La graduación de la culpabilidad

I. LA CULPABILIDAD COMO MAGNITUD GRADUABLE

Como ya hemos señalado en diversas ocasiones. la culpabilidad es un concepto graduable. Así, la culpabilidad como categoría del delito no se agota meramente en constatar la existencia de reprochabilidad de una conducta sino que la misma puede ser mayor o menor en función de distintos factores.Como ya señalamos al ocuparnos del principio de culpabilidad, creemos que la distinción entre una culpabilidad de fundamentación de la pena (culpabilidad como categoría dogmática, como elemento del delito) y una culpabilidad de medición o determinación de la pena es innecesaria. La relación entre los elementos del delito y la correcta comprensión de los mismos hace que los podamos ver como categorías materiales y, por tanto, graduables.

Pese a que debemos tener en cuenta que lo injusto es un elemento de la reprochabilidad y que, por tanto, cualquier incremento o disminución de injusto supone una mayor o menor culpabilidad, en este lugar no vamos a estudiar la graduación de lo injusto, pues a ello se dedicó la lección 19. Es más, ni siquiera vamos a analizar todos los elementos de la culpabilidad en sentido estricto, pues la graduación que podía producirse en la imputabilidad y que, en este caso, daba lugar a la existencia de menor culpabilidad, a una conducta menos reprochable, ya ha sido analizada en la lección 21. Igualmente, las cuestiones relacionadas con la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta y, así, con la mayor o menor reprochabilidad de la misma en función de la posibilidad de conocer la antijuridicidad del comportamiento (el problema del error de prohibición vencible), se expusieron en la lección 22.

En este momento, por tanto, nos vamos a limitar a las cuestiones que podemos poner en relación con la exigibilidad. De forma similar a lo que ocurría en lo injusto, aquí también vamos a encontrar eximentes incompletas y atenuantes específicas (sea directamente, sea por analogía). Sin embargo, no sólo es posible una disminución de la culpabilidad, pues también existen circunstancias agravantes que ponen de manifiesto una mayor reprochabilidad individual de la conducta antijurídica. Todas estas circunstancias, que encontramos en los arts. 21 a 23 del Código penal, son el objeto de esta lección.

II. CIRCUNSTANCIAS QUE DISMINUYEN LA REPROCHABILIDAD

A. CAUSAS DE EXCULPACIÓN COMO EXIMENTES INCOMPLETAS

La aplicación de una causa de exculpación como eximente incompleta se encuentra regulada, como en los demás supuestos de eximentes incompletas, en el art. 21.1 CP.

Las cuestiones esenciales de las eximentes incompletas se expusieron en la lección 19, lugar al que remitimos, recordando únicamente, como ocurrió en la lección 21, que para aplicar una eximente incompleta en los supuestos de una causa de exculpación, también es necesario que concurran los elementos esenciales, pudiendo faltar uno o varios de los elementos o requisitos inesenciales, siguiendo también el régimen penológico establecido en el art. 68 CP.

A.1. Eximente incompleta de estado de necesidad

Como señalamos en la lección 19, los requisitos esenciales son la concurrencia del estado de necesidad —que hace necesario que el mal no fuese evitable por un procedimiento menos perjudicial— y que el sujeto actúe para evitar el mal amenazante (un mal propio o ajeno).

Ej. 24.1: Recordemos el ejemplo 19.5. Suponiendo que Juan Carlos debe matar a otra persona para salvarse. Se trata de un supuesto en el que sería aplicable el estado de necesidad exculpante como eximente incompleta, al existir una provocación intencionada de la situación de necesidad por parte de Juan Antonio.

A.2. Eximente incompleta de miedo insuperable

Como elementos esenciales deberán concurrir la amenaza de un mal (o la creencia razonable en su amenaza) y la actuación impulsada, de forma preponderante, por el miedo a dicha amenaza, de forma que podrá faltar la insuperabilidad del miedo.

Ej. 24.2: Recordemos el ejemplo 23.10, de tráfico de drogas realizado por Facundo para conjurar la amenaza de matar a sus 4 hijos. En estos supuestos el Tribunal Supremo suele apreciar simplemente la eximente incompleta.

