La graduación de lo injusto

I. LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE

Una de las principales conclusiones del análisis de la tipicidad y sus distintas formas es que lo injusto de los delitos está formado por el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado —a salvo de aquellos casos en que este último no concurre por razones estructurales—. También en la antijuridicidad nuestro estudio ha tenido por objeto ambos tipos de desvalor: la concurrencia de causas de justificación supone la compensación del desvalor del hecho, que por ello no puede ser considerado ilícito.

Todo ha girado por tanto en torno a la determinación de la magnitud de lo injusto. Su trascendencia viene dada porque es uno de los elementos fundamentales que, junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias político criminales de cada caso, nos permitirá concretar la naturaleza y medida de la pena.

El análisis de los distintos elementos del delito estudiados hasta aquí no es por tanto un simple ejercicio teórico, sino que tiene un significado práctico decisivo: nos permite establecer cuál es la gravedad de los desvalores de la conducta y del resultado de un concreto delito, constituyéndose así en la base sobre la que determinar la naturaleza y magnitud de la respuesta penal a la conducta. Resulta pues fundamental atender a los distintos elementos que conforman el desvalor de la conducta y el desvalor del resultado.

Como estudiábamos en las lecciones 10, 11 y 12, la constitución del desvalor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de la infracción penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecerán a la misma:

1. El dolo.
2. El resto de elementos subjetivos de lo injusto en el caso de que concurran.
3. La infracción de los deberes específicos que atañen al autor en los delitos especiales.
4. El modo, la forma y el grado de realización de la conducta.
5. La peligrosidad de la misma en los delitos de acción.
6. La idoneidad de la conducta omitida para evitar el resultado en los delitos de omisión. En los delitos imprudentes estará determinado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

Por lo que respecta al desvalor del resultado, está constituido por la lesión o el peligro del bien jurídico protegido.

Es pues el análisis de todos estos caracteres el que nos permitirá establecer la gravedad de lo injusto como primer escalón en el proceso de determinación de las consecuencias penales de una conducta. Lo injusto es una magnitud graduable: podrá ser más o menos grave según las circunstancias concurrentes.

El análisis que hemos desarrollado hasta el momento ha aportado gran parte de los datos necesarios para llevar a cabo la valoración de lo injusto de una determinada conducta pero, junto a ellos, la ley incluye expresamente aún una serie de circunstancias que permiten modular la gravedad del desvalor de las conductas y resultados analizados; se habla así de circunstancias agravantes y atenuantes de lo injusto.

La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una función meramente negativa, de descarte, no se agota con la comprobación de la ausencia de causas de justificación. En caso de que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de ellas, el análisis debe seguir con la determinación de la concreta gravedad del hecho antijurídico, esto es, de lo injusto, para lo cual será preciso analizar la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que lo afecten. Este es el objeto de la presente lección.

II. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

Si bien el objeto de esta lección es el análisis de aquellas circunstancias que afectan a la gravedad de lo injusto, antes de iniciar su estudio es conveniente que dispongamos de una visión previa de conjunto tanto del concepto general de circunstancias agravantes y atenuantes como de las distintas categorías que incluye el Derecho penal vigente.

A. CONCEPTO DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que utiliza para modular la magnitud de las penas a aplicar, también conocidas como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No todas ellas atienden a una mayor o menor gravedad de lo injusto, lugar sistemático en el que nos encontramos, sino que pueden tener su fundamento en otros caracteres del delito como la culpabilidad o la punibilidad. Es por ello que podemos definir las circunstancias agravantes y atenuantes como todo hecho, condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.

B. CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES

Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar las circunstancias que sirven para modular la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad. Obviamente podemos distinguirlas según su carácter agravante o atenuante, pero también atendiendo a su ámbito de aplicación, según que se apliquen con carácter general o a concretos delitos, y por su fundamento, que depende directamente del elemento del delito al que afecten.

B.1. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su ámbito de aplicación

Atendiendo a que se encuentren reguladas en la Parte general del Código penal, y por tanto sean aplicables a todos los delitos compatibles con sus características, o que estén incluidas en la Parte especial, en la descripción de concretas figuras delictivas o grupos de delitos, se distingue entre circunstancias genéricas y específicas.

Existe también la posibilidad de que alguna la podamos encontrar en ambas situaciones.

Ej. 19.1: Las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, como el arrebato y obcecación o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.

El ánimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante específica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el art. 318 bis 1 CP.

La alevosía aparece tanto en el catálogo de agravantes genéricas del art. 22 CP como en el delito de asesinato del art. 139 CP, donde actúa como agravante específica.

La concurrencia de las circunstancias genéricas se traduce en la aplicación de las reglas de medición de la pena recogidas en los arts. 66 y 66 bis CP. De la aplicación de estas reglas quedan exceptuadas las atenuantes y agravantes específicas, tal y como se desprende del art. 67 CP y de una interpretación sistemática del Código; sus efectos vendrán especificados en la regulación de la concreta figura delictiva a la que vengan asociadas [Fruto de las constantes reformas del Código, el art. 67 CP queda en principio desligado del art. 66 CP pues se refiere en exclusiva al artículo anterior (que en este momento es el art. 66 bis CP). Es por ello que para delimitar el ámbito de aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes genéricas y específicas hemos de recurrir a una interpretación sistemática del Código].

