La exclusión de la reprochabilidad (II)

I. EL «ELEMENTO VOLITIVO» DE LA REPROCHABILIDAD: LA EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO

Ya hemos señalado que el conocimiento de lo injusto todavía no es suficiente para reprocharle al autor concreto su acción delictiva. Antes es necesario tener en cuenta las circunstancias que rodeaban su actuación, pues un análisis de las mismas puede traer como consecuencia que la conducta no sea reprochable. Nos tenemos que referir a las causas de exculpación, a los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma.

Estamos ante el elemento más polémico (ROBLES PLANAS) en el estudio de la culpabilidad como categoría delictiva, tanto dentro como fuera de las concepciones normativas de la culpabilidad, pues hasta cierto punto podríamos decir, sin temor a exagerar, que el estado de necesidad exculpante —ejemplo por excelencia de la no exigibilidad de obediencia a la norma— ha sido el motor de la evolución de las concepciones sobre la culpabilidad.

Ej. 23.1: Para ilustrar los problemas del estado de necesidad exculpante podemos recurrir al ejemplo 17.10, en el que Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el único modo de salvar su vida es asirse a una tabla que allí flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos, Juan Antonio se abalanza sobre Eduardo y sumerge la cabeza de este hasta que finalmente fallece ahogado.

Tanto su íntima vinculación con el nacimiento de las concepciones normativas de la culpabilidad, como afirmaciones, bastante ciertas, que nos recuerdan que desde las aportaciones de FRANK y GOLDSCHMIDT no encontramos prácticamente nada nuevo en este ámbito (SILVA SÁNCHEZ), hacen que merezca la pena detenerse en su aparición y evolución en la categoría de la culpabilidad.

A. APARICIÓN DEL PENSAMIENTO DE LA NO EXIGIBILIDAD

Pese a que FRANK no se refirió como tal a la no exigibilidad, la introducción de las circunstancias en que se realiza la acción dentro de los elementos de la culpabilidad, esto es, su consideración como un elemento más de los que necesitamos para afirmar la reprochabilidad de una conducta, abrió la puerta a la introducción de consideraciones de inexigibilidad en la culpabilidad.

Tomando como punto de partida el lenguaje de la vida cotidiana —similar en este punto al de los Tribunales— llegará FRANK a dos conclusiones básicas para el concepto de culpabilidad. Por un lado, que las circunstancias que rodean la realización de la acción pertenecen al concepto de culpabilidad; por otro que, si esas circunstancias pueden disminuir la culpabilidad, también pueden excluirla.

Desde una perspectiva más técnico-jurídica, también GOLDSCHMIDT influyó considerablemente en el pensamiento de la no exigibilidad. Así, GOLDSCHMIDT cree que lo que hace reprochable a una conducta es la infracción de una norma de deber, que regula el comportamiento interno, y que se encuentra junto a la norma de derecho que regula el comportamiento externo. Igual que la norma de derecho conoce excepciones a su cumplimento —las causas de justificación—, también lo hace la norma de deber. Y en las excepciones es donde aparece el estado de necesidad exculpante, que tiene su fundamento en un «motivo subjetivamente predominante y (objetivamente) aprobado», en una anormal motivación, en una situación de no exigibilidad.

¿Cuál es la referencia material, la razón que permite tener en cuenta esos motivos subjetivamente predominantes y objetivamente aprobados, esas anormales motivaciones?

GOLDSCHMIDT, anticipando una postura muy extendida, señala la debilidad humana (humana fragilitas) como lo que permite disculpar un hecho: Una obra de caridad jurídica, la benevolencia del ordenamiento jurídico legítima el efecto disculpante del estado de necesidad.

Un último dato: mientras FRANK creía que en los delitos dolosos las circunstancias acompañantes solo podían eximir de pena cuando lo había establecido expresamente el legislador, GOLDSCHMIDT, aludiendo al Tribunal Supremo alemán, admitía que podía aplicarse la disculpa más allá de los supuestos de estado de necesidad exculpante; para los delitos imprudentes ambos estaban de acuerdo en una aplicación no limitada a los supuestos legalmente establecidos.

Será el planteamiento de FREUDENTHAL, sin embargo, el que terminará desencadenando el debate. FREUDENTHAL también acude al lenguaje del pueblo y destaca su distancia con el lenguaje de los juristas, pues los juristas consideran culpable al que, en el lenguaje de los profanos, «nada podía hacer», a quien «ha actuado como hubiese actuado cualquiera en su situación», mientras que el pueblo lo considera inocente. En su opinión, si uno se toma en serio que la culpabilidad es reprochabilidad, en todos los casos en que no se pueda hacer un reproche al autor deberemos considerar que no existe culpabilidad. De ésta forma, considera que ya en los delitos dolosos de acción debe producirse la impunidad cuando no se esperase una actuación distinta a la realizada, cuando el autor «no podía hacer otra cosa», superando el concepto de la opinión dominante —que califica de formal y vació de contenido—.

Así, partiendo del concepto material de culpabilidad, defiende una aplicación supralegal de la no exigibilidad, no limitada a los supuestos expresamente previstos, tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. Incluso señala, de forma crítica, que la regulación entonces existente era incompleta y tenía que llevar al castigo de inocentes —lo que supondría una vulneración del principio de culpabilidad—. Esto solo se evitaría a través de una concordancia con la concepción del pueblo que constituía su base y que «rechaza encontrar culpable a quien, razonablemente, no había que exigirle la omisión de su acción».

Comenzará por tanto una fuerte polémica sobre la aplicación dela no exigibilidad en los delitos dolosos de acción —los delitos imprudentes plantean menos problemas y de los delitos dolosos de omisión no se discutirá hasta los años cuarenta, sin que planteen entonces problemas—. Como también se dirá (SCHUMACHER), la cuestión es la clase de reproche que se quiere hacer a su autor, el origen del mismo.

B. LA POLÉMICA SOBRE LA NO EXIGIBILIDAD EN LA ALEMANIA DE LOS AÑOS TREINTA: EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE, ¿EJEMPLO O EXCEPCIÓN?

La intención de FREUDENTHAL de ir más allá de los supuestos regulados en los delitos dolosos de acción fue rápidamente criticada, diciéndose que estaba convirtiendo en regla lo que no era más que una excepción. Dicho de otro modo: la regulación del estado de necesidad exculpante no era la prueba de un concepto material de culpabilidad que giraba sobre la exigibilidad, sino una excepción a un concepto de culpabilidad cuyo núcleo era la capacidad del sujeto de actuar de conformidad con la norma por tener conciencia de la antijuridicidad.

Materialmente tenemos la polémica planteada: ¿exculpación por no poderse reprochar la conducta al autor o disculpa por razones de equidad, de benevolencia, por tener en cuenta la debilidad de la naturaleza humana?

Es así como se produce una fuerte discusión entre los autores que creen que la reprochabilidad debe determinarse atendiendo a las razones del sujeto para no omitir la conducta antijurídica —que admiten una aplicación supralegal, más allá de los casos contemplados en el Código, en los delitos dolosos de acción— y los que consideran que basta con tener —o poder tener, en su caso— conciencia de la antijuridicidad del comportamiento (razones para comportarse lícitamente).

