convincente, pues que en el concurso ideal nos encontremos con una sola acción que produce varios resultados es lo habitual, y resulta especialmente claro en los concursos ideal heterogéneos, donde una misma acción lesiona a la vez dos bienes jurídicos diferentes.

Ej. 26.23: El supuesto recogido en el Ej. 26.21 se refiere a un concurso ideal heterogéneo.

C. CONCURSO MEDIAL

El art. 77 CP regula, junto con el concurso ideal de delitos, el concurso medial. El mismo concurre cuando el sujeto comete varios delitos y «uno de ellos es medio necesario para cometer el otro». Nos encontramos aquí con que un segmento de la unidad natural de acción ha sido recortado por un tipo penal como la acción típica y es a su vez el medio necesario para realizar otro tipo penal que recoge otro segmento distinto de esa acción natural como acción típica. Ambos delitos mantienen por tanto una relación de medio a fin.

Ej. 26.24: Dulce falsifica un certificado médico de invalidez y después lo presenta a su compañía de seguros, consiguiendo con ello cobrar una indemnización que no tiene derecho a percibir. Ha cometido una primera acción que cumple el tipo de la falsificación de certificados del art. 399.1 CP, para cometer la segunda acción constitutiva del delito de estafa (arts. 248 y ss. CP). Ambos delitos han sido cometidos en concurso medial.

La doctrina mayoritaria considera que se trata de un concurso real de delitos al que se le da un trato privilegiado por esa relación de medio a fin que existe entre las diferentes acciones típicas. Hasta la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el concurso medial se equiparaba en su tratamiento penológico al concurso ideal. Un sector minoritario entendía que estábamos ante un verdadero concurso ideal.

Esta postura tras la reforma resulta difícil de mantener ya que en la actualidad, y como se verá en la lección 32, el concurso medial de delitos recibe un tratamiento penológico propio, y diferente del previsto para concurso ideal de delitos.

Resulta esencial para la aplicación de esta figura la determinación de cuándo uno de los delitos es medio necesario para cometer el otro.

Puesto que la apreciación del concurso medial suele suponer un privilegio de difícil justificación para el delincuente, una parte de la doctrina exige que esa relación de necesidad se interprete en sentido real, concreto y restrictivo (MUÑOZ CONDE), no bastando con que un delito sea medio para cometer otro según el plan del autor, sino que el primer delito tiene que ser objetivamente indispensable para cometer el segundo en la ocasión concreta (GONZÁLEZ RUS). Esta es también la interpretación de la jurisprudencia, que suele ser muy restrictiva en la aplicación del concurso medial. En palabras del Tribunal Supremo, «no siendo suficiente que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo penal, sino que resulta inexcusable que aparezcan ligadas por elementos lógicos, temporales y espaciales» (STS 07/07/1992).

Ej. 26.25: En la sentencia citada, el Tribunal Supremo negó la aplicación del concurso medial y entendió, en cambio, que había concurso real entre todos los delitos cometidos, en un supuesto en el que tres sujetos robaron un coche, rompiendo la ventanilla y haciéndole un puente (robo de uso de vehículo), se dirigieron en él a una localidad cercana en la que atracaron un banco (robo) y huyeron en el mismo vehículo, disparando desde él a los agentes que les perseguían (atentado). Para atracar un banco no es indispensable acudir o huir de él con un vehículo robado, por lo que no se aprecia esa relación necesaria de medio a fin que justifica la aplicación del concurso medial de delitos.

IV. EL CONCURSO DE LEYES PENALES. CONCEPTO Y PRINCIPIOS DE RESOLUCIÓN

El concurso de leyes, también llamado «concurso aparente», se da cuando una acción u omisión es subsumible en varias figuras delictivas, igual que en el concurso ideal de delitos, pero a diferencia de este, en el concurso de leyes basta con aplicar uno solo de los preceptos, porque el mismo ya comprende todo el desvalor del hecho y si castigáramos aplicando todos los tipos penales en los que la conducta aparece como subsumible incurriríamos en bis in idem.