B.2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su fundamento y naturaleza

El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuantes depende del elemento del delito al que afecta su aplicación. De ahí que se distinga entre circunstancias que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad —en este último caso y como consecuencia directa del principio de culpabilidad, según el cual «No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar a la medida de la culpabilidad», encontraremos únicamente circunstancias atenuantes—. Algunas pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.

La determinación del fundamento y naturaleza de cada circunstancia es básica para interpretar su significado y alcance, por lo que en muchos casos se ha discutido y se discute cuáles sean.

Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos mencionar las causas de justificación incompletas y la agravante de alevosía. Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecación y la agravante de motivos discriminatorios.

A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilaciones indebidas.

La agravante de ensañamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabilidad.

III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES QUE SE BASAN EN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO

Volviendo al objeto central de esta lección, comenzamos con el estudio de aquellas circunstancias que suponen una atenuación de la pena por ser menor la gravedad de lo injusto de la conducta. En esta categoría se encuadran las ya conocidas causas de justificación incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas. Se trata en todos los casos de circunstancias atenuantes genéricas, lo que no impide que en la Parte especial podamos encontrar otras circunstancias atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente a las que vamos a analizar en este momento.

Ej. 19.3: Entre estas últimas recordemos por ejemplo la atenuante del consentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudiamos en la lección anterior.

A. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN INCOMPLETAS DEL ARTÍCULO 21, REGLA 1ª DEL CÓDIGO PENAL

Las causas de justificación incompletas aparecen reguladas en el art. 21.1 CP, en cuanto afecta a las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Según este precepto:

«Son circunstancias atenuantes: 1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos».

Pese a que la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial en que las causas de justificación se consideran incompletas cuando falta alguno de sus componentes no esenciales, supuesto en el que se ha de aplicar el art. 21.1 CP. Ello supone una atenuación de la pena mayor a la del resto de las atenuantes genéricas —salvo que se apliquen como muy cualificadas—.

En efecto, según el art. 68 CP, en los casos previstos por el art. 21.1 CP se habrá de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, mientras que para las demás atenuantes se sigue el sistema de compensaciones regulado en los arts. 66 y 66 bis CP —analizaremos estas cuestiones en las lecciones 32 y 38 de este Curso—.

El fundamento de esta especial atenuación se encuentra en la menor gravedad de lo injusto que deriva de la concurrencia de los elementos esenciales de cada una de esas causas de justificación.

En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas a lo sumo podremos aplicar una atenuante por analogía con base en el art. 21.7 CP. A este mismo precepto deberemos acudir siempre que concurra la causa de justificación incompleta de consentimiento, tanto si falta alguno de sus requisitos esenciales como no esenciales, pero en este caso porque no se encuentra regulada en el art. 20 CP y, por tanto, no le afecta el art. 21.1 CP —razón por la que la estudiaremos en el siguiente apartado—.

En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuación propia de la eximente incompleta y el error de prohibición, que se solucionará aplicando la atenuación —o incluso exención en el caso de error de prohibición invencible— que resulte más favorable —sobre esta cuestión véase la lección 16—.

A.1. La causa de justificación incompleta de la legítima defensa

La aplicación de la causa de justificación incompleta de la legítima defensa supone que se den sus elementos esenciales, esto es, la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa y el ánimo o voluntad de defensa, y que falte alguno o algunos de los no esenciales, esto es, la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión y/o la falta de provocación suficiente.

Se trata de situaciones en las que o bien la agresión ilegitima ha tenido su origen en un acto de provocación suficiente por parte del defensor o bien se ha producido un exceso intensivo [se refiere a la intensidad de la defensa, se da cuando la defensa ha tenido una intensidad excesiva, desproporcionada. Aquí suele entenderse que no cabe la legítima defensa completa, pero sí la incompleta] en la defensa, extremo este que suele ser muy común. Recordemos que ante la posibilidad de que se desestime la racionalidad del medio empleado, los abogados solicitan frecuentemente la aplicación simultánea o subsidiaria de la eximente de miedo insuperable.

Ej. 19.4: Tras una discusión por un tema de delimitación de lindes, Arsenio E. A. es agarrado fuertemente por Florencia N.M., que gritándole lo empuja contra la pared del teleclub donde toman café. Arsenio, temiendo por su vida. Saca una navaja de diez centímetros de hoja y se la clava a Florencia en el costado. Como consecuencia de las heridas sufridas a Florencia se le hubo de extirpar el riñón izquierdo.

La eximente incompleta no incluye los casos de los denominados excesos extensivos o impropios, esto es, cuando la reacción se produce con posterioridad a la agresión ilegítima o cuando esta aún no ha comenzado o no es inminente. En estos casos no concurren algunos o todos los elementos esenciales de la causa de justificación por lo que no es posible aplicar la atenuante ex [procedente de] art. 21.1 CP.

La aplicación de la atenuación de la pena encuentra su fundamento en el menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor gravedad del desvalor de la conducta, a lo que podrá añadirse, en su caso, una menor gravedad del desvalor del resultado.

A.2. La eximente incompleta de estado de necesidad

La aplicación del estado de necesidad como eximente incompleta, tanto en su versión de causa de justificación incompleta como en la de causa de exculpación incompleta basada en el principio de la inexigibilidad de la obediencia a la norma, exige que se dé una situación de necesidad que, como sabemos, incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un procedimiento menos perjudicial.