Ahora bien, debemos tener en cuenta que la defensa de una aplicación supralegal en los delitos dolosos va unida a confusas afirmaciones sobre la imposibilidad del sujeto de obrar de otro modo, lo que posibilitará un rechazo dogmático a la inexigibilidad, pues se afirmará que, al menos en el estado de necesidad exculpante, estamos ante supuestos en que se puede obrar de otro modo. Si se puede obrar de otro modo, parece que, en principio, podría hacerse un reproche. Sin embargo, no es así; el legislador, sabiamente, tiene en cuenta la naturaleza humana y el instinto de autoconservación, disculpando estas conductas que también realizaría el ciudadano medio o normal.

A ello se unirá un rechazo radical, para los delitos dolosos de acción, por razones preventivas: una admisión general, no limitada a los casos previstos por el legislador, daría lugar a un debilitamiento de la estructura del ordenamiento, a su socavamiento y, en el fondo, al hundimiento del mismo, pues cualquier conflicto de intereses serio entre el ciudadano y el ordenamiento conllevaría la lesión del ordenamiento jurídico, algo que la doctrina no estaba dispuesta a admitir.

Finalmente se impondrá la postura que, en el fondo, ya había defendido FRANK: en los delitos dolosos de acción solo puede aplicarse la exculpación —que es ya más bien disculpa (perdón de una culpabilidad existente)— en los casos en que así lo ha decidido el legislador —por mucho que se critique la estricta regulación del estado de necesidad en el Código penal alemán—, mientras que en los delitos imprudentes y en los delitos omisivos puede aplicarse en supuestos no previstos expresamente.

No resulta difícil ver el cambio que se ha producido desde perspectivas materiales: de una imposibilidad de reprochar, una ausencia de culpabilidad, una exculpación que proviene, en el fondo, de que se comprende la actuación del sujeto por las circunstancias en las que se encontraba (enfoque del lenguaje ordinario), a una disculpa que se basa en la benevolencia, en la indulgencia legislativa ante la debilidad humana.

C. LA DESVINCULACIÓN DE LA NO EXIGIBILIDAD DEL CONCEPTO MATERIAL Y DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN LOS AÑOS CINCUENTA

Tras la segunda guerra mundial la situación será, en un primer momento, la que acabamos de ver: se rechaza la no exigibilidad como causa supralegal de exculpación para los delitos dolosos de acción y se admite su aplicación más amplia, fuera de los supuestos regulados, en los delitos imprudentes y en los delitos omisivos. De hecho, no existe ya debate sobre la misma. Sin embargo, los años cincuenta serán decisivos para la no exigibilidad pues, con absoluta independencia entre si, aparecerán dos planteamientos que suponen, prácticamente, la desaparición de la misma del debate sobre el concepto material de culpabilidad. Nos estamos refiriendo a los trabajos de Armin KAUFMANN Y HENKEL, de gran importancia para la no exigibilidad.

C.1. Armin KAUFMANN y el concepto material de culpabilidad

Los trabajos de Armin KAUFMANN suponen la desvinculación definitiva de la exigibilidad y el concepto material de culpabilidad; la no exigibilidad no tiene nada que ver con el principio de culpabilidad, no es una consecuencia del mismo. El principio de culpabilidad solo exige que el sujeto pueda motivarse, en el caso concreto, por la norma jurídica. Para ello es necesario que el sujeto pudiese conocer el carácter antijurídico de su conducta y que pudiese actuar conforme a la norma.

En ambos casos se trata de requisitos referidos al caso concreto, de capacidades ad hoc, rompiendo así el esquema de la imputabilidad como capacidad general y el error de prohibición y el estado de necesidad exculpante como causas que excluyen la reprochabilidad —dado que sería esta la que pertenecería al caso concreto, al hecho realmente cometido—.

En los casos de estado de necesidad se puede actuar de otro modo, como demuestra el castigo de las personas con deberes especiales por su oficio o cargo o de quienes han provocado la situación. Si se puede actuar de otro modo, existe culpabilidad, el hecho es reprochable.

¿Cómo legitimar entonces la impunidad en estos casos?

Armin KAUFMANN señala que en el estado de necesidad tenemos un menor desvalor del hecho, un menor contenido de lo injusto de la conducta —al fin y al cabo la conducta antijurídica tiende a la salvación de un bien jurídico— y una menor capacidad de actuación conforme a la norma, por la presión motivacional que provoca el peligro para bienes como la vida y la integridad física o de un pariente —restricción de la capacidad que, de todos modos, se presume—. La culpabilidad, por tanto, se ve doblemente disminuida: por un menor injusto y por la restricción de la capacidad de actuar conforme a la norma. Esta doble disminución hace que la culpabilidad existente sea muy escasa y, por tanto, que el legislador la perdone. Los tradicionales casos de no exigibilidad son causas fácticas de disculpa; el legislador no quiere realizar el reproche que podría hacer, perdona o disculpa una culpabilidad, existente de todas formas, pero de menor gravedad.

C.2. HENKEL y el problema metodológico: la exigibilidad como principio regulativo

Si los trabajos de Armin KAUFMANN vienen de su reflexión sobre el concepto material de culpabilidad, el planteamiento de HENKEL, pese a terminar también rompiendo la relación entre exigibilidad y concepto material de culpabilidad, tiene carácter metodológico. Así, estudia la exigibilidad en el ordenamiento jurídico en general y llega a la conclusión de que no estamos ante un principio normativo, apto, por tanto, para la resolución de casos concretos por su propio contenido, sino ante un principio regulativo, sin contenido decisorio concreto, pues se limita a remitirnos a las circunstancias del caso concreto. Un principio regulativo no decide, sino que da una directriz para atender a las circunstancias del caso concreto, de la mano de las que se resolverá. Así, se utiliza siempre que existan límites dudosos de derechos y deberes y, por tanto, en todas las categorías del delito.

El mismo se utiliza en la tipicidad (para determinar los límites del encubrimiento; las alusiones a la falta de riesgo propio o de terceros en los delitos de omisión; para la determinación del cuidado objetivamente debido en los delitos imprudentes), en la antijuridicidad (la determinación de la necesidad racional del medio empleado en la legitima defensa) y en la culpabilidad (en la determinación de la vencibilidad del error de prohibición), mas, desde luego, es completamente inapropiado como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad.

D. SITUACIÓN ACTUAL

Si bien resulta claro que la exigibilidad no tiene la importancia que alcanzó en su momento —algo que, por lo demás, solo ocurrió durante una década—, resulta curioso constatar que no sabemos si resulta prescindible o si, por el contrario, se utiliza más que nunca (SCHÜNEMANN).

Por un lado, es cierto que cuestiones que anteriormente se resolvían aludiendo a la no exigibilidad hoy se incardinan en otros institutos —especialmente en los delitos de omisión (ROXIN)—. junto con la posibilidad abierta por HENKEL de utilizar consideraciones de no exigibilidad en distintas categorías del delito, hace que aparezcan reflexiones sobre la misma con relativa frecuencia. Por supuesto, que la exigibilidad al modo de HENKEL y la exigibilidad de las concepciones normativas poco tienen que ver es algo que apenas debería destacarse.

En cualquier caso, la situación actual puede ser descrita con relativa sencillez.

Así, se descarta, en los delitos dolosos de acción, la existencia de una causa general supralegal de exculpación, esto es, la aplicación de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado Código (CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS, ROXIN, JESCHECK, MIR PUIG).

