La exclusión de la reprochabilidad (I)

I. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD: EL CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD —POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO— DE LA ANTIJURIDICIDAD

Para poder reprocharle a alguien su conducta antijurídica es necesario que el sujeto conociese o pudiese conocer, en el momento en que actuaba, la ilicitud de su conducta. Si una persona realiza una conducta sin saber ni poder saber que la misma era antijurídica, no podemos reprocharle esta conducta, no podremos decir que actúa de forma culpable.

Solo cuando una persona conoce o podía conocer que su conducta era antijurídica tenía razones jurídicas para dejar de realizarla e, igualmente, solo el conocimiento o la posibilidad de conocer el desvalor jurídico de su conducta nos da pie para realizar, jurídicamente, un reproche.

Dado que se trata de realizar un reproche jurídico —no ético—, resulta fundamental que el sujeto pudiese conocer la calificación jurídica de la conducta que realiza, la antijuridicidad de la misma, para omitirla (o realizarla, en su caso), precisamente en atención a esas razones. Si un sujeto no podía saber que su conducta era antijurídica no tenía razones jurídicas para omitirla, de forma que no podemos echarle en cara nada, pues, especialmente en un Estado de libertades, solo debemos omitir lo que resulte antijurídico.

Desde la perspectiva de la exención de responsabilidad analizaremos aquí los supuestos de error sobre la antijuridicidad de la conducta, esto es, los casos en que el sujeto no conoce que su conducta es antijurídica. Son los supuestos en que una persona que tiene la posibilidad de comprender lo ilícito de su conducta —tanto por su desarrollo como por sus condiciones biopsíquicas—, no ha llegado a conocer la antijuridicidad de la misma por otras razones (esto es, un sujeto imputable no ha llegado a saber que su conducta era antijurídica).

Como acabamos de señalar, el elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de conocer (cognoscibilidad) la antijuridicidad de la conducta. Hay que precisar, sin embargo, qué tiene que conocer el autor —y cómo— para poder decir que tenía conciencia de la antijuridicidad, así como cuándo podemos afirmar que un sujeto que no conocía la antijuridicidad de su conducta hubiese podido conocerla.

A. CONTENIDO DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD

A.1. Objeto de conocimiento

Pese a que se haya sostenido minoritariamente, el objeto de la conciencia de la antijuridicidad no es la punibilidad del comportamiento; tampoco que el sujeto conozca el tenor literal del precepto legal. Sin embargo, no basta la conciencia de que el comportamiento es contrario a las normas de la Ética social. El sujeto debe conocer, como bien señala el Código penal, la ilicitud de su comportamiento, esto es, la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurídico. La conciencia de lo injusto material (de la lesión o el peligro del bien jurídico consecuencia de la conducta prohibida u ordenada) será, por tanto, suficiente. No consideramos necesaria la conciencia de la ilicitud penal, bastando con que el sujeto conozca el carácter jurídico de la norma que lesiona.

Ej. 22.1: Ricardo S., que lleva 25 años postrado en una cama, le pide a su amigo Rubén T. que acabe con su vida, lo que este hace. No es necesario que Rubén T. conozca el contenido del art. 143 CP, en el que se regulan estas conductas (menos todavía la pena que le correspondería). Lo que debe saber es que se trata de conductas desaprobadas en nuestro ordenamiento, esto es, que se desaprueba la producción de la muerte de otro, incluso aunque el fallecido lo hubiese consentido y hubiese pedido la muerte.

Como señala STRATENWERTH, un criterio fiable para determinar cuándo un sujeto tiene conciencia de la contrariedad a derecho de su conducta consiste en exigir que el autor conozca que su comportamiento puede dar lugar a la utilización de la fuerza coactiva, del poder del Estado, ya sea porque se podrían adoptar medidas judiciales, porque se podría dar una actuación policial o porque las autoridades podrían adoptar otro tipo de medidas.

Por otro lado, debemos recordar, como señala JESCHECK, que basta con la conciencia de lesionar una norma jurídica formalmente válida, pese a que el autor no la considere vinculante en conciencia. El autor por convicción (la persona que se siente obligada a infringir el ordenamiento jurídico por sus creencias religiosas, éticas, políticas o de otro tipo), no se encuentra —al menos necesariamente— en un error de prohibición.

Ej. 22.2: Jonathan F. y Luisa J. son testigos de Jehová. Cuando viajan en su automóvil sufren un accidente de tráfico, en el que resulta gravemente herido su hijo José, de 12 años de edad. Pese a que la única forma de salvarle la vida consiste en realizarle una transfusión sanguínea, se niegan a ello dado que lo prohíben sus creencias religiosas. Salvo que concurriesen razones especiales, la apelación de Jonathan F. y Luisa J. al error de prohibición no debería tenerse en cuenta, pues la actuación conforme a sus creencias religiosas no les impide conocer el desvalor jurídico de la conducta —esto es, se conoce el desvalor que supone la muerte de una persona—.

A.2. Forma y grado de conocimiento

Como ya hemos visto, no tiene que darse el conocimiento concreto del precepto lesionado. Es más, ni siquiera es preciso un conocimiento jurídico exacto —que limitaría la punibilidad a las personas con conocimientos jurídico-penales, en el mejor de los casos—. Como ya ocurría con los elementos normativos del tipo, será suficiente con «una valoración paralela en la esfera del profano».

Ej. 22.3: Al dejar su ropa en una taquilla de los vestuarios del gimnasio, Jorge. H. encuentra un ordenador portátil que vale 600 euros. Lo guarda en su bolsa, llevándoselo posteriormente. Con conocer que se queda una cosa que no le pertenece se da la conciencia de la antijuridicidad, aunque, por ejemplo, creyese que es un hurto, en lugar de una apropiación indebida (véanse respectivamente arts. 234 y 254 CP).

El conocimiento tiene que ser actual —en el momento de cometer el delito—. Sin embargo, puede tratarse de un conocimiento irreflexivo o acompañante, lo que significa que la conciencia actual de la antijuridicidad no implica que el conocimiento de la antijuridicidad sea el concreto contenido de conciencia del momento del hecho (no es necesario que el sujeto esté pensando precisamente en que su conducta es antijurídica).

Ej. 22.4: Un ladrón sabe, normalmente, que robar está prohibido, de forma que actúa con conciencia de la antijuridicidad aunque durante la ejecución lo más fácil es que esté pensando en que todo salga bien y no en que el robo está prohibido. Así, aunque se exija una conciencia actual, no se requiere que el sujeto esté pensando en ello en el momento del hecho.

Igualmente, aunque se dará en muchas ocasiones —como en los delitos del núcleo central del Derecho penal (homicidio, hurto, robo, lesiones) sobre cuya comisión se haya reflexionado—, no es necesario un conocimiento seguro, sin ninguna duda, de la antijuridicidad de la conducta. Es suficiente (CEREZO MIR, DÍEZ RIPOLLÉS) con que el sujeto considere probable que su conducta sea antijurídica.

Estamos ante un elemento meramente intelectual, de forma que el conocimiento de la antijuridicidad se resuelve sin recurrir a elementos volitivos. El paralelismo que se establece en ocasiones —especialmente en la doctrina alemana— con el dolo eventual y su elemento volitivo nos parece desacertado.

Ej. 22.5: Gabriel M. conducía su coche a 220 km/h por la autopista A-7. No recuerda con exactitud si el delito exige conducir a velocidad superior en 80 km o en 90 km, pero considera probable estar conduciendo a más de 80 km del límite superior.

Ej. 22.6: Eusebio E., ginecólogo de profesión, trabaja en una clínica autorizada para realizar interrupciones del embarazo. Un día le informan de que debe intervenir a Sara P., de 15 años de edad, que acaba de ser informada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas que existen. Sin embargo, no aparece el consentimiento escrito de los representantes legales de Sara P. En estas condiciones, Eusebio E. considera probable que su intervención sea antijurídica, pese a lo cual, la realiza.

Ej. 22.7: Jesús L. descubre una noche a Ramón Ñ. robando en su vivienda. Considera que disparar al aire la pistola que lleva podría ser suficiente para que Ramón Ñ. huyera sin consumar el delito. Es más, considera probable que la legitima defensa no sea aplicable si dispara al cuerpo de Ramón. Pese a todo dispara a Ramón provocándole lesiones graves.

En estos tres casos existiría conciencia de la antijuridicidad, al considerar probable el sujeto que su conducta fuese antijurídica.

No estaríamos, por tanto, ante un error de prohibición, sino ante un supuesto de conciencia de la antijuridicidad.

A.3. La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

Finalmente, debemos tener en cuenta la denominada «divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad», que significa que no basta con cualquier representación de la antijuridicidad de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilícito. La conciencia de la antijuridicidad debe referirse a lo ilícito concreto de la conducta típica, de forma que la conciencia de la antijuridicidad de una conducta no puede deducirse de la conciencia de la antijuridicidad de otra conducta.

Ej. 22.8: Felipe G. pide a Julio S. que le dispare en un píe, lo que Julio S. hace. Julio S. cree que en nuestro país se puede lesionar a otra persona si esta lo pide; sin embargo, es consciente de que no puede tener una pistola. De la conciencia de la antijuridicidad de la tenencia ilícita de armas no podemos deducir la conciencia de la antijuridicidad de las lesiones.

B. COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD: EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE

En este caso, el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla —se encuentra, por tanto, en un error de prohibición (vencible)—. La cuestión fundamental es establecer cuándo se puede conocer la antijuridicidad.