A.3. Eximente incompleta de encubrimiento de parientes

Para un sector doctrinal (CEREZO MIR), no cabe apreciar esta eximente como incompleta, pues en la misma no pueden distinguirse elementos esenciales e inesenciales. Otros autores (DÍEZ RIPOLLÉS), sin embargo, consideran que sí es posible distinguir entre elementos esenciales e inesenciales, de modo que esta eximente sí podría concurrir en su modalidad incompleta.

De acuerdo con este último autor, los elementos esenciales serían la conducta de encubrimiento de un pariente y, desde una perspectiva subjetiva, que se actuase impulsado de forma principal por el motivo de ayudar al pariente. Podrían estar ausentes, como elementos inesenciales, la presencia de una de las concretas relaciones de parentesco a las que alude el art. 454 y la exigencia legal de que no se trate de la modalidad de encubrimiento del art. 451.1 (los supuestos de «auxilio complementario» o receptación sin ánimo de lucro propio).

Sin embargo, en nuestra opinión, si se produce un encubrimiento delos regulados en el art. 451.1, no podrá aplicarse la eximente como incompleta, pues se trata de un requisito esencial. Ello no impide que, en su caso, pudiese aplicarse una atenuante por analogía, al faltar un elemento esencial. Es más, en este caso los efectos penológicos serán los mismos.

Ej. 24.3: Eugenio F., toxicómano, ha sustraído diversos objetos de una tienda de electrónica. A la espera de poder venderlos para sufragar su adicción, le pide a Verónica V., su madre, que se los guarde. Verónica, a pesar de saber que los objetos son robados, accede para ayudar a su hijo.

El problema fundamental, sin embargo, radica en que esta eximente no está contemplada en el art. 20, de forma que no le alcanzan las previsiones del art. 21.1, en el que no puede considerarse incluida.

Así, como ya ocurría con el consentimiento —véase lo dicho en la lección 19—, la eximente incompleta tiene que situarse en el no 7 del art. 21, esto es, en las atenuantes por analogía, con la diferencia penológica que ello conlleva (no olvidemos que las atenuantes ordinarias se rigen por el art. 66 CP —siempre que se trate de delitos dolosos—, mientras que las eximentes incompletas lo hacen por el art. 68 CP). Para una exposición en profundidad de las diferencias penológicas nos remitimos a la lección 32.

B. ATENUANTES ESPECÍFICAS

Junto a la disminución de la reprochabilidad a que da lugar la presencia de los elementos esenciales de las causas de exculpación —dado que ello es lo que posibilita su apreciación como eximentes incompletas—, nos encontramos también con graduaciones de la culpabilidad debidas a determinados datos que el legislador quiere especificar, concediéndoles entidad propia. En este momento debemos ocuparnos de las que dan lugar a una menor gravedad de la culpabilidad, a que el delito sea menos reprochable.

B.1. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante

Nos encontramos ante la atenuante regulada en el art. 21.3 CP. Se trata de una atenuante de larga tradición en nuestros códigos, lo que no significa que no existan múltiples problemas en su ámbito.

B.1.1. Fundamento

Para el sector doctrinal mayoritario y, al menos parcialmente, para la jurisprudencia, nos encontraríamos ante una atenuante que afectaría ala imputabilidad del sujeto. Las facultades del sujeto se verían alteradas pero sin llegar a tener la intensidad necesaria para alojarse en las anomalías o alteraciones psíquicas, ya como eximente completa, ya como eximente incompleta.

El problema fundamental de esta concepción es que apenas deja espacio a la propia atenuante, pues la graduación de la imputabilidad en tres niveles (eximente completa para las disminuciones que restrinjan muy profundamente la capacidad del sujeto; eximente incompleta para los casos en que la restricción sea importante, pero de menor intensidad que en el caso anterior, atenuante por analogía en casos de restricción moderada o leve) hace completamente innecesaria esta atenuante, dado que, según la intensidad de los supuestos, se incluirá en un grupo u otro.

Otro sector, minoritario, defiende, por la razón que acabamos de exponer, que se trata de una circunstancia atenuante que se basa en criterios de exigibilidad, posición que también puede encontrarse en la jurisprudencia. De acuerdo con este planteamiento, lo relevante se encuentra en la valoración de la conducta producida como consecuencia de determinados estímulos. El carácter comprensible de la reacción sería precisamente lo que permitiría considerar menos reprochable la conducta. Se requiere, así, que haya una conexión entre los estímulos y la reacción, y, por otro lado, que las causas o estímulos que provocan la situación psicológica no sean contrarios a la ley o a la ética social vigente.