En este sentido, se limita a ser considerada el fundamento de algunas eximentes, sin que ello suponga, necesariamente, que exista un mínimo acuerdo en su comprensión.

Por otro lado, suelen hacerse referencias a una aplicación más amplia en los delitos imprudentes y en los delitos de omisión, pero tampoco existe una clara posición dominante.

Esto es, si bien resulta fácil encontrar autores que defienden esta aplicación, más allá de las eximentes reguladas, en los delitos imprudentes y de omisión (CEREZO MIR, WELZEL, ROXIN, STRATENWERTH), cada vez es más frecuente encontrar posturas que rechazan la posibilidad de aplicación asimétrica, de modo que las consideraciones de inexigibilidad solo se podrían tener en cuenta en los supuestos recogidos por el legislador (DÍEZ RIPOLLÉS, SAINZ CANTERO, MAIWALD, MAURACH, JAKOBS, que admite que podría existir una causa supralegal pero la considera innecesaria).

E. TOMA DE POSTURA

Aquí partimos de un concepto de culpabilidad en el que la exigibilidad es considerada elemento central, por razones materiales, en la determinación de la reprochabilidad, lo que, en principio, nos llevaría a defender la posibilidad de aplicar una causa general supralegal de no exigibilidad en todos los delitos. Las consideraciones derivadas del concepto material de culpabilidad primarían sobre la regulación. Sin embargo, no resulta fácil plantear supuestos en que sea necesaria una causa supralegal de exculpación si realmente se quiere dotar de unos mínimos límites al concepto de inexigibilidad.

Como dice ROXIN, podría ser suficiente aceptar, en grupos de casos perfectamente delimitados y en cauteloso desarrollo progresivo del Derecho, una causa de exclusión de la responsabilidad (en nuestra terminología sería una causa de exclusión de la culpabilidad, una causa de exculpación), que no tendría carácter supralegal (refiriéndose al autor por motivos de conciencia y a la desobediencia civil, donde acude a la Ley fundamental alemana). También STRATENWERTH considera posible una aplicación analógica, caso por caso, rechazando por tanto una causa general supralegal. Esta es la línea que compartimos.

No olvidemos que la polémica nació en Alemania por la estricta regulación del estado de necesidad en su Código penal de 1871 (arts. 52 y 54). Este, sin embargo, no es el caso en el Código penal español donde se produce todo lo contrario, realizándose interpretaciones restrictivas del estado de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales; interpretaciones restrictivas que no compartimos.

Deberíamos preguntarnos, por tanto, si no es suficiente, en delitos dolosos de acción, delitos imprudentes de acción y delitos omisivos, con el estado de necesidad exculpante, el miedo insuperable y el arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Veamos los supuestos que en Alemania llevan a estudiar la posibilidad de acudir a una causa supralegal:

1. Comunidades de peligro

   Supuestos en que a varias personas o a un grupo de ellas les amenaza ya un peligro (muerte, por ejemplo), de forma que se sacrifica a una o a varias en cuanto es el único medio de salvar a los demás.

   Ej. 23.2: El 1 de septiembre de 1939 Hitler dictó una Orden para que los establecimientos psiquiátricos informaran sobre las características de la enfermedad y, sobre todo, sobre la capacidad de trabajo de las personas allí recluidas. Con esas informaciones se crearon, en 1940, unas listas de personas que debían ser aniquiladas, ordenando a los establecimientos psiquiátricos que preparasen el traslado de estos enfermos a otros centros donde serían ejecutados. Una comisión examinó las listas; dos psiquiatras que formaban parte de las mismas procuraron tachar tantos nombres como les fue posible. De todos modos, colaboraron en el transporte de los enfermos que quedaron en las listas. Pese a los graves conflictos de conciencia que les creaba, decidieron colaborar en la acción de aniquilamiento para salvar el mayor número posible de enfermos.

2. Elección del mal menor

   El sacrificio de inocentes es el único medio para salvar a un mayor número de personas o a personas con mayores posibilidades de supervivencia.

   Ej. 23.3: El caso del guardagujas: un vagón de mercancías se dirige a una estación donde se encuentra estacionado un tren de pasajeros. Si se produce la colisión, habrá un gran número de personas que morirán, sufrirán graves lesiones, etc. En una vía fuera de servicio se encuentran tres trabajadores descargando otro vagón. El empleado desvía el vagón de mercancías evitando el choque con el tren de pasajeros pero produciendo la muerte de los tres trabajadores.

   Ej. 23.4: A, B y C están utilizando unas máquinas de cuidados intensivos en el hospital. Tras un accidente, llegan al hospital X, Y y Z, gravemente heridos. El responsable del servicio, tras consultar con dos colegas, decide colocar a X en la máquina que está utilizando A, pues, pese a la gravedad de las heridas de X, tiene más posibilidades de sobrevivir que A —especialmente si es conectado al aparato—, que tiene escasas posibilidades incluso con los cuidados de la máquina. A muere.

   Tanto los supuestos de elección del mal menor, como los casos de comunidad de peligro (para estos, expresamente, ORTIZ DE URBINA), tendrían acomodo en el art. 20.5 CP. El problema, en todo caso, radicaría en que los bienes afectados no eran propios ni de parientes o allegados, de forma que resulta difícil ver la restricción de la capacidad de actuar conforme a la norma que se considera necesario que se sume al menor contenido de ilícito. Ahora bien, estamos ante un requisito exigido doctrinalmente, sobre el que el Código no dice nada. La interpretación que se haga del Código penal español podría hacer innecesario cualquier recurso a una causa supralegal para estos supuestos.

3. Delitos de omisión

   Que las cláusulas que se refieren a la ausencia de riesgo propio o de terceros en los delitos de omisión aludan —al menos exclusivamente— a consideraciones de inexigibilidad como cuestión de culpabilidad es sumamente discutible. De hecho, como señalamos en la lección 12, las consideramos cláusulas de delimitación de lo injusto específico, ajenas, como tales, a consideraciones de inexigibilidad.

   Otro tipo de afirmaciones generales, como que, dado que los deberes de acción resultan de cumplimento más difícil que los de omisión, la infracción del primero —la realización de un delito de omisión— es menos grave que la del correspondiente delito de acción, resultan discutibles más allá de su generalidad, sin que la diferente gravedad tenga que deberse a una menor exigibilidad. Si, más allá de ello, lo que quiere decirse es que una menor gravedad hace que parezca más difícil reprochar las conductas, se trata de una afirmación que, como tal, está sin demostrar. Si no se dan argumentos para ello, no parece necesario admitir una mayor aplicación del pensamiento de la no exigibilidad en los delitos de omisión. En cualquier caso, si se produjese una tipificación expresa y limitada de los delitos susceptibles de comisión por omisión, como piden amplios sectores de la doctrina, el argumento general perdería mucho peso, pues se trataría de supuestos legalmente determinados, escogidos expresamente por el legislador, en los que podría resultar sumamente discutible limitar la punibilidad más allá de lo decidido por el legislador. En definitiva, no se trata de un rechazo radical, pero sí de exigir prudencia.