Además, deberá concurrir el elemento subjetivo de la misma: que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal propio o ajeno.

Por lo tanto, la aplicación de la atenuante ex art. 21.1 CP podrá derivar de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar, de que la situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente por el sujeto o de que el necesitado tenga obligación de sacrificarse por su oficio o cargo.

Ej. 19.5: Retomemos el ejemplo 17.19, en el que Juan Carlos R. L., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atrapado por un incendio y para liberar el paso al exterior utiliza un estatua de mármol de gran valor que sufre importantes desperfectos. Introduzcamos la variante de que Juan Carlos haya provocado intencionadamente el fuego: podrá aplicarse la causa de justificación incompleta de estado de necesidad ex art. 21.1 CP.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en todos los casos en que el desvalor del hecho, como tal, es menor —bien por disminuir ya lo injusto (en el caso de la causa de justificación incompleta) o por ser menor la reprochabilidad (cuando concurra como causa de exculpación basada en el principio de la inexigibilidad de la obediencia a la norma, cuestión sobre la que volveremos infra, en la lección 24)—. Ello viene determinado por la concurrencia de los elementos esenciales de la eximente.

A.3. La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho

La causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho tiene como elementos esenciales la efectiva existencia de una situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuación, y el ánimo de actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.

El campo de aplicación del art. 21.1 CP queda pues reservado a aquellos supuestos en los que el interés salvaguardado resulta de menor entidad que el lesionado o el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido de los mismos.

Ej. 19.6: Recuperemos el ejemplo 18.3 en el que Pablo C. L., boxeador amateur, lucha con Lorien A. M. Introduzcamos ahora la variante de que Pablo le propine a Lorien un golpe debajo del cinturón, prohibido por las normas reguladoras del boxeo, y que como consecuencia de ello Lorien resulte gravemente lesionado.

De nuevo, en todos estos casos el fundamento de la atenuante se situará en la menor gravedad de lo injusto, derivada de la concurrencia de los elementos esenciales de la causa de justificación que determinan un menor desvalor tanto de la conducta como, en su caso, del resultado.

B. ATENUANTES POR ANALOGÍA: LAS ATENUANTES POR ANALOGÍA QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO

El art. 21.7 CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes recogidas en los seis primeros números del art. 21 CP. Según el mismo:

«Son circunstancias atenuantes: […] 7. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores».

Se abre así la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de lo injusto por analogía con las causas de justificación incompletas, que recoge el art. 21.1 CP.

B.1. Fundamento y límites de las atenuantes por analogía

Vamos a comenzar por hacer una referencia sucinta a las atenuantes por analogía en general, para después estudiar en concreto aquellas que suponen una menor gravedad de lo injusto.

El art. 21.7 CP es un ejemplo de aplicación analógica de la ley. Se trata de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art. 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están recogidas ni en su espíritu ni en su letra. El resultado de tal operación será la imposición de una pena menor a la inicialmente prevista. Nos encontramos por tanto ante un caso de analogía in bonam partem [en beneficio del reo], que no supone infracción alguna del principio de legalidad, ni desde un punto de vista material —como tuvimos ocasión de comprobar en la lección 2—, ni desde un punto de vista formal —pues su regulación expresa aleja cualquier duda en este sentido—.

Ahora bien, los problemas surgen a la hora de determinar los límites del significado práctico del precepto. En primer lugar hay que rechazar la posibilidad de aplicar la atenuación a cualquier supuesto que suponga una reducción de lo injusto, de la culpabilidad o de las necesidades de punibilidad; este planteamiento excedería los límites de la analogía y supondría vaciar de contenido la regla del art. 66.6 CP, que establece cuales son los factores de medición de la pena cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Sin embargo, también es preciso alejarse de otras propuestas que exigen referir la analogía a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21 CP, reduciendo en exceso su ámbito de aplicación.

Se trata más bien de aplicar las atenuantes recogidas expresamente en el art. 21 CP —la regulación excluye sin fundamento la de parentesco, regulada en el art. 23 CP— a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de analogía.

Ej. 19.7: Así, es factible acudir al art. 21.7 CP para atenuar la pena de quien repara el daño ocasionado a la víctima habiéndose ya iniciado el acto del juicio oral. Aplicaríamos analógicamente la atenuante del art. 21.5 CP, que exige que tal reparación se realice con anterioridad a la celebración del mismo.

B.2. Las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto

Las atenuantes por analogía tendrán su fundamento en una menor gravedad de lo injusto cuando estén referidas a cualquiera de las causas de justificación incompletas. Con esa base podemos delimitar dos posibles campos de aplicación:

B.2.1. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas del artículo 21.1 del Código penal

El campo lógico de aplicación de este tipo de atenuantes estará constituido en primer lugar por aquellas situaciones en las que falte alguno de los elementos esenciales de las causas de justificación. En estos casos no será posible aplicar directamente el art. 21.1 CP pero podremos acudir a la regla séptima. Para ello será preciso que, a pesar de la falta de un determinado elemento esencial, permanezca inalterada la razón en que se basa la atenuación.

Ej. 19.8: Por ejemplo porque en el caso concreto concurra una agresión ilegítima pero ninguno de los demás elementos de la causa de justificación de la legítima defensa.