Podemos hacer referencia a distintos supuestos:

B.1. Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Se trata de los supuestos en que el sujeto considera posible que su comportamiento sea antijurídico, pero sin descartar que pueda ser lícito.

Ej. 22.9: Benedicto V. no está seguro de si es lícito grabar sin el consentimiento de Olga C. la conversación que va a tener con ella.

Ej. 22.10: Michel S., comerciante, obtiene sus principales ingresos de la venta de pieles de visón. Tras una modificación legal resulta dudoso si la venta de pieles de visón sigue estando permitida o, por el contrario, ahora es punible. Mientras que la mayoría de los especialistas piensa que está permitida, hay una minoría que lo niega, sin que los Tribunales se hayan pronunciado.

B.2. Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

Como supuestos en que puede dudarse del carácter lícito de la conducta —o sospechar su carácter ilícito— se hace alusión (CEREZO MIR) a los casos en que se infringen normas básicas de la ética social, a aquellos en que se causa daño a terceros y a las actividades que se llevan a cabo en ámbitos que el sujeto sabe o puede saber fácilmente que están jurídicamente regulados.

Ej. 22.11: Petra Y. intenta convencer a Manuel P., de 19 años de edad, de que pueden entrar en la bodega de Julio X. y coger todas las botellas de vino que quieran, dado que Julio X. no vive en el pueblo. Las normas ético-sociales básicas sobre el respeto a la propiedad ajena deberían llevar a Manuel P. a dudar de las informaciones de Petra.

Ej. 22.12: Fernando Z. tiene una papelería en un pequeño pueblo, en la que vende bebidas y comestibles. La relación con terceros sería un motivo para conocer las condiciones de conservación y exposición de dichos productos, relevante a efectos del art. 363 CP.

Ej. 22.13: Resultaría extraño que María V., farmacéutica, aludiese a su desconocimiento de la normativa sobre elaboración y despacho de medicamentos, relevante a efectos de determinados delitos contra la salud pública (arts. 359 y ss. CP).

Ahora bien, la mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud del comportamiento no es suficiente para determinar que un error de prohibición era vencible (o, dicho de otro modo, que el sujeto hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta). Es necesario analizar qué condiciones deben darse para que podamos afirmar dicha vencibilidad.

B.3. Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición

Como señala ROXIN, la evitabilidad de un error de prohibición (la obtención de la conciencia de la antijuridicidad) depende de que se den los tres presupuestos siguientes:

1. El autor ha debido tener un motivo para reflexionar o para informarse sobre la antijuridicidad de su conducta. Tal y como hemos visto en los apartados anteriores, bastarían las dudas sobre la ilicitud del comportamiento, o la existencia de razones para dudar del carácter lícito de la conducta. Existiendo estas condiciones el sujeto tendría que reflexionar o informarse sobre su conducta para eliminar, en la medida de lo posible, la incertidumbre. De todas formas, ya podemos afirmar que si el autor ni duda ni tiene razones para dudar del carácter de su conducta, su error sería invencible.

2. Existiendo motivo, el autor no debe haber realizado ningún esfuerzo para cerciorarse de la situación, o sus esfuerzos han debido ser tan insuficientes que sigue mereciendo castigo. No podemos concebir la evitabilidad o vencibilidad del error de forma que solo la absoluta imposibilidad de llegar a tener conciencia de lo ilícito excluyese la punibilidad al hacer que el error fuese invencible, pues entonces no habría ningún error de prohibición vencible. Debemos recordar, una vez más, que la culpabilidad es reprochabilidad y que, por tanto, sobre el ámbito de lo que sería fácticamente evitable —lo que el sujeto podría evitar dedicando a ello todo su tiempo y su esfuerzo— se introducen restricciones valorativas.

   También aquí se tienen en cuenta consideraciones de exigibilidad para delimitar el ámbito de lo vencible e invencible. Se tratará de establecer hasta qué punto es exigible al autor reflexionar sobre la posible licitud o ilicitud de su comportamiento o, más frecuentemente, informarse sobre el mismo, consultando a especialistas. En este sentido, podremos considerar el error inevitable cuando, pese a la información recabada, el autor sigue teniendo dudas razonables sobre la licitud de su comportamiento. Igualmente, los intereses en juego y el sacrificio que represente la obtención de información serán elementos a tener en cuenta en la determinación de la exigibilidad, elemento que terminará siendo clave en el análisis de la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición.

   Ej. 22.14: Recordemos el ejemplo 22.10 y analicemos lo que debería hacer Michel S. Partamos de que conoce la opinión de la mayoría de los especialistas, con lo que considera que puede seguir con su actividad comercial.
   Ahora bien, existiría la posibilidad de resolver su duda esperando a que los Tribunales se pronunciasen sobre la reforma normativa. Sin embargo, una vez que Michel S. conoce la opinión mayoritaria, puede confiar, razonablemente, en la licitud de su actuar, no resultando exigible esperar al esclarecimiento de la situación por los Tribunales.

3. Pese a existir motivo y haberse preocupado en una mínima medida por el conocimiento del derecho, el error solo será evitable si la realización de esfuerzos suficientes, de los esfuerzos que el Derecho considera exigible realizar, le hubiese llevado al conocimiento de lo ilícito.

   Dicho de otro modo: si los esfuerzos que hubiesen sido suficientes —y que el autor no realizó— hubiesen llevado a la misma situación en que se encontró, su error seguirá siendo invencible.

   Ej. 22.15: Utilicemos una vez más el ejemplo del comerciante Michel S. A diferencia del ejemplo 22.14, donde partimos de que se informa y, por tanto, llega a conocer la opinión mayoritaria, esta vez suponemos que Michel S. no hace absolutamente nada, sino que sigue con su actividad. Bien, dado que las medidas que podría haber tomado no habrían resuelto el problema y que, en todo caso, la situación hubiese sido favorable a continuar la actividad (existía una opinión mayoritaria que defendía la licitud de la actuación), su error sería invencible pese a que no adoptó las medidas suficientes —o adoptó medidas insuficientes: por ejemplo, consultó a un estudiante del grado de Derecho—.

En resumen: las situaciones irresolubles o aquellas en las que la conclusión hubiese sido la misma de la que partió el autor, se solucionan de forma favorable al sujeto actuante. En estos casos, el error de prohibición se considera invencible.

II. EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA Y SUS CLASES

Como se desprende de los epígrafes anteriores, estaremos ante un error sobre la antijuridicidad de la conducta siempre que el sujeto desconozca que su conducta es antijurídica. Es importante tener en cuenta que el error es tanto la falsa representación sobre la antijuridicidad de la conducta (la creencia errónea del sujeto en la licitud de la misma) como la ignorancia de la antijuridicidad sin más (esto es, el sujeto no supone que su conducta es lícita, sino que, simplemente, desconoce el carácter antijurídico de la misma).

Ej. 22.16: Elena Q., ginecóloga de profesión, trabaja en un centro privado que se dedica a la realización de interrupciones del embarazo. Frente a lo que Elena cree, el centro no se encuentra acreditado.

Ej. 22.17: Sergio E., de 18 años de edad, vive en un pequeño pueblecito de la sierra segoviana. Como se ha hecho siempre, caza de vez en cuando pájaros en los montes comunales. Pese a que Sergio ni se lo ha planteado, se trata de una actividad prohibida en los delitos relativos a la protección de la fauna (arts. 334 y ss. CP).

Por otra parte, pese a que se hable frecuentemente de «error de prohibición», la denominación correcta es «error sobre la antijuridicidad» de la conducta, pues el error puede darse no solo en los delitos de acción sino también en los delitos de omisión (error de mandato).

Dado que la teoría jurídica del delito se ha construido sobre el delito de acción de resultado material —incluso podríamos decir que se ha hecho sobre el homicidio—, no debe extrañar que se use esta denominación. Dado que resulta frecuente hablar meramente de error de prohibición tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, utilizaremos también aquí dicha denominación, pese a la advertencia de que, en sentido estricto, deberíamos hablar de error sobre la antijuridicidad de la conducta.

No resulta difícil imaginar supuestos de delitos de omisión en los que exista un error sobre la antijuridicidad de la conducta (que se crea que no hay obligación de actuar):

Ej. 22.18: Isaac Z., padre adoptivo de Andrei Z., no se lanza a la piscina para salvar a este de ahogarse en una situación de grave peligro al creer que el deber de garante solo se tiene respecto a los hijos naturales, pero que no se extiende a los adoptivos.

Ej. 22.19: Kwang Zi, coreano de 38 años experto en artes marciales, ve como José Luis Z., de 16 años de edad y complexión delgada, golpea a Ana J. Pese a que no existe riesgo para Kwang, dada la desproporción física existente entre él y José Luis Z., no interviene porque considera que los problemas de terceros son una cuestión privada en la que no hay que entrometerse.

A. CLASES DE ERROR DE PROHIBICIÓN

Una vez que hemos definido el error de prohibición como la ausencia de conciencia de la antijuridicidad de la conducta, esto es, como desconocimiento del carácter ilícito de su conducta, podemos realizar diversas clasificaciones de los supuestos en que puede aparecer:

A.1. Error de prohibición directo e indirecto

Según las razones por las que el sujeto desconoce la ilicitud de su conducta se suele distinguir entre error de prohibición directo y error de prohibición indirecto.