4. Delitos imprudentes

   En Alemania, una vez más, la distinta aplicación en los delitos imprudentes se utiliza, por ejemplo, para aplicar el estado de necesidad exculpante más allá de los casos en que lo admite su regulación (el art. 35 del vigente Código penal alemán). Ahora bien, en España vuelve a ser innecesario este proceder, pues nuestro Código no contiene limitación de bienes jurídicos susceptibles de dar lugar a estado de necesidad exculpante.

   En todo caso, se pide que se conserve la no exigibilidad para los supuestos en que el autor está cerca de la incapacidad (subjetiva), esto es, supuestos en que no es que le resulte imposible otro comportamiento, pero sí le resulta muy difícil.

   Ej. 23.5: A Patricia V. le dan la noticia de que su marido Roberto L. ha sufrido un grave accidente, de modo que se dirige a toda prisa al lugar del mismo, olvidando apagar la plancha y provocando un incendio.
   Resulta, sin embargo, discutible, que Patricia V. deba quedar exenta de pena, al menos en el Código penal español. Se trataría de un caso de arrebato, que no parece que alcance la intensidad para constituir una anomalía o alteración psíquica, por lo que quedaría en el marco de la atenuante ordinaria. Y aquí no creemos poder sustituir la decisión del legislador. Este ha considerado que, incluso atendiendo a las razones de Patricia (el delito se produce por la rapidez con que abandona su hogar para ir donde se encuentra su marido accidentado), la conducta es censurable, aunque en menor medida. Tampoco hay muchas razones para estar en desacuerdo con esa decisión del legislador.

Por último, se suele hacer referencia a la impunidad de las infracciones mínimas del cuidado debido, de lo que le podría ocurrir a cualquiera, pues a una persona no se le puede exigir la precisión de una máquina a lo largo de toda la vida. La idea básica nos parece perfectamente compartible. Ahora bien, no olvidemos que, en muchas ocasiones, el legislador solo castiga los casos de imprudencia grave, por lo que las infracciones mínimas del cuidado objetivamente debido habrán quedado ya excluidas del reproche por no alcanzar el nivel de injusto que el legislador penal quiere evitar. Esta idea se ha visto reforzada por la reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuanto exige siempre, para que pueda haber responsabilidad penal, imprudencia menos grave, lo que supone que solo una parte de la anterior imprudencia leve (los supuestos más graves de la misma) será ahora penalmente relevante.

En cualquier caso, la inexigibilidad es el lugar en el que tenemos en cuenta las razones del sujeto que actúa antijurídicamente. De ahí que lo relevante sea el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de injusto —que podrá darse o no—. Si nos fijamos en los ejemplos que hemos expuesto, el denominador común es que la conducta siempre nos parece que no es reprochable, pero, al mismo tiempo, parece que no tenía sentido hacer otra cosa. Es decir, no es que no se pudiese hacer otra cosa, que probablemente se podría, sino que no le vemos sentido a una conducta que no sea la antijurídica o, en cualquier caso, parece obvio que se realice la conducta antijurídica.

Pensemos en el ejemplo de la mujer que acude al lugar del accidente. Si le preguntásemos por qué se produjo el incendio resulta claro que nos diría que salió con prisa y olvidó apagar la plancha. Ante nuestra desazón, no seria difícil que nos preguntase ¿y qué querías que hiciera? La respuesta lógica sería: calmarte, apagar la plancha, cerciorarte de que no había otros peligros y marcharte al lugar del accidente. Como decimos, esta sería la respuesta lógica, ante la que es posible que recibiésemos miradas de sorpresa, ironía o enfado por parte de la implicada.

Parece que si a uno le informan de un accidente de un ser querido tiene que acudir a dicho lugar —aunque, como tal, no vaya a hacer nada—. Siempre que no se hayan producido consecuencias muy graves, la valoración de la conducta es la misma: desaprobamos lo ocurrido, pero no se lo podemos reprochar, dado que es, prácticamente, lo que tenía que hacer (es lo que hacen las personas normales). Si ello es así, parece difícil realizar un reproche. Sin embargo, como hemos señalado, el acudir al lugar del accidente, como tal, no cambia nada en la situación —el marido sigue igual de accidentado—. Ello diferencia claramente estos supuestos de los de estado de necesidad, razón que podría legitimar su distinto trato penológico.

Si seguimos intentando explicar lo que ocurre en estos casos podemos preguntarnos por qué parece difícil realizar un reproche. En nuestra opinión se trata de que atendemos al autor como sujeto situado en un determinado mundo social, con unas determinadas relaciones interpersonales e intersubjetivas, esto es, lo consideramos un «tú» (alguien cualitativamente distinto a nosotros; es por supuesto, como nosotros —es otro yo—, pero es algo más, de ahí que digamos que es un «tú», en cuanto cualitativamente diverso). La cuestión será delimitar, normativamente, las cualidades de ese «tú» frente a nuestro «yo» —se trata de una cuestión cualitativa y no cuantitativa—. En este sentido tampoco debemos olvidar que cuándo debemos sentir una determinada emoción y, en consecuencia, actuar con base en la misma, es una cuestión determinada con arreglo a criterios sociales, criterios sociales que parten, claro está, de nuestra autocomprensión como sujetos (y nuestra relación con el mundo circundante).

De ahí que, como ya dijimos, la atención al individuo como criterio normativo rector en la culpabilidad, que se manifestará especialmente en las cuestiones de exigibilidad, pueda clarificar, materialmente, las razones de la impunidad. Como señala TASLITZ, «el respeto por la igualdad fundamental de todas las personas requiere, quizá paradójicamente, concebir a cada persona como única».

De todas formas, debemos insistir en que es el legislador el que desarrolla esta idea rectora o directriz, de manera que solo por vía de analogía podremos aceptar exclusiones de la culpabilidad no previstas expresamente, por supuesto solo si no aceptamos la postura que rechaza que en nuestro Código penal puedan crearse eximentes por analogía.

II. INEXIGIBILIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD. EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Hemos señalado que la situación en Alemania y en nuestro país era radicalmente distinta, de modo que muchos problemas provienen de la concreta regulación de cada país.

En lo que se refiere al estado de necesidad exculpante, lo único que se puede decir es que se suele considerar extremadamente amplio por quienes lo conciben como una causa de exclusión de la culpabilidad, proponiendo interpretaciones restrictivas. También quienes lo consideran una causa de justificación utilizan como argumento, en el fondo, que su regulación no casa con la tradicional comprensión de las causas de exculpación o, dicho de otro modo, que es demasiado amplio para situarse en la culpabilidad, de modo que lo trasladan a la antijuridicidad sin que haya mayor problema.

Debido al número creciente de autores que, por una vía u otra, aceptan que el estado de necesidad del art. 20.5 CP es siempre una causa de justificación, no parece que los resultados prácticos vayan a hacer temblar los cimientos del ordenamiento. Dicho de otra forma: una exención de pena en caso de conflicto de intereses iguales es perfectamente asumible. Ahora bien, ¿por qué no en la culpabilidad?