Recordemos que en estos supuestos la atenuación será por lo general menor que cuando se aplica el art. 21.1 CP pues la aplicación práctica de este tipo de atenuantes se rige por el régimen general del art. 66 CP y no por el art. 68 CP.

B.2.2. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas no recogidas en el artículo 21.1 del Código penal: la causa de justificación incompleta del consentimiento

Se abre también la posibilidad de aplicar las atenuantes por analogía del art. 21.7 CP en caso de que concurra una causa de justificación incompleta que no se encuentre recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las allí reguladas su ratio essendi [razón esencial]. Ello nos sitúa directamente en la esfera de la causa de justificación incompleta del consentimiento.

En efecto, el consentimiento del portador del bien jurídico es una causa de justificación no regulada junto con el resto de eximentes del art. 20 CP, por ello los efectos atenuantes de su concurrencia incompleta, tanto si falta alguno de sus elementos esenciales como no esenciales, no se pueden fundamentar en el art. 21.1 CP. La única opción se encuentra en la aplicación de una atenuante por analogía del art. 21.7 CP.

Ej. 19.9: María José R. Z. mata intencionadamente tres vacas limusinas de pura raza propiedad de Eugenio E. A. Los animales estaban valorados en dos mil seiscientos euros. Eugenio con posteridad presta su consentimiento. En este caso falta el carácter antecedente del consentimiento como causa de justificación en un delito de daños.

Para ello hemos de verificar que los casos de consentimiento incompleto son semejantes a alguno de los recogidos por el art. 21.1 CP. Pues bien, por lo general la situación que se encuentra tras la aplicación del consentimiento es análoga a la del ejercicio de un derecho: el permiso del portador del bien jurídico habilita al autor de la conducta típica a llevarla a cabo. Es decir, a través de la cláusula del art. 21.7 CP podremos fundamentar la aplicación analógica de la eximente incompleta de ejercicio de un derecho a los casos de consentimiento incompleto.

Y ya dentro de la eximente incompleta por analogía de consentimiento, habremos de considerar como elementos esenciales la validez del consentimiento y el conocimiento y ánimo de actuar bajo su amparo.

Los posibles excesos en el desarrollo de la conducta supondrán la falta del elemento no esencial de la causa de justificación.

Con respecto al primero de dichos requisitos, la validez del consentimiento, será preciso distinguir los supuestos que no tienen regulación expresa del recogido en el art. 156 CP para los delitos de lesiones corporales que, como estudiamos en la lección anterior, es más riguroso.

IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO

El carácter graduable de lo injusto no solo permite modularlo por la concurrencia de circunstancias atenuantes sino que son también numerosas las circunstancias agravantes que implican una mayor gravedad de lo injusto del delito.

En este lugar nos vamos a ocupar del análisis de aquellas agravantes de lo injusto que tienen carácter genérico, reguladas en los arts. 22 y 23 CP. Ello no es obstáculo para que existan otras que, con distinta o semejante naturaleza pero con carácter específico, agravan las penas de concretas figuras delictivas.

Las circunstancias agravantes genéricas que suponen una mayor gravedad de lo injusto son la alevosía, el disfraz, el abuso de superioridad, el aprovechamiento de ciertas circunstancias que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente, el abuso de confianza, el aprovechamiento del carácter público y la agravante de parentesco o análoga relación de afectividad.

A. LA ALEVOSÍA

La primera de las circunstancias agravantes que recoge el catálogogeneral del art. 22 CP es la de alevosía. Según el art. 22.1 CP:

«Son circunstancias agravantes: 1. Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

A esta circunstancia se remiten los arts. 139.1.1 y 148.2 CP para constituir los tipos de lo injusto del asesinato y de las lesiones agravadas, supuestos en el que perderá su carácter de agravante genérica para constituir una agravante específica.

Ej. 19.10: Ramón Javier C. F. quiere acabar con la vida de Pablo P. B., para lo que le invita a una fiesta y le da unas pastillas que según él le harán «ver las estrellas», pero que en realidad contienen una cantidad de toxina botulínica suficiente para matar a varias personas. Pablo fallece tras ingerirlas.

El origen de la agravante de alevosía se remonta al Derecho germánico histórico, en el que se distinguía entre el homicidio con alevosía y el que tenía lugar en lucha abierta, considerándose más grave el primero. Este planteamiento fue adoptado por las Partidas, que identificaban el homicidio alevoso con la traición y ampliaron su consideración a otros delitos. Fue en la Nueva y la Novísima Recopilación cuando se añadió la idea del aseguramiento de la muerte. De este modo ambas ideas, traición y aseguramiento pasaron a la codificación como un todo y fueron asumidas por los Códigos penales de 1822 y 1848. La primera ruptura entre ambos requisitos se produjo con la reforma del Código penal de 1850 que permitía aplicar la agravación tanto en caso de traición como de aseguramiento, sin que debieran concurrir conjuntamente ambos. Finalmente la reforma de 1870 introdujo el tipo de fórmula actual en la que se prescinde de la idea de la traición y se sitúa el fundamento de esta agravante en el aseguramiento.

A.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de alevosía

Eliminadas las antiguas referencias a la traición, la regulación actual de la agravante de alevosía exige el empleo de determinados medios, modos o formas de ejecución que tienden directa o especialmente a asegurarla, dificultando la defensa de la víctima. Ello supone un aumento de la probabilidad de producción del resultado. La conducta es pues más peligrosa ex ante, lo que determina su mayor desvalor.Estamos por tanto ante una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto debido a un mayor desvalor de la conducta.