Ej. 26.26: Nicanor, consigue violar a Francisca amenazándola con un cuchillo, diciéndole que si se resiste le cortará el cuello.
La conducta de Nicanor es subsumible en el delito de amenazas, pero también en el de violación, y este último ya incorpora en el tipo el uso de la intimidación para conseguir el acceso carnal. Por ello bastará con condenar a Nicanor solo por el delito de violación, ya que condenarle por violación y por amenazas supone castigar dos veces el hecho de la intimidación.

El vigente Código penal regula el concurso de leyes en el artículo 8, que recoge los criterios para elegir el precepto aplicable cuando se den estas situaciones: «Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

1. El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.
4. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal másgrave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor».

Vamos a continuación a explicar y ejemplificar los criterios de solución:

1. Especialidad: «El precepto especial se aplicará con preferencia al general».

   Este principio se aplica cuando un precepto contiene todos los elementos de otro y además alguno adicional. Normalmente es la relación que existe entre los tipos privilegiados o agravados y el tipo básico, del que contienen todos sus elementos más el motivo de la atenuación o agravación.

   Ej. 26.27: El tipo del homicidio castiga el matar a otro, el del asesinato castiga matar a otro de determinadas formas, como por ejemplo con alevosía. Todo el que asesina mata a otro, aunque no todo el que mata a otro lo hace con alevosía. El asesinato es tipo especial frente al homicidio. Si Sergio mata a Xavier con alevosía su conducta es subsumible en el homicidio, pues se han dado todos sus elementos (matar a otro) pero también en el asesinato, pues ha matado a otro con alevosía. En este caso condenaremos a Sergio solo por el precepto especial: el asesinato.

   Si tuviéramos que representar esta relación gráficamente tendría la siguiente forma, en la que el tipo especial es un subconjunto del general:

2. Subsidiariedad: «El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible».

   En muchas ocasiones el propio Código nos indica que un precepto solo va a ser aplicable si no encontramos otro en el que encaje el hecho y que tipifique una conducta más grave. A estos casos se les conoce como subsidiariedad expresa. Otras veces no está previsto expresamente pero se entiende que el precepto está en una relación de subsidiariedad tácita respecto de otras figuras más graves.

   Ej. 26.28: El art. 229.3 CP recoge una regla de subsidiariedad expresa cuando dice: «…sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave». Es decir, si el hecho puede calificarse conforme a un delito más grave se aplica aquél y no el abandono de menores, que aparece como figura subsidiaria aplicable solo en defecto del principal (DELGADO GARCÍA).

   Ej. 26.29: Suele decirse que el delito de coacciones está en una relación de subsidiariedad tácita con muchos otros delitos del Código penal, pues en el fondo casi todo delito cometido mediante el uso de la violencia integraría el tipo de la coacción. De manera que las coacciones solo se aplican si no se dan los elementos de un delito más grave y específico para castigar el hecho.

   Ej. 26.30: También se suele citar como ejemplo de subsidiariedad tácita el art. 542 CP, que castiga al «funcionario público que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de otros derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las Leyes». Este precepto es norma subsidiaria respecto de los artículos que lo preceden, que recogen expresamente como delito el impedir el ejercicio de determinados derechos (DELGADO GARCÍA).

   Ej. 26.31: De la misma manera, se encuentra en una relación de subsidiariedad tácita con los artículos precedentes el art. 614 CP: «El que, con ocasión de un conflicto armado, realice u ordene realizar cualesquiera otras infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los tratados internacionales en los que España fuere parte y relativos a la conducción de las hostilidades…».

3. Consunción: «El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél».

   Esta regla es de especial aplicación a los delitos complejos. El delito más amplio comprende ya los juicios desvalorativos de otros tipos más simples contenidos en él.

   Ej. 26.32: Según los arts. 237 y 238 CP constituye robo con fuerza en las cosas el apoderarse de las cosas muebles ajenas empleando la fuerza para acceder al lugar donde estas se encuentran, como la fractura de puerta. El delito de robo con fuerza consume el desvalor del hurto (tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño) y también el delito de daños que implica el uso de la fuerza para acceder a las mismas (en este caso el rompimiento de la puerta).