Insistimos una vez más en que la posibilidad de comprender la antijuridicidad y la posibilidad de obrar conforme a este conocimiento nos permiten censurar la conducta al sujeto, excepto en los casos en que la conducta no resulta, curiosamente, censurable. Ya hemos señalado también que la vinculación de los intereses a un sujeto y la legitimidad que otorgamos a ello (es decir, nuestro reconocimiento de nosotros mismos con intereses y relaciones que «nos» constituyen) explica perfectamente los supuestos de estado de necesidad propio, de parientes y allegados. Habría, pues, varios problemas:

1. Qué ocurre cuando no son intereses personalísimos?

   El mayor problema de la regulación española para considerar el art. 20.5 CP como una causa de exculpación cuando los intereses son iguales es que no contiene limitaciones de bienes jurídicos. Ahora bien, las limitaciones que se piden tienen una indudable base normativa: tradicionalmente se quería limitar a la vida, la integridad física y la libertad, en cuanto serían los únicos bienes que eliminarían la posibilidad de actuar de acuerdo con la norma o, mejor, en cuanto serían los únicos casos en los que la debilidad humana merecería consideración por la ley. Modernamente se sigue en esta linea de vinculación de bienes y capacidad (CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS), incluso en planteamientos de alto carácter normativo (MARTÍN LORENZO y la persona deliberativa).

   En nuestra opinión, tenemos, valorativamente, otra forma de abordar el problema. En una sociedad democrática y pluralista, resulta difícil definir al sujeto penalmente relevante a través de bienes jurídicos. Así, nadie duda de la capital importancia de bienes jurídicos como la vida, la integridad (física y mental) o la libertad (deambulatoria). Pero no hay un criterio convincente de delimitación. Así, se alude a la posible importancia existencial del patrimonio o de las decisiones de conciencia…, empezando con los problemas de la analogía. En nuestra opinión el art. 20.5 CP responde a otra forma de regular dicha relación entre individualidades: el pluralismo y la extremada variedad de concepciones lleva a que la situación relevante no se tipifique por medio de bienes jurídicos, sino por medio de un elemento estructural distinto: la igualdad de intereses en juego. Así, desvinculado el problema de una restricción de la capacidad (que, además, en caso de darse no aporta nada a la resolución del conflicto), la base normativa queda al descubierto: cuando existe un conflicto irresoluble de otra forma, cada uno puede actuar a favor de los intereses que le sean más cercanos, con independencia de cuáles sean. No es cuestión del ordenamiento ver qué elementos en concreto privilegia cada ciudadano, bastando con que sea un conflicto irresoluble de otro modo y con males iguales. La ponderación de intereses puede tener en cuenta, aquí, todos los elementos relevantes.

2. Qué ocurre cuando, como tal, el sujeto no tiene vinculación con los bienes jurídicos en juego?

   Aquí no puede aludirse a una legítima preferencia de los intereses propios, pero la idea del individuo, del sujeto finito y concreto, sigue teniendo capacidad de legitimación. ¿Qué contestaríamos si quien ha actuado en una situación de comunidad de peligro o ha elegido el mal menor nos preguntase qué hubiésemos hecho nosotros? No creo que se dijese, mayoritariamente: «nada, contemplar cómo morían todos».

   Así, el sujeto obra lícitamente si deja que las cosas sigan su curso, pero no le podemos reprochar nada si decide intervenir, pues se trata de un sujeto finito, con sentimientos y capacidades limitadas, no es una mera máquina que combina principios, bienes, derechos, etc. Esto no quiere decir que, sin más, exista exculpación, pero, desde luego, no puede denegarse a priori.

   Distintos podrían ser los supuestos de tortura, pues la gravedad del acto podría legitimar que, en este caso, ni siquiera condiciones individuales pudiesen desactivar el reproche. Esto es, también un individuo que vive en comunidad comprende que existen límites intangibles, absolutos.

3. Auxilio necesario

   La falta de limitación de sujetos que puedan verse afectos por el estado de necesidad y, por tanto, la amplitud del auxilio necesario, también se ha visto como un inconveniente para la exculpación. No estamos de acuerdo. Habrá que analizar caso por caso y eso posibilitará la decisión. Cualquiera puede intervenir, es cierto, pero las razones que aporte para su intervención serán las que valorativamente decidan la relevancia de su conducta.

4. Cómo explicar los supuestos de error sobre los elementos de una causa de exculpación

   Nos encontramos ante el punto más problemático en el Código penal español, pues no existe regulación de estos supuestos. Si en el miedo insuperable el problema se supera fácilmente —la representación errónea de un mal podrá dar lugar a la eximente siempre que sea razonable—, en el estado de necesidad exculpante no es así. Sin embargo, la analogia iuris quizá pueda ayudarnos. Dado que el fundamento de varias eximentes (estado de necesidad exculpante, miedo insuperable, encubrimiento de parientes) es la no exigibilidad, que hace que la conducta no sea reprochable, podemos preguntarnos si la conducta realizada en error sobre los presupuestos del estado de necesidad exculpante es reprochable o no.

   La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.

Cuando el error es invencible, la conducta nos merece la misma valoración que cuando se dan los presupuestos, razón por la que deberemos eximir de pena.

Cuando el error es vencible, sin embargo, la reprochabilidad varía, pues se produce la lesión de un bien jurídico que se podía haber evitado. Así, la medida en que el error sea vencible nos va a permitir valorar la conducta. Cuanto más fácilmente vencible sea el error, mayor reprochabilidad de la conducta antijurídica, y a la inversa.

Ahora bien, a efectos de pena lo decisivo será la concreta clase de infracción cometida y no el error. Si la concurrencia de una causa de exculpación no afecta a la clase de infracción que se comete (el delito cometido en estado de necesidad exculpante puede ser tanto un delito doloso como un delito imprudente, pues la concurrencia del estado de necesidad no afecta a la tipicidad de la conducta), no parece que el error pueda hacerlo, de forma que, aunque la infracción fuese dolosa hubiese que acudir a la pena del delito imprudente (si lo hubiese) —esto es, que la concurrencia de un error sobre los presupuestos de una causa de exculpación hiciese que un delito doloso tuviese que castigarse con la pena de un delito imprudente—. Si ya rechazábamos esta posibilidad a propósito del error de prohibición —véase lección 22 donde rechazamos tanto la teoría del dolo como la teoría de la culpabilidad restringida—, con más razón lo haremos aquí. El marco penal del que se partirá será, por tanto, el del correspondiente delito doloso o imprudente, debiéndose imponer la pena inferior en un grado de forma obligatoria y siendo facultativa su imposición inferior en dos grados. Este régimen lo deducimos de que es lo preceptuado legalmente para el error sobre las circunstancias que sirven a una causa de justificación —que es una eximente— y para las eximentes incompletas, de forma que la analogía parece lógica.

III. EL MIEDO INSUPERABLE

Esta eximente se encuentra regulada en el apartado 6º del art. 20 del Código penal.

Como nos recuerda MOLINA FERNÁNDEZ, es una eximente con una larga tradición en nuestro Derecho que, además, no suele aparecer como tal en el Derecho comparado —pese a que en su aplicación práctica podamos encontrar relación con eximentes de otros ordenamientos, como sería el caso de la duress (coacción) del ámbito angloamericano—.

A. EL PROBLEMA DE SU NATURALEZA JURÍDICA

Mayoritariamente se considera que es una causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de obediencia a la norma, pero existen otras fundamentaciones, que debemos exponer brevemente.

A.1. Causa de inimputabilidad

El Tribunal Supremo en algunas sentencias, cada vez menos frecuentes (véanse, de todos modos, las SSTS de 24/02/2000 y 30/09/2002) y algunos autores (QUINTANO RIPOLLÉS, RODRÍGUEZ RAMOS) han sostenido que se trata de una causa de inimputabilidad.