Esta segunda postura nos parece preferible, pues de esta forma se consigue una delimitación entre estos estados psicológicos, que serían una cuestión de imputabilidad (y, por tanto, se tratarían en el marco de la eximente de anomalía o alteración psíquica) y su contemplación valorativa, considerada cuestión de exigibilidad y única que se examinaría en la atenuante.

B.1.2. Elementos

1. Situación psicológica: los estados que configuran esta atenuante son los siguientes:
   • Arrebato: se comprende como tal una afección emocional que perturba notablemente las facultades volitivas y de control del comportamiento.
   • Obcecación: nos encontramos ante una afección emocional que perturba notablemente las facultades cognitivas y el planeamiento del comportamiento.
   • Estado pasional de entidad semejante: en estos casos puede tratarse de cualquier afección emocional, siempre que sea equivalente —en su intensidad— al arrebato o a la obcecación.
2. Causas o estímulos suficientemente poderosos para dar lugar al estado emocional: El legislador se refiere a que han debido existir causas o estímulos de suficiente intensidad para provocar el arrebato u obcecación en el que ha actuado el sujeto. Se trataría, por tanto, de la existencia de un estímulo (poderoso), que da lugar al arrebato u obcecación, arrebato u obcecación que, a su vez, impulsa al sujeto a actuar. No olvidemos que es la comprensión de la reacción lo que nos permite no desaprobar tan intensamente la conducta como lo haríamos en el caso de que no existiese el estado pasional.

   Ej. 24.4: Recordemos el ejemplo 23.5: a Patricia V. le dan la noticia de que su marido Roberto L. ha sufrido un grave accidente, de modo que se dirige a toda prisa al lugar del mismo, olvidando apagar la plancha y provocando un incendio.

B.2. Parentesco o análoga relación de afectividad

Como ya vimos en la lección 19, el art. 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto agravante como atenuante: es la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad.

Igualmente se hizo referencia en aquél momento a que como circunstancia agravante incrementaba, por lo general, lo injusto, mientras que como circunstancia atenuante suponía una menor gravedad de la culpabilidad.

Nos remitimos a la lección 19, dado que allí expusimos su fundamento y naturaleza, requisitos y ámbito de aplicación.

B.3. Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la culpabilidad

Como ya hemos visto, el art. 21.7 CP permite la aplicación de una atenuante por analogía con las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP.

Las consideraciones generales que se realizaron en la lección 19 siguen siendo válidas aquí. Recordemos simplemente que se trata de aplicar una atenuante a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto a las atenuantes que el propio Código recoge en el art. 21, concurra la misma ratio, las mismas razones en que se basa la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía.

De esta forma, podremos aplicar esta atenuante por analogía a las causas de exculpación (estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales, miedo insuperable) como eximentes incompletas, siempre que falte alguno de los elementos esenciales de las mismas.

Igualmente, aquí es donde habrá que incluir la eximente incompleta de encubrimiento de parientes o los supuestos en que falte un elemento esencial de esta eximente.

Ej. 24.5: Modifiquemos el ejemplo 23.13, de forma que Aritz L. ayuda tanto a su hermano Jon L. como a Josu Z., íntimo amigo suyo con el que ha convivido desde la infancia. En este caso no podría aplicarse la eximente completa respecto al encubrimiento de Josu, pero podríamos acudir a una atenuante por analogía.

Además, podrá aplicarse una atenuante por analogía con el arrebato u obcecación y con el parentesco —pese a que esta posibilidad se discute (DÍEZ RIPOLLÉS), al encontrarse regulada la atenuante en el art. 23—.

Recordemos, simplemente, que es necesario que permanezca la razón en que se basa la atenuación. Debemos tener en cuenta, igualmente, que, por regla general, la atenuación en estos casos será menor que cuando se aplica el art. 21.1 CP, pues estas atenuantes siguen el régimen general del art. 66 CP y no el más favorable del art. 68 CP.

III. CIRCUNSTANCIAS QUE INCREMENTAN LA REPROCHABILIDAD

La culpabilidad concurrente en la comisión de un delito no sólo puede ser menor, como acabamos de ver, sino que también existen supuestos en que la misma se ve incrementada. El desvalor del hecho es mayor por, por ejemplo, la concurrencia de una determinada motivación que nos deja contemplarlo de forma más censurable. Así, la perspectiva valorativa de la culpabilidad puede tener en cuenta estas motivaciones que, en el caso español, dan lugar a la posibilidad de apreciar determinadas circunstancias agravantes.

A. PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA

Art. 22: «Son circunstancias agravantes: 3. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa».

Además de constituir una agravante genérica del art. 22.3 CP, el legislador la utiliza en el art. 139 CP como una de las circunstancias calificativas del asesinato. También se tiene en cuenta para incrementar la penalidad de las calumnias e injurias (art. 213 CP).

A.1. Fundamento

Para la doctrina mayoritaria, esta circunstancia incrementa la reprochabilidad de la conducta. La motivación, el lucro que impulsa al delincuente a cometer el delito es, precisamente, lo que hace que la conducta resulte más reprochable.

A.2. Elementos

i) El lucro debe ser motivo determinante de la actuación. Lucro que ha de plasmarse en un precio, recompensa o promesa.

ii) Elementos motivadores:

• Precio: Una cantidad de dinero o un bien con valor pecuniario determinado.

• Recompensa: Hace referencia a las contraprestaciones económicas no pecuniarias pero equivalentes a las mismas, esto es, un beneficio o remuneración económicamente valorable.

  Ej. 24.6: Laura S., dueña de una cadena de peluquerías, ofrece un aumento de sueldo a Olga F., encargada de una de las tiendas, si le pincha las ruedas al coche de Fernando G., que había decidido poner fin a la relación sentimental que venían manteniendo.

  Dado que la reprochabilidad se predica del ánimo de lucro, la recompensa debe ser económica, descartando otras que no tengan contenido económico, sino honorífico o sexual, salvo que pueda acreditarse una equivalencia económica.

• Promesa: Se hace referencia aquí a la promesa de un precio o una recompensa económica, esto es, a la manifestación hecha a un tercero en orden a una futura retribución.

  Dado que lo que aumenta la reprochabilidad es el móvil de lucro, no es necesario que el precio o la recompensa se obtengan realmente ni, por supuesto, que se satisfaga la promesa. Eso sí, será necesario que haya existido un ofrecimiento.

A.3. Ámbito de aplicación

La agravante se aprecia sólo en el autor del delito, al ser el único que «ejecuta el hecho mediante precio…», mientras que anteriormente se hablaba de «cometer el delito». Parece que la voluntad del legislador ha sido limitar la aplicación de la circunstancia a los autores.

Así, la circunstancia no puede aplicarse a la persona que paga o que promete algo, pues, por un lado, no actuará con ánimo de lucro (al menos directamente), sino que lo hará por otros motivos (celos, venganza, etc.) que podrán ser reprobables, pero no han sido elegidos específicamente por el legislador para dar lugar a una agravación. Por otro lado, la persona que paga, el inductor, no ejecuta el hecho.

Ej. 24.7: Marcelino F., alias Big One, cantante de hip hop, ofrece 300.000 euros a Radovan M. y Kuprik T., antiguos soldados serbios de élite, para que den una paliza a Teodoro V., alias Crazy Man, también cantante de hip hop, para vengarse del ridículo en que lo dejó en su último concierto y, además, eliminar temporalmente a un competidor. En este caso, incluso aunque hay un cierto ánimo de lucro en la conducta de Big One (al eliminar a un competidor sus ingresos se deberían incrementar), no se le puede aplicar la agravante, pues no ejecuta el hecho, sino que induce a otros a ejecutarlo. Solo a Radovan M. y a Kuprik T. Podría aplicárseles la circunstancia.

Si tenemos en cuenta el razonamiento anterior, debe excluirse que pueda aplicarse a otros partícipes (cooperados necesarios o cómplices). En resumen: sólo al autor puede aplicársele esta circunstancia, que es, además, incomunicable, dado su carácter personal.

Como ya sabemos, a tenor del art. 67 CP (principio de inherencia [que por su naturaleza está inseparablemente unido a algo]) la circunstancia genérica de precio, recompensa o promesa no puede aplicarse en los casos en que el legislador la haya tenido en cuenta al describir o sancionar la infracción, ni cuando sea de tal manera inherente al delito que sin su concurrencia no podría cometerse, pues de lo contrario incurriríamos en un bis in idem. Por tanto, más allá de los casos en los que el legislador la ha utilizado en la figura delictiva, tampoco se podrá apreciar en el delito de cohecho pasivo (véanse arts. 419 y ss. CP).