   Supuestos interesantes del principio de consunción, según la doctrina y la jurisprudencia, serían los siguientes (aunque como vimos algunos autores interpretan alguno de ellos como modalidades de unidad típica en sentido amplio):

   i) En los supuestos de progresión delictiva las fases posteriores consumen a las fases anteriores del iter criminis [proceso de desarrollo del delito]:

   Ej. 26.33: El delito consumado consume a la tentativa y a los actos preparatorios punibles en caso de que estos hubieran sido cometidos y, del mismo modo, la tentativa consume a los actos preparatorios punibles.

   ii) Los hechos acompañantes menos graves consustanciales a la comisión del delito principal quedan consumidos por este:

   Ej. 26.34: Los daños en el traje que produce la bala quedan consumidos en el delito de homicidio o asesinato (otra cosa es la repercusión que tales daños puedan tener a efectos de responsabilidad civil).

   iii) Determinados hechos posteriores se consideran impunes por quedar también consumidos en el delito principal, ya que se ven como una consecuencia lógica de su ejecución:

   Ej. 26.35: La inhumación ilegal del cadáver para ocultarlo, que realiza quien es autor de la muerte, queda consumida por su delito de asesinato.

4. Alternatividad: «En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor».

   Este principio que tiene su origen en la concepción de BINDING de los tipos mixtos alternativos, que vimos supra, tiene su fundamento en que en ocasiones el legislador ha contemplado el delito desde diferentes puntos de vista o, más bien, no ha sabido captar en una sola fórmula todas las formas de ataque al bien jurídico que quería castigar, creando por ello diversos preceptos diferentes, que contienen un núcleo en común, pero algunos elementos distintos.

   Si tuviéramos que representar esta relación, su gráfico sería el de dos círculos secantes:

Pero lo cierto es que la existencia de un concurso de leyes de estas características puede deberse a motivos diferentes:

En ocasiones, las diferencias entre los preceptos responden a un mismo motivo, con lo que aplicando uno solo se comprende todo el desvalor del hecho. Es lo que suele pasar con los tipos mixtos alternativos, que solucionamos como un ejemplo de unidad típica en sentido estricto, pero que responden a la misma explicación que el principio de alternatividad como criterio de resolución del concurso de leyes:

Ej. 26.36: Así, cada una de las modalidades posibles del robo con fuerza en las cosas responde al mismo motivo: el desvalor mayor que en relación con lo injusto del hurto representa que el ladrón haya superado los obstáculos que el propietario ha colocado para proteger sus bienes. A este motivo responde tanto la tipificación del rompimiento de pared, como la del escalamiento, la de la inutilización del sistema de alarmas … el legislador podría haber encontrado una fórmula comprensiva de todas estas modalidades en lugar de crear varios subtipos o varias modalidades de robo con fuerza. La aplicación de una de ellas ya comprende, por tanto, ese mayor desvalor del hecho, aun cuando se cometan varias.

En otras ocasiones las diferencias entre los dos preceptos que tienen una zona común responden a valoraciones distintas del ordenamiento, pero el hecho de que la zona común contenga el núcleo más importante del desvalor del hecho hace que no se puedan aplicar ambos tipos sin incurrir en bis in idem.

Y otras veces, la situación es fruto simplemente de una mala técnica del legislador, que no ha advertido el solapamiento y desproporción punitiva entre dos preceptos. Por ello aquí el Código penal da la solución de aplicar el precepto que tenga señalada pena más grave.

Ej. 26.37: El delito de acoso sexual del art. 184.2 CP castiga con pena de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses, entre otras conductas, la de solicitar «favores de naturaleza sexual, para si o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, si con tal comportamiento se provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante… con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legitimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación». Y el delito de amenazas condicionales del 171.1 castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses las amenazas de un mal que no constituya delito, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior. Puesto que no tiene sentido privilegiar a quien amenaza con un mal relacionado con las legítimas expectativas profesionales de la víctima y pone como condición la realización de un favor sexual creando además una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante a la víctima, lo lógico es aplicar aquí el principio de alternatividad y optar por el castigo del hecho como delito de amenazas, que prevé una pena más elevada.