A.2. Requisitos de la circunstancia agravante de alevosía

La aplicación de la agravante de alevosía supone la concurrencia de un requisito relativo a la ejecución material de la conducta y otro de carácter subjetivo.

A.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de alevosía

Desde un punto de vista objetivo será preciso que el sujeto haya empleado medios, modos o formas de ejecución que tiendan a asegurar la ejecución del delito sin el riesgo que pudiera suponer para él la defensa que hiciera la víctima. Los medios empleados han de ser idóneos para ambos fines: aseguramiento del éxito de la conducta e incolumidad del agresor. No es preciso que este haya elegido dichos medios, modos o formas de ejecución previamente, basta con que hayan sido efectivamente utilizados.

De acuerdo con el fundamento de esta agravante, todo ello determinará la mayor peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante.

A.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de alevosía

Junto al elemento objetivo es preciso que concurra otro de carácter subjetivo: que con el empleo de dichos medios el sujeto activo haya pretendido asegurar la ejecución y evitar riesgos que para su persona pudieran provenir de la defensa de la víctima.

No basta pues con que se dé una situación «objetiva» de alevosía.

Ej. 19.11: Por ejemplo, el hecho de que la víctima sea más débil que el agresor no significa que se pueda aplicar la agravante de alevosía. En estos casos se podrá aplicar la circunstancia de abuso de superioridad.

Más allá de los elementos señalados, no se exige que se consiga el objetivo de asegurar la ejecución ni la incolumidad del agresor, basta con que desde una perspectiva ex ante los medios empleados se muestren idóneos para conseguir tal fin, esto es, que no resulte absolutamente improbable su consecución. Se trata por tanto de una agravante de tendencia.

A.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de alevosía

El art. 22.1 CP limita expresamente la aplicación de la agravante de alevosía a: «…cualquiera de los delitos contra las personas…».

Se trata de una herencia del antiguo Código penal, cuyo Título VIII del Libro II se denominaba «Delitos contra las personas» e incluía los delitos contra la vida y la integridad física. El Código penal de 1995 abandonó esta terminología en su Libro II y solo la mantuvo para hacer referencia a las denominadas «Faltas contra las personas» del Libro III, actualmente derogado. Es pues preciso determinar a qué se refiere la regulación vigente de la alevosía con la expresión «delitos contra las personas».

Las posibilidades son dos, mantener un criterio formal que respete los límites anteriores al Código de 1995 o, utilizando un criterio material, ampliarlo a otras figuras delictivas que afecten a bienes jurídicos cuyo portador sea una persona física.

Adoptando este último criterio consideramos que la agravante de alevosía será aplicable no solo a los delitos que afecten directamente a la vida o la integridad física sino a otros que afecten a bienes jurídicos personales.

Ej. 19.12: Elsa Custodia S. S. quiere abusar sexualmente de la menor Gloria Andrea S. S., pero ante la posibilidad de que se defienda la duerme disolviendo un potente somnífero en el vaso de leche que la niña estaba tomando. Una vez dormida le realiza diversos tocamientos.

Por otra parte, dadas sus características, únicamente será de aplicación a delitos dolosos.

El Tribunal Supremo suele agrupar los casos de alevosía en tres grupos: aquellos en que se emplea la emboscada o el acecho; los que suponen un ataque sorpresivo o inesperado; y aquellos otros en los que la víctima no puede prestar ninguna oposición por estar dormida, bajo los efectos de determinadas sustancias o en determinadas posiciones.

B. EL DISFRAZ

Siguiendo con el catálogo de circunstancias agravantes del art. 22 CP, su regla segunda incluye hasta cinco circunstancias de alcance diferente, si bien todas basadas en una mayor gravedad de lo injusto. La primera es el disfraz.

Según el art. 22.2 CP: «Son circunstancias agravantes: 2. Ejecutar el hecho mediante disfraz…».

Ej. 19.13: Vincenzo C., locutor del canal local de televisión de la ciudad de I., decide cometer un atraco en una entidad bancariade la vecina M. Para no ser reconocido, oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo «tejano» y un grueso abrigo. Al entrar en el local es inmediatamente reducido por John G., vigilante jurado.

B.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de disfraz

El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra en el mayor desvalor de la conducta. Se trata de supuestos en los que utilizando un disfraz el delincuente asegura la ejecución exitosa del delito, porque su uso determina una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga sobre el culpable la acción de la justicia. En definitiva, la conducta resulta más peligrosa desde una perspectiva ex ante. Nos encontramos ante una circunstancia basada en la mayor gravedad de lo injusto, derivada del mayor desvalor de la conducta de quien se ampara en el disfraz.

En aquellas situaciones en que el disfraz tan solo facilite la posterior impunidad del ofensor deberemos conectar la agravación con el aseguramiento de la ejecución del delito pues no basta con fundamentarla en razones de carácter político criminal —la persecución del delincuente—. De otra manera se podrían producir fricciones con el principio de culpabilidad. Es en este sentido que algunos autores hablan del necesario fondo alevoso de la agravante de disfraz.