A.1.1. Error de prohibición directo

Son los casos en que el desconocimiento de la ilicitud por parte del sujeto tiene que ver inmediatamente con la norma infringida. Se distinguen dos grupos de casos:

1. El sujeto desconoce la existencia de la prohibición o del mandato:

   Ej. 22.20: Mario. V. desconoce que el art. 384 CP tipifica la conducta de quien conduce un vehículo de motor sin haber obtenido el permiso de conducción.

2. El sujeto interpreta erróneamente el alcance o los límites de la norma:

   Ej. 22.21: Mario V. sabe que el art. 384 CP considera delito conducir un vehículo de motor, pero cree —erróneamente— que no se aplica a los ciclomotores.

A.1.2. Error de prohibición indirecto

En estos supuestos el desconocimiento de la ilicitud de la conducta se produce por medio de la creencia del sujeto en la concurrencia de una causa de justificación. Se distinguen tres grupos de casos:

1. La suposición de una causa de justificación inexistente en el ordenamiento en cuestión:

   Ej. 22.22: Anacleto V., padre de Verónica Z., mata a Miguel X. y Fernando P. C., que habían violado a su hija, creyendo que «vengar el honor de su hija» justifica su comportamiento.

2. La interpretación errónea del alcance o los límites de una causa de justificación existente:

   Ej. 22.23: Blanca X. cree que según la regulación española de la interrupción del embarazo el mismo puede interrumpirse, a petición de la embarazada, dentro de las primeras veinte semanas de gestación.

3. La suposición errónea de la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación:

   Ej. 22.24: Recordemos el ejemplo 16.17. Paco cree que su enemigo Carlos iba a dispararle por lo que se adelantó y lo mató de un disparo. Paco cree que existe una agresión ilegítima que no se da.

A.2. Error vencible o invencible

Según que el sujeto que ha incurrido en el mismo pudiese superarlo o no, hablamos de error de prohibición vencible o invencible. El error de prohibición vencible se da cuando el sujeto hubiese podido salir del mismo, esto es, cuando hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta.

Ej. 22.25: Podemos pensar en los ejemplos 22.20, 22.21 y 22.23. En cualquiera de ellos hubiese sido bastante fácil salir del estado de desconocimiento: bastaría con que Mario V. y Blanca X. hubiesen consultado el Código penal o la normativa reguladora de la interrupción del embarazo, según el caso.

El error de prohibición es invencible cuando el sujeto no hubiese podido salir del error, cuando no hubiese podido conocer la antijuridicidad de su conducta.

Ej. 22.26: El ejemplo 16.17, que hemos utilizado como ejemplo 22.24, podría ser un error invencible en función de las concretas circunstancias. Así, pensemos que Carlos, además de ser enemigo desde hace años de Paco, utiliza frecuentemente armas de fuego, lo que todo el mundo conoce. De hecho, ya había disparado en dos ocasiones a Paco para matarlo. Igualmente, el callejón por el que camina Carlos es muy oscuro. En estas circunstancias podría resultar imposible para Paco darse cuenta de que Carlos no sacaba una pistola sino el mechero, por lo que el error sería invencible.

Ej. 22.27: Igualmente, recordemos el ejemplo 22.10, de Michel S., el comerciante de pieles de visón, que termina siendo un supuesto de error invencible.

Ej. 22.28: También los ejemplos 22.16 y 22.17 podrían configurarse, fácilmente, como ejemplos de error de prohibición invencible. Así, en el caso 22.16 podemos pensar que la empresa incluso realiza publicidad de su actividad, que lleva ejerciendo varios años, de manera que Elena no tendría razones para dudar de la licitud de su actividad. En el caso 22.17 bastaría pensar que Sergio no tiene razones para dejar de hacer lo que se ha hecho siempre, pues existe la creencia común de que pueden cazarse esos pájaros, «sin hacer daño a nadie», en terrenos públicos y privados, etc…

III. EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

Como nos recuerda WELZEL, una verdad tan sencilla como que el reproche de culpabilidad solo puede realizarse cuando el sujeto estabaen situación de conocer la ilicitud de su conducta, tardó mucho tiempo en imponerse y requirió considerable esfuerzo.

Con el concepto neoclásico de delito la conciencia de la antijuridicidad —considerada generalmente una parte del dolo— se convirtió en un elemento imprescindible de la responsabilidad penal. Los Tribunales, sin embargo, tardaron mucho más tiempo en admitir la relevancia del error sobre la antijuridicidad de la conducta (reverso de la conciencia de la antijuridicidad), utilizando diversos argumentos (imposibilidad del mismo —parece difícil aceptar que alguien puede desconocer las normas básicas de la ética social, en las que basa el Derecho penal—; evitación de una fácil impunidad —la conciencia de la antijuridicidad, como todo elemento subjetivo, plantea dificultades de prueba, por lo que la mera alegación del mismo daría lugar a un impunidad sin barreras—, así como alentar la despreocupación de los ciudadanos por las normas —si el desconocimiento de la antijuridicidad excluye o atenúa la responsabilidad penal, se incitaría a no conocer ni preocuparse por las normas reguladoras de la convivencia, pues en caso de infringir las mismas podría alegarse su desconocimiento—).

Incluso hoy en día el reconocimiento del error sobre la antijuridicidad de la conducta sigue planteando muchas dificultades en otras tradiciones jurídicas (common law) o en el Derecho penal internacional (la peculiar regulación del art. 30 del Estatuto de Roma).

A. TEORÍAS SOBRE EL TRATAMIENTO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

A.1. Error iuris nocet

Error iuris nocet significa que el error de derecho perjudica a quien lo sufre, pues su concurrencia no se tiene en cuenta a efectos de establecer o graduar la responsabilidad.

La teoría del error iuris nocet (el error de derecho perjudica) responde al planteamiento tradicional en esta cuestión. Con raíces en el Derecho romano, fue la teoría defendida hasta mediados del siglo XX en Alemania y en España y su influencia todavía puede verse hoy en día en otros ordenamientos (especialmente en el ámbito angloamericano).

Su punto de partida es la distinción entre error de hecho y error de derecho. El error de hecho es relevante, esto es, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia. El error de derecho, por el contrario, es irrelevante; su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diese dicho error. De ahí el nombre de la teoría: el error de derecho perjudica a quien lo sufre, pues su concurrencia no se tiene en cuenta a efectos de establecer o graduar la responsabilidad.

En la teoría del error iuris nocet rápidamente se introdujeron excepciones. Así, de la irrelevancia del error de derecho (error iuris nocet) rápidamente se pasó a la irrelevancia del error de Derecho penal (error iuris criminalis nocet), concediendo efectos, sin embargo, al error de derecho extra penal. Cuando el error de derecho recaía sobre preceptos de otros sectores del ordenamiento jurídico (en ese momento básicamente el Derecho civil), sí era relevante y producía efectos en Derecho penal.

Nuestra jurisprudencia dio relevancia a esta distinción en varios supuestos, de los que podemos destacar:

Ej. 22.30: El caso de un error sobre la normativa civil en el supuesto de los hallazgos de los tesoros. Los inquilinos de una casa encuentran el tesoro y se lo apropian en su totalidad. El Tribunal Supremo los absuelve del entonces hurto de hallazgo (hoy apropiación indebida) (SSTS de 26/11/1906 y de 31/01/1908).

Ej. 22.31: También absolvió el Tribunal Supremo en un caso de bigamia, por desconocimiento de la normativa sobre la obligatoriedad del matrimonio canónico tras la guerra civil española (STS de 06/06/1945).

Ej. 22.32: Pueden encontrarse, igualmente, diversas sentencias sobre apoderamiento de aguas (delito de usurpación), donde también se absuelve por el desconocimiento de la normativa administrativa (SSTS de 07/03/1944 y de 28/02/1946)

Esta distinción, sin embargo, no convence:

1. Como bien señalaba ANTÓN ONECA, no resulta fácil distinguir entre error de Derecho penal y error de derecho extrapenal en las leyes penales en blanco. Así, cuando un sujeto se equivoca sobre las normas de otros sectores a las que remite el Código penal, ¿estamos ante un error de Derecho penal o extra penal?

   Podría decirse que el error es extrapenal, dado que las normas pertenecen a otro sector del ordenamiento. Sin embargo, estaríamos pasando por alto que se han incorporado a la normativa penal y que, por tanto, están colaborando en la definición de la conducta típica, de la conducta penalmente relevante. Lo decisivo no es, por tanto, el sector del que provienen, sino al que se están incorporando a tenor de su función.

   Ej. 22.33: Así, por ejemplo, en el art. 325 CP se exige que determinadas conductas se realicen «contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente». Esta remisión no tiene aquí la función de ordenar el sector del medio ambiente, sino de delimitar a partir de qué punto una conducta merecerá pena. Se trata, por tanto, de un inciso que sirve para establecer cuándo una conducta puede ser penalmente relevante.

2. Por otro lado, ¿por qué tratar de manera distinta el error sobre unos preceptos o sobre otros? ¿Qué justificaba esta diferencia de trato? una vez más debemos tener en cuenta que todos sirven para determinar lo ilícito específico de una figura delictiva y, desde esta perspectiva, no tiene sentido diferenciar entre uno y otro, pues todos tienen la misma relevancia para la definición del concreto ilícito.

   Ej. 22.34: Pensemos, por ejemplo, en un delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP). ¿Habría que tratar de modo diferente un error sobre lo que constituye un documento —concepto que regula el art. 26 CP—, que sería un error de Derecho penal y un error sobre los datos que se consideran «reservados de carácter personal», dado que están regulados en otro sector del ordenamiento jurídico, solo por este hecho? ¿Cuál sería la causa? ¿No tiene el sujeto que conocer tanto que se apodera de un documento como que el mismo contiene datos reservados de carácter personal para realizar la conducta delictiva?