B. MOTIVOS DISCRIMINATORIOS

Art. 22: «Son circunstancias agravantes: 4. Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad».

Así ha quedado redactada esta circunstancia agravante tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, que ha introducido el género como motivo de discriminación en la misma.

B.1. Fundamento

Mayoritariamente se considera que es una agravante que supone una mayor gravedad de la culpabilidad debido a los motivos que impulsan a la comisión del hecho. Esto es, la desconsideración de la igualdad, que se plasma en la actuación impulsada por esta clase de motivos — discriminatorios— permite censurar más la realización de la conducta realizada.

Minoritariamente se defiende que supone un incremento de lo injusto (MIR PUIG, LAURENZO COPELLO).

B.2. Elementos

El móvil discriminatorio debe ser motivo determinante de la actuación, dado que es precisamente su existencia lo que incrementa la reprochabilidad de la conducta. La agravante es compatible con la existencia de otros móviles, pero debe ser el motivo que guíe la acción, siendo inaplicable en otro caso.

Ej. 24.8: Frank H., persona conocida por su ideología nazi, realiza un robo con violencia en el establecimiento de John. W., persona de raza negra, dato que Frank H. desconocía. En este caso no puede aplicarse la agravante, pues la discriminación no ha sido el móvil del delito.

Las circunstancias personales o sociales causantes de la discriminación son muy diversas, dada la amplia redacción del Código: así, por ejemplo, resultan redundantes las menciones a la raza o etnia, más todavía si tenemos en cuenta la referencia a motivos racistas o antisemitas.

Podemos configurar un segundo grupo por su referencia a causas ideológicas, que incluye, como tal, ideología, religión y creencias.

Además, encontramos las referencias al sexo y la orientación sexual, añadiendo lo relativo a la identidad sexual —conciencia de una persona de pertenecer a uno u otro sexo—. Igualmente, tenemos la discriminación que se basa en la carencia de determinadas capacidades o cualidades (padecimiento de una enfermedad o discapacidad). Por último, como ya hemos señalado, la LO 1/2015 ha introducido los motivos de género.

Pese a que se trata de una cuestión discutida, partimos de la base de que se puede aplicar la circunstancia aunque la víctima no posea, como tal, la cualidad en la que está pensando el sujeto activo, dado que lo censurable es la motivación.

B.3. Ámbito de aplicación

Es importante que tengamos en cuenta que puede aplicarse en cualquier clase de delitos.

Ej. 24.9: Felipe O. y Francisco S., compañeros de piso, viven en el mismo inmueble que Claudia L., conocida representante de los colectivos de lesbianas de la localidad. Un día, Felipe y Francisco deciden agredirla sexualmente, «para que aprenda» y «sepa lo que es bueno».

Ej. 24.10: Mariano H. e Ignacio M. asaltan la sinagoga de su ciudad, destrozando el mobiliario y produciendo cuantiosos daños, «para que esos judíos sepan que no los queremos aquí».

Ej. 24.11: Jorge Z. y Frank T. agreden violentamente a Manuela S., causándole lesiones, pues no es más que «un puto travesti», que «tiene que saber lo que vale un peine».

B.4. Incompatibilidades

Una vez más, por aplicación del art. 67 CP no podrá darse en los delitos en que sea inherente, como los del art. 314 (discriminación en el empleo), 510 (provocación a la discriminación), 511 y 512 (denegación de una prestación por motivos discriminatorios), 515.5 (asociaciones ilícitas) y 607 (genocidio).

C. ENSAÑAMIENTO

Como ya vimos en su momento —lección 19— la circunstancia agravante de ensañamiento (tenida en cuenta también por el legislador en el asesinato y en las lesiones), regulada en el art. 22.5 CP, tiene un fundamento mixto, al suponer una mayor gravedad de lo injusto (desvalor de acción y desvalor del resultado) pero también una mayor gravedad de la culpabilidad (la crueldad puesta de manifiesto en la forma de ejecutar el delito). No hay nada que debamos añadir en este momento, por lo que nos remitimos a la lección 19 para su análisis en concreto.

D. LA REINCIDENCIA

Art. 22: «Son circunstancias agravantes: 8. Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español».