Es decir, frente a aquellas opiniones que admiten en algunos casos la aplicación de la agravante de disfraz con fundamento en la mayor gravedad de la punibilidad de la conducta, entendemos que para aplicarla deberá exigirse en todo caso una mayor gravedad de lo injusto, sin que razones exclusivamente político criminales, conectadas con la punibilidad como categoría del delito, sean suficientes para justificar el aumento de la pena —planteamiento que, por otra parte, provocaría fricciones con el principio de culpabilidad—.

B.2. Requisitos de la circunstancia agravante de disfraz

La circunstancia agravante de disfraz supone la concurrencia de los siguientes elementos, que deberán ser interpretados de acuerdo con el fundamento y naturaleza que hemos descrito:

B.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de disfraz

El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo es preciso que se utilice cualquier medio que oculte total o parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto.

De acuerdo con el fundamento de la agravante ello deberá aumentar la peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante.

Ej. 19.14: El Tribunal Supremo admite como disfraz pasamontañas, capuchas, pañuelos, cascos, pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas… siempre que trasformen la apariencia del sujeto.

B.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de disfraz

De acuerdo con el fundamento de esta circunstancia agravante el sujeto ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la comisión del delito debilitando la defensa del ofendido o facilitado la impunidad del delincuente.

No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que desde una perspectiva ex ante no aparezca como absolutamente improbable.

Nos encontramos pues de nuevo con una circunstancia agravante de tendencia.

B.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de disfraz

Dadas sus características se podrá aplicar únicamente en delitos dolosos.

Si bien la alevosía no supone siempre la utilización de disfraz y tiene un campo de aplicación más reducido —es decir, son circunstancias diferentes—, el disfraz implicará en cualquier caso alevosía. Algunos autores limitan la posibilidad de aplicar ambas agravantes conjuntamente cuando el disfraz encuentre su fundamento exclusivamente en razones de una mayor punibilidad, pero ya hemos rechazado esta posibilidad al considerar que el disfraz no será aplicable si no supone además una mayor gravedad de lo injusto. Sin embargo, podemos encontrar un espacio para la aplicación conjunta cuando más allá del disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecución alevosos.

Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos habitan. Con el objeto no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o si fracasa en su intento, se cubre con una gorra de visera y oculta su rostro bajo una poblada barba. Cuando finalmente Isidoro pasa por el lugar, Koldo lo agarra por la espalda y le provoca un profundo corte en el cuello. Isidoro muere a causa de las heridas.

C. EL ABUSO DE SUPERIORIDAD

La segunda de las agravantes que recoge el art. 22.2 CP es la de abuso de superioridad. Según el mismo: «Son circunstancias agravantes: 2. Ejecutar el hecho… con abuso de superioridad…».

Ej. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez años Miguel G. S. le había entregado veinte euros para comprar pelotas de pimpón, Oskar K., mayor de edad y de complexión fuerte, aborda a Miguel Ángel en la parada del autobús y, mostrándole una navaja, le exige que le dé el dinero. Miguel Ángel, llorando, le entrega a Oskar un total de veintitrés euros y cuarenta céntimos.

C.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

Prevalerse de la notoria desproporción de fuerzas característica del abuso de superioridad determina una mayor peligrosidad de la conducta: la realización exitosa de la misma será más probable desde una perspectiva ex ante, evitando riesgos para el sujeto activo. Es por ello que la circunstancia de abuso de superioridad tiene su fundamento en un mayor desvalor de la conducta. Estamos por tanto ante una agravante que se basa en la mayor gravedad de lo injusto.

C.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

Como en los casos anteriores, la circunstancia agravante de abuso de superioridad presupone la concurrencia de un requisito objetivo y otro subjetivo.

C.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

Se debe dar una notoria desproporción de fuerzas entre el agresor y la víctima, desproporción que puede venir determinada por características de la víctima, del agresor, el empleo de determinados instrumentos o formas de ejecución… Teniendo en cuenta el fundamento de esta agravante, dicha desproporción deberá suponer una mayor peligrosidad de la conducta.

Se entiende que el abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al mismo ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.

C.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la misma.

C.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

Esta circunstancia agravante es de aplicación exclusiva en delitos dolosos.

Con respecto a su posible solapamiento con la agravante de alevosía, hay que señalar por una parte que el abuso de superioridad no está restringido a los delitos contra las personas y, por otra, que la alevosía no implica necesariamente abuso de superioridad. En cualquier caso, podemos afirmar con la opinión dominante que el abuso de superioridad siempre supone alevosía, pero ello no impide que puedan concurrir en un mismo hecho.

Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oskar K. no solo abuse de su superioridad sino que se acerque a Miguel Angel G. S. sigilosamente y por la espalda, para evitar de este modo que el menor grite.

D. APROVECHAMIENTO DE CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, TIEMPO O AUXILIO QUE DEBILITEN LA DEFENSA DEL OFENDIDO O FACILITEN LA IMPUNIDAD DEL DELINCUENTE

La última de las agravaciones recogidas por el art. 22.2 CP está a su vez integrada por tres situaciones distintas. Según el mismo:

«Son circunstancias agravantes: […] 2. Ejecutar el hecho… aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente».

Se unifican aquí una serie de circunstancias agravantes que aparecían con carácter autónomo en el Código penal de 1973, las de ocasión calamitosa, auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impunidad, despoblado y nocturnidad y la de morada. En la nueva regulación todas ellas han de estar enfocadas a unos mismos objetivos: debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente.