Pese a que doctrinalmente la teoría del error iuris nocet era duramente criticada por la doctrina, nuestro Tribunal Supremo la mantuvo hasta los años setenta, en que adoptó la teoría del dolo.

A favor de la misma invocaba, además de otras razones, el art. 2 CC, que, hasta la reforma de 1974 establecía: «la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento».

Para aplicar la máxima deducida del artículo anterior en el Derecho penal el Tribunal Supremo aludía a la localización sistemática del precepto. Al encontrarse en el Título Preliminar del Código civil, era aplicable a todo el ordenamiento jurídico y, por tanto, tenía relevancia también en el Derecho penal.

Como señaló ANTÓN ONECA, el art. 2 CC no impedía dotar de relevancia al error de derecho en el Derecho penal. El art. 2 del CC lo único que hace es consagrar el principio de la obligatoriedad general de las leyes, lo que no impide que el error tenga efectos jurídicos, sea en Derecho civil —como ocurre en determinados casos—, sea en Derecho penal.

Así se reconoció en la reforma de 1974, cuando el contenido del art. 2 CC pasó al actual art. 6.1 CC, y se le añadió un inciso que reconoce expresamente la posibilidad de que el error de derecho produzca efectos: «el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen».

Para ANTÓN ONECA el delito exigía la concurrencia de dolo o imprudencia y como seguidor de la concepción neoclásica, creía que la conciencia de la antijuridicidad era un elemento del dolo, lo que legitimaba que, excepcionalmente, el error de derecho fuese relevante en Derecho penal.

Debemos insistir en la línea argumentativa utilizada por ANTÓN ONECA: la relevancia del error de derecho no afecta a la obligatoriedad de las leyes ni se opone a la redacción del entonces art. 2 CC, que hoy encontraríamos en el art. 6 CC. La persona que actúa en error de derecho no está, en modo alguno, excusada del cumplimiento del derecho. Su ignorancia no le exime de actuar conforme al ordenamiento jurídico; sigue obligado, sigue teniendo el deber de omitir o de realizar la conducta en cuestión. La relevancia del error de derecho afecta únicamente a las consecuencias del incumplimiento de las normas, pero no al deber de cumplirlas como tal. Dicho deber es independiente del conocimiento del mismo por el sujeto. Que el desconocimiento de las normas suponga que no se me sanciona por incumplirlas no afecta en lo más mínimo al hecho de que debo cumplirlas. Esto es, el error de derecho hace referencia a las consecuencias del incumplimiento de las normas, no a la cuestión de si sigue siendo obligatorio su cumplimiento o no.

Ej. 22.29: Pensemos en el ejemplo 22.19: Mario V. desconoce que conducir un vehículo de motor sin haber obtenido el permiso de conducción es un delito. ¿Significa ello que Mario V. puede conducir sin haber obtenido el permiso de conducción? Claro que no. Mario V., como todos los demás, necesita haber obtenido el permiso de conducción para poder conducir lícitamente, de forma que no está exento de cumplir las leyes que establecen los requisitos que deben darse para conducir. Una cuestión totalmente diferente es que si Mario V. conduce sin haber obtenido el permiso correspondiente, la pena deba atenuarse por encontrarse ante un error de prohibición vencible. Así, como hemos señalado, no se exime de cumplir la normativa —las leyes— sino que, en su caso, se modulan las consecuencias.

En definitiva, la tardanza en reconocer efectos al error sobre la antijuridicidad de la conducta no es, sin embargo, exclusiva de nuestros tribunales. Antes al contrario: ha ocurrido y ocurre en otros ordenamientos.

A.2. La llamada teoría del dolo

[Dolo natural: Mero conocer (conciencia) y querer realizar (voluntad) la parte objetiva del tipo.

Dolo malo: Además de conocer y querer la parte objetiva, ser consciente de la antijuricidad.]

Dado que para la teoría del error iuris nocet el error sobre la antijuridicidad de la conducta era irrelevante, no se preocupaba por la posible localización sistemática de la conciencia de la antijuridicidad.

Sin embargo, ya vimos que a principios del siglo XX se comenzó a sostener la necesidad de un elemento normativo en la culpabilidad, elemento que, como conciencia de la antijuridicidad o posibilidad de la misma, estaba estrechamente vinculado a dolo e imprudencia —concebidas todavía como clases, especies o formas de la culpabilidad—.

De esta manera comienza a defenderse mayoritariamente que para actuar dolosamente es necesario obrar con conciencia de la antijuridicidad de la conducta (dolo malo).

Se le denomina así en cuanto contiene la conciencia de la antijuridicidad de la conducta, de forma que el sujeto no solo quiere realizar una conducta —dolo natural o dolo del hecho—, sino que quiere realizar dicha conducta sabiendo que la misma es antijurídica, desaprobada. De esta forma, el sujeto quiere realizar la conducta desaprobada sabiendo que está desaprobada, su dolo ya no es neutro —sabe que su conducta persigue algo desaprobado— sino un dolo malo —existe conciencia de la desaprobación, de forma que podemos desaprobar la conciencia de producir un determinado resultado precisamente porque el sujeto sabe que lo que quiere realizar está desaprobado—.

Ej. 22.35: Estamos ante el dolo del hecho cuando el sujeto conoce la conducta que realiza y quiere realizarla, con independencia de lo que piense acerca de la antijuridicidad de la misma. Recordemos el conocido ejemplo 16.17. En el mismo Paco es consciente de que va a matar a Carlos con su disparo y así lo hace. Quiere matar a Carlos y dispara para hacerlo. Con esto se daría el dolo natural o dolo del hecho del homicidio (conciencia y voluntad de matara otro). El dolo malo exige más, requiere que el sujeto actúe al mismo tiempo con conciencia de la antijuridicidad de su conducta. Esto es, no basta con que el sujeto conozca que va a matar y quiera hacerlo, sino que es necesario que, además, sepa que su conducta es antijurídica. En el ejemplo que estamos utilizando Paco no actuaria con dolo malo porque cree que se está defendiendo de la (inexistente) agresión ilegitima de Carlos. Al suponer que actúa de forma licita (amparado por una causa de justificación) cree que su conducta es licita, de forma que no tiene conciencia de la antijuridicidad de la misma.

Sin embargo, no resulta difícil pensar en supuestos de dolo malo.

Ej. 22.36: Benjamín T., constructor, ha perdido un concurso público frente al también constructor Quique Z. Cansado de la situación, Benjamín T. contrata a tres personas que le rompen las piernas a Quique Z. Benjamín conoce que romperle las piernas a alguien está desaprobado y más todavía si se contrata a alguien.

Ej. 22.37: Sonia F. ha visto un móvil de última generación en una tienda. Como no tiene dinero para adquirirlo, decide inutilizar los sistemas de protección y llevárselo. Toma la cosa mueble ajena sabiendo y queriendo hacerlo y además sabiendo que está prohibido.

Ej. 22.38: Armando C. y Dolores S. secuestran a Michael Z., cuyos padres poseen una considerable fortuna, pidiendo 300.000 euros como condición para dejarlo en libertad. Realizan las detenciones ilegales con plena conciencia y voluntad (hasta aquí dolo natural) y además sabiendo que lo que hacen es ilícito (dolo malo).Si el sujeto no tiene conciencia de la antijuridicidad de la conducta, no podrá actuar dolosamente. El traslado de este razonamiento al tratamiento del error sobre la antijuridicidad de la conducta supone la aparición de la denominada teoría del dolo.

El punto de partida de la teoría del dolo es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo —no olvidemos que estamos en el concepto neoclásico de delito y que, por tanto, el dolo es concebido todavía como una forma o clase de culpabilidad—. El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo. Si el error es invencible, no solo se excluirá el dolo, sino también la posibilidad de castigo por imprudencia, de modo que. en este caso no habrá ni culpabilidad ni pena. Si el error es vencible excluirá el dolo, pero podrá darse responsabilidad por imprudencia, en su caso —cuando se den los requisitos que exija el concreto ordenamiento—.

La teoría del dolo tuvo un gran predicamento en la doctrina española y alemana. Además, fue admitida por nuestro Tribunal Supremo (lo que no ocurrió en Alemania). Sin embargo, la introducción en 1983 del art. 6 bis a) en el anterior Código penal imposibilitó o dificultó en gran medida su pervivencia en nuestro ordenamiento.

El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes.

Según este principio, como ya vimos, los delitos imprudentes solo se castigan cuando así se dispone expresamente, y lo esencial para que el legislador tipifique una conducta, desde esta perspectiva, es el contenido de injusto de la misma (bien jurídico al que afecta, grado de afección, etc.), que nada tiene que ver con que el autor pudiese conocer la antijuridicidad de su conducta.

Si aplicásemos la teoría del dolo, cualquier error sobre la antijuridicidad de la conducta, por más fácilmente vencible que fuese, excluiría el dolo y solo podría castigarse, en su caso, si existía un tipo imprudente, lo que, como consecuencia de la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, tendrá lugar en contadas ocasiones.