Nos encontramos ante una circunstancia agravante muy discutida en la doctrina penal, existiendo voces que consideran que es inconstitucional, pese a que el Tribunal Constitucional, como veremos, ya se pronunció sobre la misma.

D.1. Concepto

Vulgarmente se entiende por reincidencia la recaída en el delito, esto es, la comisión de un nuevo delito cuando ya se había cometido otro con anterioridad. Jurídicamente, sin embargo, el concepto es diferente, pues resulta necesario que la persona hubiese sido ya condenada en sentencia firme por un delito anterior cuando realiza la nueva conducta delictiva.

D.2 Clases

Existen diferentes clasificaciones según el criterio que les sirva de base.

D.2.1. Por la naturaleza de los delitos

Por la naturaleza de los delitos que se cometen hablamos de:

1. Reincidencia genérica: Se comete un delito de distinta naturaleza al que se había cometido anteriormente.

   Ej. 24.12: José es condenado en el año 2009 por un delito de hurto; en el año 2010 se le condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas.

2. Reincidencia específica: El delito que se comete es semejante o análogo al que produjo la condena anterior del sujeto.

   Ej. 24.13: Manuel fue condenado en 2005 por la comisión de un delito de robo con violencia en las personas. En 2007 es condenado otra vez por un nuevo delito de robo con violencia e intimidación en las personas.

D.2.2. Por el cumplimiento de la pena

Según si el sujeto ha cumplido le pena a la que fue condenado se distingue entre:

1. Reincidencia propia: no sólo se ha sido condenado, sino que se ha cumplido la condena antes de cometer el nuevo delito.

   Ej. 24.14: Volvamos a utilizar el ejemplo anterior: Como ejemplo de reincidencia propia, supongamos que Manuel había sido condenado a 2 años de prisión en enero de 2005. Cumplida la pena, el nuevo delito de robo al que hemos hecho referencia lo comete en noviembre de 2007.

2. Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado, pero no ha cumplido la pena anterior cuando comete el nuevo delito.

   Ej. 24.15: Manuel es condenado en marzo de 2008 por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, pero no llega a cumplir la pena impuesta. En diciembre de 2010 comete un nuevo delito de robo con violencia e intimidación en las personas, por el que se le condena en marzo de 2011.

D.3. La situación en el vigente Código Penal

A tenor de la definición que contiene nuestro Código, el sistema se caracteriza por ser un sistema de reincidencia específica e impropia.

D.3.1. Reincidencia específica

Esta característica la cumple nuestro sistema a través de la combinación de un criterio formal y uno material.

a) Criterio formal

Exige el Código que el nuevo delito esté comprendido en el mismo título en el que se encuentra el delito por el que se fue condenado.

Debemos tener en cuenta que debe tratarse de un delito grave o menos grave, quedando excluidos los delitos leves. Además, debe tratarse de delitos comprendidos en el Código penal, sin que pueda combinarse el Código penal y una ley penal especial; tampoco será posible apreciar reincidencia entre dos delitos contenidos en una ley penal especial, salvo que la misma regule la reincidencia.

Ej. 24.16: Fátima F. había sido condenada, al alterar los requisitos esenciales de un documento público, por un delito de falsedad en documento público (art. 390 CP). Meses más tarde, tuvo que ejercer como Presidenta de una mesa electoral en las elecciones municipales. En el curso de la jornada electoral alteró, en repetidas ocasiones, las papeletas electorales que le entregaban los electores al ejercer su derecho (conducta prevista como delito en el art. 140, letra c), de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General). En este caso no podemos aplicar reincidencia.

Por último, los dos delitos deben estar comprendidos en el mismo Título del Código, lo que plantea el problema de la heterogeneidad de algunos Títulos, que contemplan infracciones muy diversas.

b) Criterio material

Además de lo que acabamos de señalar, es necesario que los delitos sean de la misma naturaleza, lo que significa que no es necesario que se trate de exactamente los mismos delitos, sino que bastará con una estrecha relación entre ellos en función del desvalor del resultado y del desvalor de acción. Así, a efectos del desvalor de resultado, bastará con que lesionen o pongan en peligro el mismo bien jurídico. Respecto al desvalor de la acción, su diversidad llevará a que no pueda apreciarse reincidencia entre la comisión dolosa e imprudente de un delito, lo que sí podrá darse en caso de dos delitos dolosos o dos delitos imprudentes. Si los medios de comisión son muy distintos, tampoco podremos apreciar reincidencia. Finalmente, es irrelevante la clase y gravedad de la pena con la que estén castigados, dado que el Código no hace referencia a este aspecto.