Entre otros aspectos se ha cuestionado que en la nueva regulación no se incluya una referencia al uso de medios que puedan debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad. También ha sido objeto de críticas que el tenor literal no haga referencia a una más genérica facilitación de la comisión de delito. Para evitar posibles lagunas algunos autores piden que se haga una interpretación extensiva del concepto de debilitación de la defensa.

Al igual que las anteriores circunstancias, las que ahora nos ocupan tienen un contenido en parte coincidente con la alevosía, pero ello no impide que puedan concurrir simultáneamente en algunos supuestos.

D.1. Aprovechamiento de la circunstancia de lugar

La primera de las agravaciones incluidas en el último inciso del art. 22.2 CP hace referencia al aprovechamiento de determinadas circunstancias del lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Ej. 19.18: El supuesto del ejemplo 19.15 nos puede también servir para ilustrar esta circunstancia agravante.

D.1.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar

De nuevo nos encontramos con una circunstancia agravante que supone un mayor desvalor de la conducta; esta resulta más peligrosa al llevarse a cabo en un lugar que facilita la realización del delito, bien porque debilita la defensa del ofendido, bien porque dificulta la persecución del delincuente.

Al igual que señalábamos más arriba con respecto a la circunstancia agravante de disfraz, en aquellos casos en que exclusivamente se facilite la posterior impunidad del delincuente será preciso que, junto a las consideraciones político criminales derivadas de la necesidad de perseguir el delito, se produzca un efectivo aumento del desvalor de la conducta por ser más peligrosa. De otro modo se podría estar vulnerando el principio de culpabilidad.

D.1.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar

Los requisitos que han de concurrir pira la aplicación de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar son de carácter objetivo y subjetivo.

a) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar

En la redacción actual se ha de tratar de cualquier lugar que suponga un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del delincuente. Heredera de las agravantes de despoblado y morada, no ha de ajustarse a los límites que marcaban ambos conceptos, sino que se pueden extender a otros lugares.

Ej. 19.19: Así es imaginable aplicar esta agravante en el caso de delitos de hurto cometidos aprovechando concentraciones multitudinarias como las que se producen en fiestas, acontecimientos deportivos, discotecas, medios de transporte públicos…

La utilización del término «aprovechamiento» indica que el lugar de comisión del delito ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitación de la impunidad.

b) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar

Es preciso que el sujeto busque de propósito o aproveche consciente y voluntariamente el lugar de comisión para, en consonancia con el fundamento que hemos otorgado a esta agravante, facilitar la comisión del delito.

D.1.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar

Esta circunstancia es de aplicación exclusiva en los delitos dolosos.

D.2. Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

La segunda de las agravantes que incluye el último inciso del art. 22.2 CP hace referencia a la circunstancia del tiempo en que se ejecuta el delito. El sujeto habrá de actuar aprovechando que dichas circunstancias contribuyen a debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.

Ej. 19.20: Aprovechando la caída de la noche, Carmen S. R. trepa por la conducción del gas de la vivienda de Isidoro M. D., entra en la misma por una ventana abierta y se hace con diversos objetos de valor que allí se encuentran.

D.2.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

Nos encontramos con una situación similar a la agravante de circunstancias de lugar. El fundamento de la aplicación de esta agravante se encuentra en el mayor desvalor de la acción que supone actuar en determinadas circunstancias de tiempo, que hacen más peligrosa la conducta, es por ello que supone un mayor desvalor de lo injusto.

Dicho fundamento supone también que en los casos en que simplemente se facilita la posterior impunidad del autor sea preciso conectar este hecho con una mayor facilidad en la ejecución del delito, de otra manera podríamos vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando la agravación exclusivamente en razones político criminales.

D.2.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

También esta agravante cuenta con un requisito de carácter objetivo y otro subjetivo.

a) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

La agravación implica que el momento de la ejecución del delito determina una mayor facilidad para su realización por debilitar la defensa del ofendido o por facilitar la impunidad del autor. Se supera así el ámbito marcado por las dos circunstancias del Código penal de 1973 cuyo lugar viene a ocupar, la de ocasión calamitosa y la de nocturnidad.

De nuevo el empleo del término «aprovechamiento» indica que el tiempo de comisión del delito ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa del ofendido o la facilitación de la impunidad del sujeto activo.

b) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

No basta con que el tiempo en que ejecute el delito sea idóneo para debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente, es preciso que haya buscado o al menos aprovechado las mismas con ese objetivo.

D.2.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo

El ámbito de aplicación de esta agravante se circunscribe una vez más a los delitos dolosos.

D.3. Aprovechamiento del auxilio de terceros

La última de las agravantes que incluye el último inciso del art. 22.2 CP es la de aprovechamiento del auxilio de otras personas. El objeto del auxilio es el mismo que en los casos anteriores, debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del culpable.

Ej. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16, imaginemos que Oskar K., para apoderarse del dinero de Miguel Ángel G. S., se hace acompañar de Pedro Luis L. L. y Mario A. C.