Ej. 22.39: Guillermo L. trabaja como cajero en una pequeña tienda de alimentación. Una tarde observa como dos individuos entran en la misma y, creyendo que va a ser objeto de un robo, sale corriendo, dejando encerrados a los dos individuos. Al día siguiente se dirige a la policía y se soluciona todo el problema. En este caso Guillermo realiza unas detenciones ilegales del art. 163 CP. Sin embargo, al haber creído que era objeto de una agresión ilegítima, piensa que está actuando lícitamente, pues estaría amparado por la legítima defensa. Según la teoría del dolo no habría realizado unas detenciones ilegales dolosas pues no tendría conciencia de la antijuridicidad (piensa que está actuando lícitamente), debiendo acudir a la imprudencia. El problema es que en el Código penal español las detenciones ilegales imprudentes no están tipificadas, por lo que su conducta quedaría impune.

Ej. 22.40: También podríamos resolver el ejemplo 16.17 según la teoría del dolo. Dado que Paco cree que actúa en legítima defensa, no cometería un homicidio doloso sino, suponiendo que el error fuera vencible, un homicidio imprudente. No hay que olvidar que el homicidio imprudente si ha sido tipificado (art. 142 CP).

La extensión de la impunidad que se produciría en un ordenamiento de estas características fue, probablemente, una de las razones por las que los tribunales superiores alemanes jamás la aplicaron. En nuestro país la situación era radicalmente distinta, dado que el Código penal de 1973 seguía prácticamente el principio opuesto (el castigo de la comisión imprudente de un delito siempre que fuese posible), al utilizar el sistema de cláusulas generales, por lo que los problemas serían de otro orden (gravedad de las penas, por ejemplo), pero no de impunidad. En cualquier caso, la entrada en vigor del Código penal de 1995 y, con él, del principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, desaconsejaría, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo.

Los propios defensores de la teoría del dolo eran perfectamente conscientes de los problemas a que hemos hecho referencia. Para evitar una fácil exclusión del dolo o, al menos, para evitar una extensión indeseada de la impunidad, plantearon las siguientes soluciones:

1. MEZGER y la teoría de la ceguera jurídica o de la enemistad hacia el Derecho. Si él dolo exige la conciencia actual de la antijuridicidad de la conducta, cualquier error, por fácilmente vencible que sea, supone la exclusión del mismo y, por tanto, la, necesidad de acudir a la punición por imprudencia. Para evitar que cualquier error excluyese el dolo expuso MEZGER su teoría de la ceguera jurídica o de la enemistad hacia el Derecho. A tenor de este planteamiento, el error sobre la antijuridicidad de la conducta excluye el dolo salvo en los casos de error craso, burdo, obvio, evidente, esto es, que ponga de manifiesto en el sujeto una «ceguera jurídica» (no querer ver lo dispuesto por el ordenamiento), que revele una «enemistad hacia el Derecho» incompatible con el «sano sentimiento popular».

   Evidentemente, la introducción de criterios normativos (valorativos) contribuiría esencialmente a resolver el problema de la exclusión del dolo por desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Ahora bien, por un lado, es obvio el atentado a la seguridad jurídica (¿qué significa y cuándo se da la ceguera jurídica?, ¿qué es el sano sentimiento popular —y, por supuesto, lo compatible e incompatible con él—?); por otro, la cercanía de un planteamiento como este a los de la Escuela de Kiel —y, así, al Derecho penal nazi— hace inaplicables valoratívamente estos planteamientos.

   Ej. 22.41: Recordemos el ejemplo 22.18: creer que no existe deber de protección respecto a los hijos adoptivos, sino solo frente a los naturales es un error «de bulto». En este sentido, podría poner de manifiesto una «ceguera jurídica»; ahora bien, ¿sería compatible o incompatible con el sano sentimiento popular?

2. SCHRÖDER pretendió evitar el problema de las lagunas de punibilidad que creaba la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes por medio de la introducción en la Parte General del Código penal alemán de un articulo que castigaba el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta cuando no existiese un precepto que castigase las conductas imprudentes.

   El principal problema de esta propuesta es que significa olvidarse del castigo de los delitos imprudentes (crimina culposa) para sancionar un delito de imprudencia (crimen culpae). Así, no se castigaría la realización imprudente de una conducta, sino que el delito sería, como tal, la imprudencia misma, olvidándose de la concreta forma de realización.

   Ej. 22.42. Pensemos en el ejemplo 22.39. El castigo a Guillermo no vendría de haber encerrado a los dos individuos que habían entrado en su tienda de forma imprudente (esto es, como consecuencia de su falta de diligencia —inobservancia del cuidado objetivamente debido—, los deja encerrados contra su voluntad), sino de haber supuesto, erróneamente, que podía hacerlo. En esto consiste el delito de imprudencia y su independencia de la concreta conducta. Así, sí traemos a colación el ejemplo 16.17 tal y como lo hemos utilizado en el ejemplo 22.36 nos encontraríamos con que el delito sería similar, pues consistiría en haber creído —de forma imprudente— que podía matar al supuesto agresor. No se castigaría la realización imprudente de una conducta que, precisamente por esa inobservancia del cuidado objetivamente debido, produce la muerte de una persona; no, lo verdaderamente delictivo en este caso sería suponer, infringiendo el cuidado objetivamente debido, que se podía matar a una persona.

3. TORÍO LÓPEZ, consciente del problema anterior, propuso la introducción, en el art. 565 del viejo Código del 73, de una regulación según la cual el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta se considerase una forma más de imprudencia que se castigaría con la pena inferior en grado, en cada caso, al correspondiente delito doloso. Evidentemente, se salvaba la objeción anterior, pues no se castigaba un delito de imprudencia (un crimen culpae) sino distintos delitos imprudentes (crimina culposa). Sin embargo, con el cambio a un sistema de incriminación excepcional no parece que sea coherente castigar solo de modo excepcional las conductas imprudentes y siempre el error vencible sobre la antijuridicidad, además de que en materia de delitos imprudentes se tiende hacia su despenalización. Si se acepta castigar siempre el error de prohibición vencible y solo en algunos supuestos las conductas típicas imprudentes, se está reconociendo que existen diferencias entre ambas clases de supuestos, mientras que la teoría del dolo siempre ha afirmado precisamente lo contrario.

A.3. La llamada teoría de la culpabilidad

Si bien ya existían planteamientos que separaban el dolo y la conciencia de la antijuridicidad —considerándola una exigencia adicional y distinta de la culpabilidad— o que admitían que podía actuarse dolosamente sin conciencia de la antijuridicidad, por ser suficiente la cognoscibilidad de la misma, serán los planteamientos del finalismo los que incidirán decisivamente en este punto.

De hecho, es frecuente asociar la teoría de la culpabilidad a caracterizados defensores de dicho planteamiento, como el propio WELZEL, ARMIN KAUFMANN y CEREZO MIR.Dos son los aspectos esenciales de la teoría de la culpabilidad:

1. Por un lado, insiste en que hay que abandonar la vieja distinción error de hecho/error de derecho, sustituyéndola por la de error sobre un elemento del tipo (error de tipo)/error de prohibición (error sobre la antijuridicidad de la conducta).
2. Por otro, considera que la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad. El conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad de la conducta es un elemento de la culpabilidad tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. El dolo, además, entendido ya exclusivamente como dolo natural o dolo del hecho, es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.

Destaca WELZEL que la relevancia del error no tiene que ver con si es de hecho o de derecho, sino con si recae sobre el tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error —si es un objeto o elemento fáctico, descriptivo o un concepto jurídico—, sino el elemento del delito al que afecta, pues las consecuencias no son las mismas y, por tanto, hay que tratarlos de modo diferente. Es importante tener en cuenta que las clasificaciones error de hecho/error de derecho y error de tipo/error de prohibición no coinciden. Podría pensarse que el error de tipo es siempre un error de hecho y el error sobre la antijuridicidad de la conducta un error de derecho. Sin embargo, no sería cierto: junto a los elementos descriptivos del tipo tenemos los elementos normativos; un error sobre un elemento normativo del tipo será un error de derecho y, sin embargo, un error de tipo. Igualmente, el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, como tal, será un error de derecho —en cuanto el sujeto desconoce el carácter antijurídico de su conducta, esto es, desconoce la calificación que el ordenamiento jurídico hace de la misma—, pero puede provenir, perfectamente, de un error sobre elementos fácticos o descriptivos: así sucede en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.

Ej. 22.43: Tras una conferencia Alicia N. toma una cara estilográfica de la mesa creyendo que es la suya. Nos encontramos ante un error sobre el carácter ajeno de una cosa y, por tanto, ante un error sobre un elemento del tipo de hurto (art. 234 CP), que impide su realización dolosa. Estamos ante un error de derecho que, sin embargo, recae sobre un elemento del tipo. Hay errores de tipo que son errores de derecho.

Ej. 22.44: Pensemos una vez más en el ejemplo 16.17, Paco interpreta erróneamente la situación, lo que tiene como consecuencia que crea que pueda actuar lícitamente al suponer que se dan los presupuestos de la legítima defensa. Estamos ante un error de hecho que, sin embargo, no afecta a la tipicidad de la conducta (Paco sabe que va a matar y quiere matar a Carlos), sino a la antijuridicidad de la misma. Pensemos igualmente en el ejemplo 22.35, Guillermo interpreta erróneamente las intenciones de los sujetos que entran en la tienda y cree que va a ser agredido. Su error, sin embargo, no afecta al dolo de su conducta típica (conoce que va a encerrar, contra su voluntad, a los sujetos en la tienda y quiere hacerlo), sino a la conciencia de la antijuridicidad, en cuanto cree que puede encerrarlos pues actúa lícitamente (legítima defensa).

Puede verse claramente como hay errores de hecho que no afectan a la tipicidad, sino a la antijuridicidad de la conducta.