Lo relevante en estos supuestos seria que la perturbación repercutiría en la capacidad del sujeto de comprender lo ilícito de su conducta o en la capacidad de actuar conforme a dicha comprensión.

Sin embargo, como ya sostenía ANTÓN ONECA, esto supondría convertir a la eximente en superflua, pues solo podría eximir de responsabilidad «el terror que enloquece», de manera que ya estaría comprendida en la anomalía o alteración psíquica del art. 20.1 CP y resultaría completamente inútil.

A.2. Causa de justificación

De acuerdo con su criterio de distinción entre antijuridicidad (lo que el legislador quiere prohibir) y culpabilidad (lo que el legislador puede evitar a través de la pena), GIMBERNAT considera que estamos ante una causa de justificación.

En su momento ya señalamos que el criterio general no era aceptable —véase lección 17—. Incluso se ha dicho (CEREZO MIR) que precisamente el miedo insuperable podría ser uno de los supuestos en los que la pena habría perdido su eficacia intimidante, de modo que la argumentación de GIMBERNAT tendría todavía menos apoyo.

Además, dado que el mal que se causa puede ser mayor o igual que el que amenaza, o incluso menor, pero siempre se causa existiendo otras vías posibles (y menos lesivas) de solución del conflicto —de lo contrario estaríamos ante un estado de necesidad—, no se ven razones para considerar la conducta lícita, con las repercusiones que ello tiene.

A.3. Causa de inculpabilidad o exculpación

Como decimos, corresponde a la postura doctrinalmente mayoritaria, encontrándose también jurisprudencia en este sentido (SSTS de24/10/2000 y de 09/04/2001). Se queda exento de responsabilidad criminal porque dadas las circunstancias resulta razonable la actuación que el sujeto realiza. Por mucho que sea antijurídica, en las circunstancias en las que se dio no podemos reprocharle que la llevase a cabo.

B. ELEMENTOS DE LA EXIMENTE DE MIEDO INSUPERABLE

En el Código penal vigente, al haber desaparecido cualquier referencia a una posible proporcionalidad entre el mal amenazante y el mal causado por la conducta, la eximente solo exige que el autor obre impulsado por miedo insuperable. De esta forma, son tres los elementos de la eximente.

B.1. Miedo

Se trata de una de las emociones básicas del ser humano, lo que, sin embargo, no legitima que sea tenida en cuenta por el legislador. Su carácter menos agresivo que otras emociones, como la ira o el odio, tampoco es suficiente para su consideración por el ordenamiento.

Como bien se ha señalado, si el miedo se tiene en cuenta como eximente es por su carácter valioso como reacción en un contexto (MARTÍN LORENZO). La conducta que se realiza impulsada por el miedo es una respuesta a un contexto coactivo y esto es lo que nos permite no desaprobarla penalmente (no considerarla reprochable). De ahí, sin embargo, que haya que concretar más sus presupuestos.

A tenor de lo que acabamos de exponer resulta claro que para determinar cuándo el miedo es relevante debemos ocuparnos, en primer lugar, del elemento que debe originarlo, el mal amenazante, dado que ni cualquier clase de miedo es suficiente para apreciar la eximente ni es simplemente la concurrencia del miedo, sin más, lo que produce la exención.

Es preciso señalar que, pese a que la redacción no diga nada, se trata del miedo que se producirá como reacción a la amenaza de un mal, mal externo —real o no—, pero que no puede vincularse a trastornos del sujeto, dado que en este caso se desdibujaría su diferencia con algunas de las causas que excluyen la imputabilidad, como las alteraciones o anomalías psíquicas.

Ej. 23.6: Felipe H. V. sufre un trastorno de ansiedad generalizado. Una mañana, al desplazarse en su coche al trabajo, comienza a sentir síntomas de una crisis de ansiedad (mareos, dificultades respiratorias, fuertes dolores musculares), pensando que va a sufrir un accidente de tráfico. Antes de que pueda detener su vehículo choca con el que le precede causando lesiones leves a Marisa X., conductora de aquel. Como puede verse, en este caso no se trata de la existencia de un mal que amenace con producirse, ni siquiera de la representación errónea del mismo, sino del mero sentimiento subjetivo de que puede darse, unido un trastorno psicológico. La solución no debe venir por el miedo insuperable, sino por la vía de la anomalía o alteración psíquica.

B.1.1. Características del mal amenazante

a) Mal jurídicamente desaprobado

Se requiere de forma constante por el Tribunal Supremo, si bien la doctrina discute sobre esta necesidad del carácter ilícito del mal. Si el mal no amenaza un interés protegido por el Derecho, o si se trata de una lesión legitimada por el propio Derecho, no podrá acudirse a la eximente.

Ej. 23.7: Recordemos el ejemplo 17.6, en el que Antonio B. R., miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado golpea con su porra a Agustín V. S. que participa en una concentración no autorizada, causándole lesiones leves. La posibilidad de ser golpeado por Antonio como consecuencia del cumplimento de su deber no daría lugar a un mal en el sentido ahora relevante, de modo que Agustín no podría apelar al miedo insuperable para quedar exento de pena si agrediera a Antonio B. R.

b) Mal real

No cabe duda para los tribunales que el mal tiene que ser real, mientras que la doctrina admite los supuestos de mal imaginario. Pese a la unanimidad doctrinal en su aceptación, ya no se da la misma respecto a las consecuencias de la admisión del mal imaginario. El carácter imaginario del mal es irrelevante. Dado el carácter de causa de inexigibilidad centrada en el miedo no resulta criticable, pues lo importante es la existencia de miedo —insuperable—, con el límite de que el miedo provenga de una amenaza externa (para distinguirlo de los supuestos de patología). En todo caso podría aceptarse como límite, dado que repercutiría en la valoración de la actuación impulsada por el miedo, que la creencia en la existencia del mal amenazante fuese «razonable» (VARONA GÓMEZ).

Ej. 23.8: Mariano W. se encuentra tomando una cerveza en la terraza de un parque de su ciudad cuando observa como un perro de una raza peligrosa se dirige corriendo y ladrando hacia donde se encuentra él. Mariano, huyendo del perro, quiere entrar en la zona cerrada de bar, para lo que no duda en empujar a Pepe X., causándole lesiones leves. En realidad, el perro se dirigía hacia uno de sus dueños, situado cerca de la terraza.

Igualmente, es importante tener en cuenta que no es necesario que el mal proceda de la actuación de una persona, sino que puede proceder, por ejemplo, de causas naturales.

Ej. 23.9: Francisco P. vive junto al río en un pequeño pueblo. Tras dos días intensos de lluvia, el río se desborda y las aguas se acercan a su casa. Atemorizado por la posibilidad de quedar aislado, Francisco se apropia del vehículo todo terreno de su vecino Pablo Z., para salir de allí, pese a que otros vecinos le comentaban que no había peligro.

c) Actuación inminente

No debe confundirse este requisito, que sea necesario actuar para evitar la producción del mal amenazante, con la inminencia de producción del mal, dado que se trata de exigencias distintas. Así, lo importante es que la actuación a la que impulsa el miedo insuperable no pueda dilatarse en el tiempo, aunque la producción del mal vaya a producirse con posterioridad.