Ej. 24.17: Jorge T. fue condenado en 1998 a 10 años de prisión; en el año 2005, durante un permiso penitenciario, produce la muerte por imprudencia de María S. La condena precedente por homicidio (doloso) seria irrelevante a efectos de la pena del homicidio imprudente.

Ej. 24.18: Óscar Q. fue condenado por un delito de robo con intimidación a la pena de 5 años de prisión. Una vez que alcanza la libertad condicional comete un delito de estafa, por el que es nuevamente condenado. Dada la radical diferencia entre los medios comisivos del robo y de la estafa no podría apreciarse reincidencia (así lo mantiene el Tribunal Supremo..

D.3.2. Reincidencia impropia

Por otra parte, el sistema que consagra el Código es un sistema de reincidencia impropia, dado que el Código penal exige haber sido ejecutoriamente condenado, pero nada más. Al ser así, lo que el Código exige es que la sentencia sea firme —que contra la misma no quepa recurso ordinario alguno—, pero no que se haya cumplido la condena.

Resulta importante destacar que la condena ejecutoria —la sentencia firme— debe estar presente en el momento de delinquir, es decir, en el momento en que se comete el nuevo delito. Igualmente, a efectos del cómputo establece el Código que no se tendrán en cuenta los antecedentes cancelados o que debieran serlo —art. 136; las cuestiones relativas a los antecedentes penales y su cancelación se exponen con detalle en la lección 36—.

Ej. 24.19: Modifiquemos el ejemplo 24.15 y supongamos que Manuel, condenado en marzo de 2008 por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, es condenado en enero de 2009 por un nuevo delito de robo con violencia o intimidación en las personas, pero que el delito por el que se le condena en el año 2009 lo había cometido en enero de 2008, por lo que no se le puede aplicar la circunstancia agravante.

Tras la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, las condenas firmes impuestas por tribunales de otros Estados miembros de la Unión Europea también pueden tenerse en cuenta por los tribunales españoles, atendiendo, lógicamente, a los requisitos expresados.

D.4. La reincidencia cualificada o multirreincidencia

Según dispone el art. 66.1.5:

«Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo».

La LO 11/2003 introdujo, como regla de determinación de la pena, esta posibilidad que supone, sin más, recuperar la agravante de multirreincidencia que se había derogado en 1983.

Como vemos, se exige que el condenado lo hubiese sido previamente por, al menos, tres delitos. El problema que se plantea es si la condena por ese mínimo de tres delitos tenía que responder a un mínimo de también tres sentencias o si sería suficiente con que se le hubiese condenado en una o en dos sentencias. Con buen criterio, e inspirándose en la interpretación de la antigua agravante de multirreincidencia, DÍEZ RIPOLLÉS realiza una interpretación restrictiva, de forma que es necesario que existan, al menos, tres sentencias condenatorias previas.

D.5. Fundamento de la reincidencia

Se trata de una circunstancia muy discutida en nuestro país, habiéndose sostenido, como tendremos ocasión de analizar, la inconstitucionalidad de la misma.

Entre las fundamentaciones que se le otorgan (con independencia de si, además, se pide su supresión) podemos destacar las siguientes:

1. Necesidad de pena: Se alude a necesidades tanto preventivo-generales como preventivo-especiales. Desde una perspectiva preventivo-especial, la comisión del nuevo delito pondría de manifiesto la insuficiencia de la pena anteriormente impuesta; desde el punto de vista preventivo-general, la comisión de delitos pondría de manifiesto la insuficiencia de la pena con la que están castigados. En ambos casos, para evitar la insuficiencia de la pena, haría falta un castigo mayor. Debemos rechazar esta fundamentación, pues, como sabemos, el principio de culpabilidad impide que necesidades preventivas de pena eleven la misma por encima de la medida de la reprochabilidad.
2. Mayor peligrosidad del delincuente: El sujeto que delinque después de haber sido condenado pone de manifiesto una mayor peligrosidad, pues no es solo que parezca más probable que vuelva a cometer delitos en el futuro, sino que, de hecho, ya los ha cometido, lo que pone claramente de manifiesto su peligrosidad. El problema principal de esta fundamentación es que la peligrosidad criminal debe atajarse con medidas de seguridad y no con penas que se establecen en función de la gravedad de la culpabilidad.
3. Mayor gravedad de lo ilícito: La reincidencia supondría mayor contenido de injusto, dado que al desvalor del segundo delito se añadiría la infracción de una segunda norma: la norma que, precisamente, prohíbe delinquir tras haber sido previamente condenado. Existiría así un desprecio, una rebeldía a los bienes jurídicos que explicaría la existencia de la agravante. De todas formas, MIR PUIG, autor que defiende esta fundamentación, considera insuficiente la misma, pues junto a este incremento de injusto se daría una menor culpabilidad, dado que la previa comisión de un delito haría más fácil la comisión de los siguientes, en la medida en que la repetición de un acto resulta más sencilla por la existencia de los actos previos. Por esta razón cree que debería prescindirse de la reincidencia como agravante.
4. Mayor gravedad de la culpabilidad: Desde diferentes perspectivas se alude a la mayor culpabilidad que caracterizaría a la agravante de reincidencia. Así, suele aludirse a la existencia de mayor facilidad para determinarse de acuerdo con la norma, por ejemplo, por ser segura la conciencia de la antijuridicidad. Se acepte o no el fundamento anterior, resulta relativamente frecuente aludir a la existencia de una mayor exigibilidad de obediencia a la norma, en cuanto la condena previa supone ya la expresión de un juicio de desvalor sobre la conducta, que el sujeto pasa por alto al cometer el nuevo delito. Se alude (CEREZO MIR), a que debería ser, sin embargo, de apreciación facultativa, para evitar automatismos que supusiesen la imposición de una pena superior a la medida de la culpabilidad.

D.6. El problema de su constitucionalidad

El Tribunal Constitucional reconoció la constitucionalidad de esta agravante en Sentencia de 4 de julio de 1991. Se rechazaron los argumentos doctrinales sobre la vulneración del principio de igualdad, el principio de proporcionalidad, la existencia de una doble punición por los mismos hechos (ne bis in idem), el principio de responsabilidad por el hecho o la presunción de inocencia.

Así, no se vulnera el principio de igualdad, en cuanto no se valora la conducta que dio lugar a la primera condena, sino que se castiga por una nueva conducta teniendo en cuenta que el sujeto ya había sido condenado, factor que, evidentemente, no se da cuando se comete el primer delito; las mismas razones llevan a rechazar que estemos ante una vulneración del principio ne bis in idem, pues el único objeto de punición es el nuevo delito cometido, siendo el anterior un mero factor que nos ayuda a determinar la reprochabilidad del segundo; tampoco tendrían por qué darse problemas con el principio de proporcionalidad, en cuanto el incremento de pena no sea desmesurado y, por tanto, se mantenga dentro de la culpabilidad por el hecho —postura que latía en determinadas sentencias del Tribunal Supremo—. Más dudoso resulta, sin embargo, su relación con la presunción de inocencia, en cuanto no puede partirse, sin más, de que el mero hecho de haber sido condenado anteriormente produzca una mayor gravedad de la culpabilidad.

D.7. Reflexión final: su aconsejable conversión en agravante facultativa

En nuestra opinión, parece lógico pensar que la comisión de un nuevo delito una vez que ya se ha cometido un delito similar anteriormente modifica la valoración del nuevo hecho cometido. La comisión de un nuevo delito pone de manifiesto una desconsideración hacia la censura expresada en la condena anterior, lo que fundamenta una mayor reprochabilidad de la nueva conducta. Sin embargo, no pueden aceptarse automatismos. La comisión de un nuevo delito de similar naturaleza puede dar lugar a una mayor culpabilidad, pero tampoco es una consecuencia necesaria. De esta forma, debería convertirse en una agravante de apreciación facultativa.

Por otro lado, si bien sus efectos penológicos pueden ser aceptables en el caso normal, devienen insoportables en el caso de la multirreincidencia. No deben admitirse agravantes que supongan la ruptura del limite superior del marco penal y, en este sentido, que permitan la imposición de la pena superior en grado, en cuanto se está rompiendo con el principio de culpabilidad por el hecho y, por consiguiente, con el de culpabilidad.