En definitiva, WELZEL pone de manifiesto que lo relevante no es el carácter del objeto al que se refiere o sobre el que recae el error, sino la consecuencia que el mismo tiene: así, el error de tipo excluye la representación de la conducta que el sujeto está realizando —impide al sujeto conocer la conducta que está realizando—, excluye la conciencia y voluntad de realizar la conducta tipificada por el legislador, el dolo, de modo que el sujeto podrá realizar, como máximo, un delito imprudente, tal y como vimos en la lección 10. El error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, de ahí que no excluya el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad; el sujeto conoce perfectamente la conducta que está realizando, pero se equivoca sobre la consideración jurídica de la misma (desconoce que es antijurídica o cree que es lícita cuando no es así).

Ej. 22.45: Véanse de nuevo los ejemplos 22.43 y 22.44.

A partir de aquí pueden exponerse las consecuencias del error sobre la antijuridicidad de la conducta, insistiendo en uno de los postulados básicos de la teoría de la culpabilidad (la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad —aplicable, por tanto, a delitos dolosos e imprudentes—): en los casos de error vencible el sujeto no conocía, en el momento del hecho, la antijuridicidad de su conducta, pero podría haberla conocido; en los casos de error invencible el sujeto ni conocía la antijuridicidad de su conducta ni hubiese podido llegar a conocerla. El error invencible, por tanto, excluye la culpabilidad y la pena; el error vencible podrá o deberá dar lugar a una atenuación de la pena en cuanto suponga una menor reprochabilidad. Dicho de otra forma: el error invencible excluye la culpabilidad penal, mientras que el error vencible la atenúa —al menos generalmente—.

Ej. 22.46: Tal y como hemos visto en los análisis del ejemplo 16.17 —véase lo dicho en el ejemplo 22.44—, Paco actuaría dolosamente, en cuanto la suposición de la legítima defensa no afecta al dato de que sabe que va a matar a Carlos y que quiere hacerlo, lo que es suficiente para considerar que actúa dolosamente (dolo del hecho). Ahora bien, al no tener conciencia de la antijuridicidad, se encuentra en un error de prohibición, cuya repercusión en la culpabilidad y la pena dependerá de que sea vencible (atenuación) o invencible (exclusión de la culpabilidad y la pena), de acuerdo con el art. 14.3 del Código penal español.

Ej. 22.47: Exactamente lo mismo podríamos decir sobre la conducta de Guillermo, en el ejemplo 22.39. Guillermo quiere dejar encerrados a los dos sujetos en la tienda, y lo hace, de forma que realiza el tipo de las detenciones ilegales dolosas (tiene conciencia y voluntad de encerrar a otro contra su voluntad, que es lo que exige al art. 163 CP). Ahora bien, al creer que podía hacerlo, que actuaba de forma lícita, se encuentra en un error de prohibición, lo que excluirá o, normalmente, atenuará la pena de acuerdo con el art. 14.3 CP.

Si la atenuación de la pena, en los casos de error vencible, debe ser obligatoria o meramente facultativa es una cuestión discutida dentro de los defensores de la teoría de la culpabilidad y, singularmente, dentro de los propios finalistas. El Código penal español ha optado por una atenuación obligatoria, siendo esta su principal característica.

WELZEL llegó a la formulación de la teoría de la culpabilidad de la mano del concepto personal de injusto y de la concepción de la culpabilidad como reprochabilidad, pues el error de prohibición no se reguló en Alemania hasta el Código penal de 1975. Para poder aplicar la teoría de la culpabilidad propuso WELZEL una consideración analógica de la regulación de la inimputabilidad y de la semiimputabilidad en el Código penal alemán. Así, si cuando un sujeto no tenía capacidad para comprender la antijuridicidad de su hecho por padecer una perturbación de la conciencia, una perturbación morbosa de la actividad psíquica o por debilidad mental, quedaba exento de pena, como establecíael parágrafo 51.I, lo mismo debía ocurrir cuando, por razones distintas, el sujeto no hubiese conocido ni podido conocer la antijuridicidad de la conducta (paralelismo del error invencible con la inimputabilidad). En el mismo sentido, si las razones mencionadas, que recogía el antiguo parágrafo 51.I del Código penal alemán, daban lugar a una atenuación facultativa de la pena, cuando en lugar de excluir la capacidad para comprender lo injusto la disminuían considerablemente, lo mismo debería ocurrir cuando el sujeto no hubiese conocido la antijuridicidad de su conducta pero hubiese podido conocerla (analogía de la imputabilidad disminuida con el error de prohibición vencible).

La teoría de la culpabilidad si fue aceptada por el Tribunal Supremo alemán que, en el fondo, la utilizó para abandonar la teoría del error iuris nocet [la ignorancia de la Ley no exime de su cumplimiento] sin recurrir a la teoría del dolo. Desde los años cincuenta del pasado siglo se convirtió en una constante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, hasta que se vio incorporada al Código penal alemán en 1975. Un gran número de modernos Códigos penales asumen, igualmente, la teoría de la culpabilidad.

La teoría de la culpabilidad sufrió diversas críticas, destacando las que tenían que ver con el distinto tratamiento que recibían en la misma el error vencible de tipo (responsabilidad por imprudencia, en su caso) y el error vencible de prohibición (atenuación de la pena, en su caso), especialmente en los supuestos en que el error de prohibición consistía en un error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Para evitar estas críticas nació la teoría de la culpabilidad restringida —lo que propició que la originaria teoría de la culpabilidad fuese denominada, desde entonces, teoría pura o teoría estricta de la culpabilidad—, que si bien comparte los fundamentos de la teoría pura (de modo que la conciencia de la antijuridicidad no es un elemento del dolo), resuelve de modo distinto los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación (y solo estos supuestos de error de prohibición).

La teoría de la culpabilidad restringida se denomina así porque realiza una restricción sobre los casos que, según la teoría pura o estricta de la culpabilidad, serían casos de error de prohibición: los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación son o deben ser tratados como un error de tipo y, por tanto, dar lugar a una responsabilidad por imprudencia (siempre que, por supuesto, se den los requisitos necesarios para el castigo del delito imprudente). Se considera más justo tratar penalmente los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación como un error de tipo (lo sean en sentido estricto o no).

La consideración del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación como un error de tipo en sentido estricto depende de si se acepta o no la teoría de los elementos negativos del tipo, que se explicó en la lección 8. Así, los autores que aceptan la teoría de los elementos negativos del tipo consideran que las causas de justificación —y, por tanto, sus presupuestos— son elementos negativos del tipo. El error sobre dichos elementos —error de tipo «negativo»— excluye, igual que el error de tipo «positivo», el dolo, de forma que solo podrá dar lugar a punición por imprudencia, si concurren los requisitos de esta. De todas formas, conviene insistir en que no es necesario aceptar la teoría de los elementos negativos del tipo para defender la teoría de la culpabilidad restringida. De hecho, un gran número de partidarios de esta teoría lo hacen porque consideran que los resultados son más justos, pese a que no estemos, como tal, ante un error de tipo. Esto es, priman las consideraciones axiológicas, valorativas, sobre las sistemáticas.

Ej. 22.48: Resulta fácil ilustrar las diferencias entre la teoría de la culpabilidad pura y la teoría de la culpabilidad restringida.

Acudamos, una vez más, a nuestros ejemplos de error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación (únicos supuestos de error de prohibición que son o deben tratarse como errores de tipo según la teoría de la culpabilidad restringida). Partiendo siempre de que estamos ante un error vencible, según la teoría de la culpabilidad pura Paco sería castigado por un homicidio doloso, si bien su pena podría o debería atenuarse. Para la teoría de la culpabilidad restringida Paco respondería por un homicidio imprudente. En el mismo sentido, supuesta la vencibilidad del error, Guillermo sería castigado, según la teoría de la culpabilidad pura, por unas detenciones ilegales dolosas, atenuándose o pudiéndose atenuar la pena. La teoría de la culpabilidad restringida optaría, en este caso, por castigar por un delito imprudente, si ello fuese posible y si no lo es, como en el Código penal español, por la impunidad de Guillermo.

En los ordenamientos que han optado por la teoría de la culpabilidad como fórmula para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta no suele precisarse, sin embargo, qué hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación, lo que lo convierte en uno de los problemas prácticos más importantes en esta materia.

B. EL ORDENAMIENTO PENAL ESPAÑOL

Según dispone el art. 14.3 del vigente Código penal:

«3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados».

En este precepto se encuentra regulado el problema del error sobre la antijuridicidad de la conducta en nuestro Código penal. Ahora bien, hasta 1983 nuestros Códigos penales no habían regulado este problema. Como hemos señalado, nuestro Tribunal Supremo aplicaba la teoría del error iuris nocet hasta que, en los años sesenta del pasado siglo, la abandonó para aplicar la teoría del dolo.

En un plano doctrinal, las críticas al Tribunal Supremo por su utilización de la teoría del error iuris nocet eran frecuentes.

Igualmente, dado el claro dominio doctrinal del concepto neoclásico de delito, desde finales del primer tercio del siglo XX y, con especial claridad, desde la segunda mitad del mismo, se defendía la teoría del dolo. En los años sesenta, CEREZO MIR propuso aplicar la teoría de la culpabilidad en el ordenamiento español, utilizando un razonamiento similar al expuesto por WELZEL en Alemania: en el caso de error invencible se trataba de aplicar, por analogía, la exención de responsabilidad que para los casos de enajenación mental o trastorno mental transitorio contenía el Código penal en su art. 8.1. Para el error vencible se trataba de aplicar por analogía la regulación que el Código penal establecía para la enajenación mental o el trastorno mental transitorio como eximentes incompletas, lo que hubiese dado lugar a la aplicación de la pena inferior en un grado de modo obligatorio, pudiendo aplicarse, en su caso, la pena inferior en dos grados.