Ej. 23.10: A Facundo. F., de nacionalidad colombiana, le amenazan las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia con matar a sus cuatro hijos si no viaja a España para introducir un cargamento de droga. Facundo es detenido en el aeropuerto de Barajas. En este caso la producción del mal (la muerte de sus hijos) no se va a producir en el instante en que es amenazado con ella, sino posteriormente, pero, en cualquier caso, lo que no puede demorarse es la actuación que realizará motivado por el miedo insuperable (el delito de tráfico de drogas).

B.2. Insuperable

Se trata de un requisito muy importante, pues establece el marco en el que se podrá producir la exención. A tenor de este requisito queda claro que no cualquier miedo exime (recordemos que el miedo es extraordinariamente graduable, variable). Sin embargo, igual que no cualquier miedo exime, tampoco hemos de realizar una interpretación literal que llevaría a que realmente no hubiese forma de superar el miedo, pues en este caso no haría falta la eximente (la parálisis que provocaría el miedo podría dar lugar a un supuesto de ausencia de acción o, superado ese nivel del delito, a la aplicación de una causa de inimputabilidad).

De esta forma, se señala que debe tratarse de un miedo tal que no se pueda exigir un comportamiento conforme a la norma. ¿Cómo determinar esta insuperabilidad del miedo?

B.2.1. La insuperabilidad del miedo según el Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha exigido en algunas ocasiones una parálisis en el sujeto, esto es, ha considerado que si se producía una reacción por parte del sujeto, es que el miedo no era insuperable. Ya ANTÓN ONECA rechazó, con razón, esta tendencia, pues, por un lado, aplicado en sentido literal supondría que solo podría estimarse la eximente en los delitos de omisión, cuando el sujeto quedase paralizado por el terror y, por tanto, omitiese, limitación que carece de sentido y, por otro, supondría que la eximente sería, de nuevo, superflua (ausencia de acción o inimputabilidad).

B.2.2. Criterio subjetivo

A tenor de esta comprensión, lo relevante serán las características individuales del sujeto. Deberían tenerse en cuenta únicamente la concreta situación anímica y social del afectado, en definitiva, su edad, sexo, personalidad, formación, experiencia, profesión, etc.

B.2.3. Criterio objetivo

En muchas ocasiones se hace referencia a que debe tenerse en cuenta cómo actuaría un hombre medio (u otra personificación ideal), lo que hasta cierto punto plantea el problema de aplicar a un sujeto lo que se deduce para otro. No podemos olvidar que la jurisprudencia alude frecuentemente a la necesidad de que el miedo no sea controlable o dominable por el común de las personas, como pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas, de los hombres valerosos y de las personas miedosas o pusilánimes (STS 13/12/2006).

B.2.4. Criterio mixto

Resulta difícil, en ocasiones, distinguirlo del anterior, en cuanto quiere tener en cuenta las circunstancias del sujeto pero en su relevancia para una personificación ideal. Esto es, quiere alejarse del criterio subjetivo, pero sin olvidar, en modo alguno, que se trata de una cuestión de culpabilidad y, por tanto, que no puede acudirse, sin más, al hombre medio (que solo resulta un Instrumento metodológico para evitar la exención en casos en que no se considera que deba hacerse, como la persona especialmente miedosa o pusilánime). Así, se utiliza al hombre medio pero en las circunstancias concurrentes (STS 30/04/2008). Se trata del criterio mayoritariamente defendido en la doctrina, que también consideramos correcto.

Si recordamos que estamos ante una causa de inexigibilidad, el problema de la superabilidad o insuperabilidad del miedo se convierte en la cuestión de si resulta reprochable la acción realizada; de ahí que es esta perspectiva valorativa la que nos debe guiar, conduciendo a la absolución siempre que haya una cierta proporción entre el mal amenazante y la actuación. Nos referimos a la actuación y no a las consecuencias de la misma, esto es, lo importante no es si se produce un mal proporcional al mal amenazante, en absoluto, sino si, dado el mal amenazante, era razonable actuar (aproximándonos a lo defendido por VARONA GÓMEZ); siempre que sea así, el miedo tendrá la consideración de insuperable.

B.3. Obrar impulsado por el miedo insuperable

Para satisfacer este requisito la jurisprudencia exige, de modo constante, que el miedo sea la única causa del hecho, lo que provoca que no aplique la eximente en supuestos de riña libre y mutuamente aceptada (STS 02/12/2005) o cuando en la conducta del sujeto se pueden apreciar también venganza, ira u odio (SSTS 24/10/2000, 11/04/2002 y 06/02/2003).

Debemos rechazar esta comprensión del requisito. Basta con que se obre «impulsado por» el miedo insuperable, de forma que el miedo insuperable deberá ser el motivo preponderante de la actuación, pero no tiene por qué ser motivo exclusivo. Así, podrá concurrir con otras motivaciones, con otros motivos (ira, venganza), siempre y cuando el miedo sea la razón determinante, el motivo preponderante.

C. MIEDO INSUPERABLE Y LEGÍTIMA DEFENSA

Como señalamos en su momento, el miedo insuperable suele alegarse junto con la legítima defensa para cubrir posibles excesos en las actuaciones defensivas. Así, al estar el exceso en la legitima defensa amparado por el miedo insuperable, podría conseguirse que el sujeto quede exento de pena, en lugar de que se le aplique únicamente la eximente incompleta de legítima defensa.

Ej. 23.11: Recordemos el ejemplo 17.7 en el que, para recobrar su libertad, Carolina M. M. golpea en la cabeza con una barra de hierro de cuarenta centímetros a Hans Michael P., que la retenía contra su voluntad hacía seis días, causándole lesiones graves. Basta con suponer en este caso que, siendo suficiente un golpe, Carolina, temiendo una posible reacción, golpea a Michael hasta que se da cuenta de que ha perdido el conocimiento, de forma que agrava las lesiones que se hubiesen producido de otro modo.El exceso en la reacción defensiva podría estar cubierto por el miedo insuperable.

Incluso en algunos países, como Alemania, existe una eximente de exceso en legítima defensa, que incluye el terror entre sus presupuestos (art. 33 del Código penal alemán). En nuestro país existió en 1914, en el Código penal para el protectorado de Marruecos (art. 9.5).

IV. EL ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES

Nos encontramos ante una eximente que no está regulada en la Parte General del vigente Código penal, sino en la Parte especial, en el art. 454, algo lógico si recordamos que el encubrimiento ya no es considerado una forma (impropia) de participación, sino que dará lugar a un delito contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss. CP) o a un delito contra el patrimonio (receptación, art. 298 CP).

Art. 454: «Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 1o del articulo 451».

El número 1º del art. 451 CP castiga a quien con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, auxilia a los autores o a los cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. Se trata de los supuestos denominados de «auxilio complementario», al tratarse de una conducta posterior al delito que busca que otros se beneficien del objeto de un delito (SANCHEZ- OSTIZ).

A. NATURALEZA JURÍDICA

Pese a que existen pronunciamientos que han señalado que se trata de una causa de justificación, la discusión se ha centrado en su consideración bien como una excusa absolutoria bien como una causa de exculpación.