La propuesta no tuvo éxito, pero la regulación del error de prohibición según los postulados de la teoría de la culpabilidad se incorporó al Proyecto de Código penal de 1980, de donde pasó al Código en la reforma de 1983, en el art. 6 bis a). Según este artículo:

«La creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente excluye la responsabilidad criminal. Sí el error fuere vencible se observará lo dispuesto en el articulo 66».

En el citado art. 66 encontrábamos la mencionada rebaja en uno o dos grados correspondiente a las eximentes incompletas.

El que la regulación estableciese una atenuación obligatoria de la pena, en lugar de la facultativa (supuestamente consustancial ala teoría de la culpabilidad), propició que no faltasen interpretaciones —doctrinales y jurisprudenciales— del art. 6 bis a) según la teoría del dolo.

El Código penal actual sigue estableciendo una atenuación obligatoria de la pena, razón por la que, si bien de forma muy minoritaria, se ha defendido que nuestro Código no sigue la teoría de la culpabilidad y que, en cualquier caso, el art. 14.3 CP puede ser interpretado según los postulados de la teoría del dolo (MIR PUIG).

Pese a la distinta redacción, los arts. 6 bis a) del Código del 73 y el art. 14.3 del Código del 95 establecen una regulación sustancialmente idéntica. En los dos casos el error invencible sobre la ilicitud excluye la responsabilidad, atenuándola el error vencible. Incluso parece preferible la regulación que establece el art. 14.3, pues la regulación anterior, al referirse a la creencia de estar obrado lícitamente podría haber llevado a pensar que solo la creencia en la licitud sería un supuesto de error de prohiciidón, sin que se considerase como talla falta de representación sobre la antijuridicidad de la conducta —el sujeto no sabe que su conducta es antijurídica, pero tampoco cree que la misma sea lícita, conforme a derecho—; dicho de otra forma: no sucedió así, pero podía haberse interpretado que el error de prohibición es algo más que el mero desconocimiento de que se actúa antijurídicamente, algo más que sería la creencia positiva en que se está actuando de modo lícito (como llegó a defender algún autor alemán), lo que supondría una restricción de los supuestos de error de prohibición. La posibilidad de distinguir clases de error de prohibición según el contenido de la conciencia, las representaciones, del sujeto, es algo que carece de sentido para la teoría de la culpabilidad.

Como bien señaló Armin KAUFMANN (que consideraba a esa teoría una derivación del principio de culpabilidad y, como tal, algo más que una teoría sobre el tratamiento correcto del error de prohibición), lo único relevante para la misma es la repercusión que la falta de representación de la antijuridicidad de la conducta tiene en la capacidad para actuar conforme a derecho.

Así, MIR PUIG insiste en que estamos ante una mera regla técnica de determinación de la pena. Argumenta que una cosa es que el art. 14.3 CP obligue a partir del marco penal del delito doloso y otra cosa es que estemos ante un delito doloso. En definitiva, en su opinión, el art. 14.3 CP está regulando la pena para la denominada culpa iuris, la imprudencia referida a la prohibición.

Ej. 22.49: Cuando el sujeto no utiliza el cuidado debido en el análisis de la situación fáctica se solía hablar de culpa o imprudentia facti, en el sentido de que la imprudencia se producía por la comprensión errónea o el desconocimiento de la situación de hecho, de la situación en la que se actúa. Si pensamos en el Ej. 10.15, resulta obvio que el desconocimiento de que es un compañero de caza lo que está detrás del matorral es lo que provoca que, imprudentemente, se cause la muerte de otra persona, al disparar el sujeto sobre lo que cree un jabalí.

Cuando no es la situación fáctica, sino el propio Derecho, el que es desconocido o interpretado erróneamente, habría imprudentia iuris, es decir, error de prohibición. Así, en el ejemplo 16.17, Paco mata a su enemigo porque cree que puede hacerlo; cree erróneamente que actúa en legítima defensa, que actúa de forma justificada. En definitiva, está suponiendo, erróneamente (de forma imprudente) que su actuación es lícita.

Las afirmaciones de MIR PUIG han sido rechazadas (CEREZO MIR). A tenor de los siguientes argumentos, la tesis de la regla de determinación de pena para la culpa iuris no resulta convincente:

1. En el Código penal español la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente a lo que sucede en el caso de un error de tipo vencible, que sí lo hace, remitiéndose, en su caso, a la responsabilidad por imprudencia.

   Así podemos verlo si comparamos el art. 14.1 CP inciso segundo («si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente») con el art. 14.3 CP inciso segundo («si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados»).

2. El error de prohibición puede darse tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes —cuestión a la que dedicaremos el epígrafe final de esta lección—. El art. 14.3 CP se puede aplicar a ambas clases de delitos, de forma que la regulación del error de prohibición no tiene nada que ver con la índole dolosa o imprudente de la infracción, sino con la conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma en ambas clases de delitos. El error de prohibición dará lugar, simplemente, a la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, con independencia de la clase de delito ante la que nosencontremos.

   En el fondo este ha sido un problema tradicional de la teoría del dolo, pues, ¿cómo castigar el error de prohibición en un delito imprudente? Hay que tener en cuenta que en estos casos no se puede acudir al delito imprudente, dado que ya estamos ante un delito imprudente. La cuestión resulta irresoluble.

3. El vigente Código penal parte del principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes. Si el art. 14.3 CP fuese una regla de determinación de la pena de la imprudencia de derecho, nos encontraríamos con que la culpa iuris se castigaría siempre, mientras que la imprudencia de hecho, la culpa facti, solo sería punible en los casos en que el legislador lo ha establecido en los tipos de la Parte Especial, lo que, desde luego, resultaría claramente contradictorio, además de que se opondría a uno de los principios de la teoría del dolo (igual tratamiento del error de tipo y del error de prohibición).

   Si el error de prohibición vencible se castiga con carácter general y el error de tipo solo cuando exista un tipo imprudente previsto expresamente, el primero se castiga en muchos más casos que el segundo.

En definitiva, como se señala mayoritariamente, el Código penal español se inspira en la teoría de la culpabilidad.

Señalar que el Código se inspira en la teoría de la culpabilidad es todavía insuficiente, pues sabemos que la misma tiene dos modalidades, la teoría pura y la teoría restringida, según cómo se comprenda el error sobre las circunstancias o los presupuestos de una causa de justificación. ¿Qué modalidad sigue el Código penal español? La mayoría de la doctrina considera que el Código sigue la teoría pura de la culpabilidad, de manera que los errores sobre los presupuestos de una causa de justificación se tratan como errores de prohibición, atenuando la pena del delito en cuestión (doloso o imprudente) en uno o dos grados. Ahora bien, no faltan autores (TORÍO LÓPEZ) que defienden la teoría de la culpabilidad restringida. El argumento que utilizan ya lo conocemos: resulta más justo tratar el error sobre los presupuestos de una causa de justificación con la pena del delito imprudente.

Como ya vimos en su momento —Lección 8— no es cierto que resulte más justo castigar con la pena del delito imprudente estos supuestos.

Cuando el sujeto actúa con conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo, los elementos que fundamentan lo ilícito específico de una figura delictiva puede pedírsele que, debido a ese conocimiento, se cerciore de que concurren los presupuestos de una causa de justificación. Esto es, ya que dirige su conducta a la lesión de un bien jurídico hay que pedirle que sea cuidadoso y examine que se dan los presupuestos para lesionar un bien jurídico.

Ej. 22.50: Comparemos el ejemplo 10.15 (quien cree que dispara a un jabalí, cuando lo hace sobre un compañero de caza que está tras el matorral) y el ejemplo 16.17 (Paco mata a Carlos porque cree que Carlos va a dispararle). A la persona que actúa en error de tipo —ejemplo 10.15— le podemos pedir que examine con cuidado la situación para, precisamente, evitar consecuencias indeseadas, como puede ser la muerte de un compañero. Al sujeto del ejemplo 16.17 no tenemos que pedirle esto, puesto que ya sabe que va a producir la muerte de una persona (actúa para producir la muerte de Carlos). Lo que podemos pedir en un caso: cuidado para no producir la muerte de una persona es, precisamente, el punto de partida del otro: se actúa para producir la muerte. Resulta, por tanto, que en la actuación dolosa se puede pedir que se tenga especial cuidado en analizar la concurrencia de una causa de justificación, de un permiso para realizar la conducta típica. La diferencia entre ambas conductas y, por tanto, su diferente desvalor, creemos que queda puesta de manifiesto.

Por último, debemos hacer referencia a la posición de nuestro Tribunal Supremo: tras la introducción de la regulación del error de prohibición en 1983, siguió aplicando la teoría del dolo. A partir de 1986 empieza a aplicar la teoría de la culpabilidad —o las soluciones de esta—, para, en los años noventa, defender claramente —se convierte en jurisprudencia dominante— la teoría de la culpabilidad. Pese a que existe alguna sentencia favorable a la teoría restringida de la culpabilidad, mayoritariamente ha considerado que el Código penal sigue la teoría pura de la culpabilidad, especialmente bajo la vigencia del Código penal de 1995.