A.1. Excusa absolutoria

Tradicionalmente se ha considerado a esta eximente una excusa absolutoria, sin que resulte difícil encontrar sentencias que así la califican (SSTS de 07/02/2005 y 09/11/2002). Así, ya defendía esta naturaleza SILVELA, en sus comentarios al Código penal de 1870. El legislador renunciaría a castigar estas conductas para no interferir en las relaciones familiares, de forma que se trataría de una decisión político-criminal de las que suelen localizarse en la punibilidad.

A.2. Causa de exculpación

Constituye la calificación dominante en la reciente doctrina, pudiendo encontrar también jurisprudencia en esta línea (STS 17 /06/2003).

Se trató, precisamente, de una de las instituciones que sirvieron a RODRÍGUEZ MUÑOZ para introducir en nuestro país la teoría normativa de la culpabilidad.

Estamos de acuerdo con esta calificación, pues, como se ha señalado (GARCÍA PÉREZ), es la única que puede explicar la exclusión de la exención de los supuestos del nº 1 del art. 451 CP (receptación sin ánimo de lucro propio).

B. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tras los cambios que el Código penal vigente supuso respecto al Código penal de 1973 (introducción del encubrimiento de un homicidio como comportamiento que podía ser abarcado por la eximente, además de otras cuestiones no tan relevantes en este momento), y las modificaciones realizadas desde entonces (introducción por LO 5/2010, de 22 de junio, de la piratería, la trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos), queda como sigue.

B.1. Modalidades de encubrimiento

A tenor de lo que dispone el Código penal y, vista la limitación que realiza, la eximente se puede aplicar, con determinados límites, en los casos de favorecimiento real y de favorecimiento personal.

B.1.1. Favorecimiento real

Viene contemplado en el art. 451.2 CP y se refiere a las personas que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, intervienen con posterioridad a su ejecución «ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento».

Como se destaca en nuestra doctrina (CANCIO MELIÁ), lo importante en este caso, más que los verbos que describen el comportamiento típico o los concretos objetos a que se refiere el Código penal, es el fin, la dirección de las conductas a impedir el descubrimiento del delito.

Esta dirección a evitar el descubrimiento del delito (y, por consiguiente, de su responsable, etc.), es lo que permite considerar no reprochable el comportamiento del pariente, sin que sea necesaria como tal la existencia de afecto, pues una vez más no es una restricción —real o presumida— de la capacidad de actuación conforme a la norma el fundamento de la exclusión. El valor que se concede al parentesco, como elemento configurador de un determinado sujeto, legitima suficientemente la realización de la conducta para que, pese a su desaprobación como antijurídica, no pueda considerarse reprochable.

Ej. 23.12: Valentina S. está casada con Florencia Patricio Q., que se dedica al tráfico de drogas, aunque ella no ha realizado nunca algún acto relacionado con dicha actividad Un día, encontrándose en su residencia de Barcelona, Florencia recibe una llamada telefónica que le advierte de que su casa va a ser objeto de un registro. Alarmado por la noticia comienza a deshacerse de la droga, tarea que también realizaba Valentina S. cuando ambos fueron detenidos.

B.1.2. Favorecimiento personal

Este supuesto, regulado en el no 3 del art. 451 CP se refiere a quien, concurriendo las circunstancias ya descritas (conocimiento de la comisión de un delito; falta de intervención en el mismo como autor o cómplice), interviene con posterioridad a la ejecución «ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes», circunstancias que se refieren a la clase de delito encubierto (traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, tráfico de seres humanos o tráfico ilegal de órganos) o que la persona que favorece al delincuente haya obrado con abuso de funciones públicas.

Destaca la ampliación llevada a cabo por el vigente Código, al sustituir la vieja enumeración de conductas («albergando, ocultando o proporcionando la fuga») por la referencia, bastante más genérica, a ayudar a eludir la investigación policial o a sustraerse de la busca y captura. Es importante recordar, debido a las críticas doctrinales, que solo se castiga esta modalidad de favorecimiento personal cuando se da alguna de las circunstancias que menciona el precepto, esto es, que el encubrimiento se refiera a determinados delitos o que se haya cometido con abuso de funciones públicas.

Ej. 23.13: Aritz L. sabe que su hermano Jan L. es miembro activo de la organización terrorista ETA. Tras la realización de un atentado Jan L. le pide a su hermano Aritz que le ayude a esconderse durante unos días, pues han fallado las medidas que tenía dispuestas para la fuga. Aritz L. le cuenta lo que sucede a Asier U., que, debido a su gran amistad con Aritz, entrega a este las llaves del viejo caserío familiar donde se ocultará Jan L. hasta el momento de su detención. La conducta de Aritz L. quedaría cubierta por la eximente.

Ej. 23.14: Jorge M., inspector de policía, está casado con Naomi F. El hermano de esta, Ricardo L., es un conocido delincuente contra la propiedad. En el transcurso de la investigación sobre un robo a una sucursal bancaria aparecen elementos que apuntan a una posible autoría por parte de Ricardo L. Jorge M., conocedor del estado de las investigaciones por razón de su cargo, retrasa la realización de unas diligencias y avisa a su cuñado Ricardo L. para que pueda sustraerse a la acción de la justicia. Jorge M. podría apelar al encubrimiento de parientes para quedar exento de responsabilidad.

B.2. Elementos

B.2.1. Relación personal

En estos casos deben darse los vínculos que señala el Código penal, por lo que la conducta deberá realizarse a favor de un ascendiente, descendiente, hermano por naturaleza o por adopción, afines en los mismos grados, cónyuges y personas a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad.

A tenor de la regulación de la materia están incluidos, sin duda, los casos de matrimonio entre personas del mismo sexo y, por tanto, también las parejas del mismo sexo ligadas por análoga relación de afectividad.

Resulta muy importante la limitación que realiza el Código penal, pues el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la circunstancia no puede aplicarse fuera del círculo de sujetos enumerado por el Código penal (STS 15/03/2002). Dicho de otra forma: la inexigibilidad de otra conducta solo puede predicarse respecto del pariente y no respecto del que no le une tal vínculo (STS 24/06/2004).

Así, quedan fuera de la eximente amigos, tíos, sobrinos, novios (que no constituyan pareja de hecho), etc.

Ej. 23.15: Recordemos el ejemplo 23.13. En este caso, Aritz, hermano de la persona que había cometido el delito, quedaría exento de responsabilidad. Sin embargo, Asier U., que no tiene relación de parentesco con la persona que cometió el delito, sí cometería el delito de encubrimiento. La exención de pena no le alcanzaría, al no tratarse de una persona del círculo que describe el art. 454 CP.

B.2.2. Móvil o motivo de actuación

El móvil de ayudar al pariente debe ser el motivo principal de actuación pese a que, una vez más, no deba ser exclusivo.

No parece verlo así la jurisprudencia, que declara reiteradamente que si el encubrimiento recae sobre varios sujetos, debe rechazarse la exención cuando la actuación esté presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la vinculación familiar con uno de ellos (SSTS 25/01/1993 y 26/12/1986), esto es, cuando se actúa para ayudar al grupo sin tomar en consideración solo el vínculo y afecto familiar (STS 15/03/2002).

Frente a lo señalado por algunos autores y como ya hemos señalado, no es precisa la existencia de afecto, sin que sea necesario considerar que se da una presunción iuris et de iure de su existencia. La comprensión que nos merece la conducta que supone ayudar a un pariente no va unida a la existencia de afecto.