IV. LOS DELITOS IMPRUDENTES Y EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

A. EL CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS IMPRUDENTES

Exactamente igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable será necesario que el autor tuviese o hubiese podido tener, en el momento del hecho, conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Para que podamos hablar de conocimiento o cognoscibilidad de la antijuridicidad en un delito imprudente será siempre necesario —que no suficiente— que el sujeto conociese o hubiese podido conocer el cuidado objetivamente debido. Lo realmente relevante es que sepa que su concreta conducta está infringiendo la prohibición de actuar descuidadamente y que además no le ampara en ello una causa de justificación.

Si una Persona no conoce o no podía conocer el cuidado objetivamente debido es obvio que no se habrá planteado (o no habría podido plantearse) si su conducta es lícita o está prohibida (es antijurídica).

Ej. 22.51: Recordemos el ejemplo 11.23, donde la confusión por la enfermera de las conexiones de alimentación produce la muerte del bebé. Se trata de un caso de imprudencia inconsciente, dado que la enfermera no ha previsto el resultado de muerte. La enfermera conoce, en abstracto, la prohibición de suministrar leche por vía intravenosa. Ahora bien, dado que no sospecha que está inyectando leche, pues cree que la ha conectado a la vía nasogástrica, desconoce que su conducta concreta está infringiendo el cuidado debido. No se plantea la posibilidad de producción del resultado no deseado por el Derecho (la muerte del bebé), pues no se da cuenta de que su conducta, en el caso concreto, es incorrecta. Al no plantearse la posibilidad de producción del resultado, tampoco pensará en las medidas que el cuidado objetivamente debido obliga a adoptar para evitar esta clase de resultados. Si uno no piensa en que puede producirse una muerte, ¿cómo va a pensar en adoptar medidas para que no se produzca? Cuestión distinta es si podía conocer el resultado y, por tanto, si podría haberse planteado la adopción de medidas para evitarlo. En resumen, lo importante no es conocer la prohibición en abstracto, sino la contrariedad a la norma en el caso concreto.

Sin embargo, conocer el cuidado objetivamente debido (o haberlo podido conocer) no implica, sin más, que se conozca (o se hubiese podido conocer) la antijuridicidad de la conducta contraria a dicho cuidado debido, pues otros factores pueden llevar a un error sobre la antijuridicidad de la conducta. Así, se puede conocer perfectamente que se está infringiendo el cuidado objetivamente debido y, sin embargo, creer que es lícito dadas las circunstancias del supuesto concreto.

Ej. 22.52: Recordemos el ejemplo 8.13 en el que una ambulancia para trasladar urgentemente a un accidentado en peligro de muerte, circula a velocidad superior a la permitida e invadiendo el carril contrario, de forma que choca con otro vehículo que viene de frente y produce la muerte del conductor de este. El conductor conoce en este caso que infringe el cuidado objetivamente debido, pero cree que puede hacerlo por concurrir un estado de necesidad. Puede ocurrir, sin embargo, que no concurra el estado de necesidad, que falte alguno de los requisitos. En el ejemplo que estamos utilizando podría ocurrir que no se diese el carácter absoluto de la situación de necesidad, esto es, que existiese un medio menos perjudicial que la invasión del carril contrario. Así, podemos pensar que se podía haber invadido la acera por un breve momento. Al faltar la situación de necesidad, la eximente no sería aplicable. Lo importante, en este momento, es que, pese a ser consciente de la infracción del cuidado debido, el sujeto cree que su conducta es lícita, de forma que no siempre que el sujeto conozca el cuidado objetivamente debido tendrá conciencia de la antijuridicidad de su conducta.

Un error sobre la infracción del cuidado objetivamente debido dará lugar, por tanto, a un error de prohibición.

Ej. 22.53: Pedro V., trabaja en la construcción de un chalet de dos plantas, existiendo en la segunda una gran superficie abierta que, de momento, no contiene ningún elemento de contención, por lo que resultaría fácil caer desde la misma. Dado que apenas pasa gente por la obra, Pedro V. decide no cerrar completamente las vallas de protección que impiden el acceso a la obra, pues cree que la norma le obliga solo a advertir que no se puede pasar, lo que impedirá ya que alguien entre y pueda sufrir un accidente, además de que se trata solo de unas pocas horas. Sin embargo, una vez que Pedro V. se ha marchado, una familia con tres niños llega a la urbanización. Los dos niños mayores, de 9 y 7 años de edad, deciden entrar en el chalet para ver cómo es, cayendo el menor de ellos desde la segunda planta y sufriendo lesiones graves. En este caso Pedro desconocería la antijuridicidad de las lesiones por imprudencia, dado que cree haber satisfecho, dadas las circunstancias, el cuidado objetivamente debido. Sin embargo, no es así, puesto que el mismo exige cerrar efectiva (y no solo aparentemente) el acceso a una obra, precisamente para evitar posibles accidentes. El error de Pedro V. sobre el cuidado objetivamente debido le llevaría al desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta (error de prohibición).

Pese a la relación que existe entre conocimiento o cognoscibilidad de la realización de los elementos del tipo y conocimiento del cuidado objetivamente debido —solo quien ha previsto la realización de los elementos del tipo puede conocer el cuidado objetivamente debido para evitar la lesión del bien jurídico—, la diferencia entre imprudencia consciente e inconsciente va referida a la realización de los elementos del tipo, sin mezclarla con la cuestión del conocimiento del cuidado objetivamente debido.

Así, habrá imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realización de los elementos del tipo pero confíe en que no se produzcan los mismos, con independencia de que además, el sujeto conozca o no el cuidado objetivamente debido.

Ej. 22.54: El ejemplo 8.13, en el que el conductor de la ambulancia ha previsto la posibilidad de que se produzca un resultado de lesiones como consecuencia de su forma de conducir —por mucho que esté amparado por un estado de necesidad—, es un caso de imprudencia consciente.

La imprudencia inconsciente se dará siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever, la realización del tipo, supuestos en que, por definición, el sujeto no habrá conocido — aunque hubiese podido conocer— que su conducta infringe el cuidado objetivamente debido (y, por extensión, tampoco habrá conocido — aunque hubiese podido conocer— la antijuridicidad de su conducta).

Ej. 22.55: El ejemplo 11.23, que ya hemos utilizado en diversas ocasiones, es un supuesto de imprudencia inconsciente.

B. IMPRUDENCIA Y ERROR DE PROHIBICIÓN

También de forma similar a los delitos dolosos, en los delitos imprudentes podrán darse errores de prohibición directos e indirectos.

B.1. Error de prohibición directo

Aquí podemos plantearnos diversos supuestos:

1. El error sobre el cuidado objetivamente debido, que supondrá un error sobre el alcance o los límites de la norma.

   Ej. 22.56: Recordemos el ejemplo 22.53, en el que Pedro V. se equivoca sobre el deber de cuidado, lo que implica que interpreta erróneamente el alcance o el límite de la norma de cuidado que obliga a impedir el acceso a las obras.

2. El error sobre la propia existencia de la norma.

   Ej. 22.57: Frederika, que acaba de llegar a España desde Chechenia, lleva a su hijo en su vehículo sin cinturón ni sillita de seguridad para bebés, pensando que la seguridad del bebé es una cuestión personal que solo incumbe a los padres y que no existe ninguna regulación al respecto. En un frenazo el niño sale disparado contra el asiento delantero y sufre unas lesiones.

B.2. Error de prohibición indirecto

Pueden darse las tres clases de error que expusimos con carácter geneal:

1. El error sobre la propia existencia de una causa de justificación (suposición errónea de una causa inexistente).

   Ej. 22.58: Jorge T. es dueño de un valioso libro que prestó a Casandra F. Creyendo que puede recuperarlo de cualquier modo y en cualquier momento, se presenta en el domicilio de esta y, ante su negativa a devolvérselo, la empuja para entrar en la vivienda. Como consecuencia del empujón Casandra F. cae al suelo, sufriendo lesiones que no necesitaron tratamiento médico o quirúrgico, pero si una primera asistencia facultativa.

2. Error sobre los límites de una causa de justificación existente: En estos supuestos se interpreta incorrectamente el alcance de una causa de justificación, de forma que se incluyen en la misma casos no comprendidos en ella.

   Ej. 22.59: Raquel V., creyendo que está amparada por el derecho de corrección sobre sus hijos, le da una bofetada a su hija menor Laura G., de 7 años de edad, que se golpea contra el lavabo del cuarto de baño en el que se encontraban, sufriendo lesiones que requieren tratamiento médico y quirúrgico.

3. Error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificación: El sujeto desconoce que no concurren los presupuestos de la causa justificación, que él cree que se dan, realizando un delito imprudente al supuesto amparo de una causa de justificación.

   Ej. 22.60: Recordemos el ejemplo 8.13 en el que una ambulancia, para trasladar urgentemente a un accidentado en peligro de muerte, circula a velocidad superior a la permitida e invadiendo el carril contrario, de forma que choca con otro vehículo que viene de frente y produce la muerte del conductor de este. Ahora supongamos que el conductor cree erróneamente que el enfermo está grave cuando en realidad no era así, de forma que el traslado no exigía la urgencia que justificaría saltarse las normas de cuidado en la conducción. Así, el conductor cree que concurren los elementos del estado de necesidad, que de haberse dado realmente habría justificado el homicidio imprudente, pero como no es así en realidad, el delito no está justificado, pudiendo invocar el sujeto un error de prohibición.