D.3.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros

Al igual que en los casos de sus compañeras de precepto, la circunstancia de auxilio de otras personas supone una mayor gravedad de lo injusto por ser mayor el desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma. El comportamiento de quien aprovecha el auxilio de otros para facilitar la ejecución del delito tiene más probabilidades de éxito.De nuevo es preciso hacer referencia a los casos de facilitación de la impunidad del delincuente. Si bien detrás de este tipo de situaciones hay un claro interés político criminal, será preciso que más allá de consideraciones utilitaristas se dé efectivamente una mayor gravedad de lo injusto.

D.3.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros

Los requisitos de la agravante de aprovechamiento del auxilio de otras personas son:

a) El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros

El sujeto se debe ayudar de terceros para ejecutar el delito. Dicho auxilio ha de debilitar la defensa que pueda provenir de parte del ofendido o facilitar la impunidad del autor. Todo ello con las limitaciones derivadas del fundamento de su aplicación.

Para poder aplicar esta agravante será suficiente que concurra una única persona en ayuda del autor. Quedan excluidos los supuestos de coautoría en los que todos los intervinientes son autores. Se tratará por tanto de casos en los que junto al autor intervienen cómplices o cooperadores necesarios. No se exige que vayan armados.

El auxilio de terceros ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitación de la impunidad, a ello alude el término «aprovechamiento».

b) El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros

Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.

D.3.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento del auxilio de terceros

El ámbito de aplicación de esta agravante queda por tanto limitado a los delitos dolosos.

E. EL ENSAÑAMIENTO

El ensañamiento aparece como una circunstancia agravante genérica en el art. 22.5 CP, pero también tiene una gran relevancia en la Parte especial del Código como circunstancia agravante específica de los delitos de asesinato del art. 139.1.3 CP y lesiones del art. 148.2 CP. Según estos preceptos:

«Art. 22. Son circunstancias agravantes: […] 5. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».

«Art. 139.1. Será castigado… como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: […] 3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido».

«Art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del articulo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: […] 2. Si hubiere mediado ensañamiento…».

Nos encontramos por tanto con una única circunstancia agravante que sin embargo aparece recogida en tres lugares del Código penal con dos descripciones parcialmente distintas, lo que puede traducirse en problemas en la interpretación de su naturaleza jurídica.

Ej. 19.22: Ignacio A. O., con antecedentes penales cancelados por un delito de violencia de género, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio de su exmujer Loreto C. S. y sin mediar palabra la saca de la cama y empieza a golpearla hasta que cae al suelo sin sentido. Tras ello Ignacio aprovecha para sentarla, atarla a una silla con una cuerda de tender que allí se encontraba y esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que comienza a practicarle pequeñas incisiones en torso, brazos y piernas. Después de un tiempo indeterminado realizando estas prácticas, rocía a Loreto con alcohol y varios minutos después le prende fuego, como consecuencia de lo cual esta sufre fuertes quemaduras.

E.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de ensañamiento

Existe una importante polémica en torno a cuál sea la naturaleza de la agravante de ensañamiento. Un sector doctrinal estima que supone una mayor gravedad de lo injusto, pero frente a ello otros autores se decantan porque afecta a la culpabilidad y, por último, otro sector considera que el ensañamiento afecta a la gravedad de ambos elementos del delito.

Desestimada la opción de que la en parte distinta regulación del ensañamiento en distintos lugares del Código suponga un tratamiento diferenciado de los límites de la agravación según el delito en que concurra, vamos a centrar el análisis en la definición más completa, que recoge la agravante genérica del art. 22.5 CP.

La redacción del art. 22.5 CP hace referencia a dos requisitos: el aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima y la causación de padecimientos innecesarios. El exceso de dolor de la víctima determina un aumento del desvalor de la conducta: los medios, modos o formas de realización contienen un plus frente al desarrollo «normal» del delito, que implican a su vez un mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce en una mayor gravedad de lo injusto. Sin embargo, el carácter deliberado e inhumano que exige la regulación implica una actitud subjetiva, una disposición de ánimo cruel que supone una mayor reprochabilidad de la conducta.

Nos encontrarnos por tanto ante una agravante basada en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la culpabilidad.

E.2. Requisitos de la circunstancia agravante de ensañamiento

En la conducta desarrollada con ensañamiento han de concurrir una serie de características objetivas y subjetivas.

E.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento

La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la víctima. En la consecución de su objetivo delictivo el autor podía haber actuado de un modo que evitara esos padecimientos.

La provocación del daño innecesario ha de ser efectiva, lo que impide aplicar esta circunstancia a supuestos en los que pese a que el sujeto actúa con esa pretensión, finalmente no lo consigue.

Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen número de los casos en que se alega el ensañamiento los tribunales desestimen su aplicación. El hecho de que la víctima hubiera perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que falleciera al inicio de la agresión o que no se causen daños realmente innecesarios, determina que se excluya su apreciación.

E.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento

La concurrencia del ensañamiento implica que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de aumentar el dolor de la víctima de un modo inhumano. Ello supone la actitud subjetiva despiadada que caracteriza la mayor reprochabilidad de la conducta que fundamenta la apreciación de esta circunstancia agravante.

E.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento

Dada la estructura de esta circunstancia agravante solo se podrá aplicar en delitos dolosos.

F. EL ABUSO DE CONFIANZA

El art. 22.6 CP recoge la circunstancia agravante de abuso de confianza. Según el mismo: «Son circunstancias agravantes: 6. Obrar con abuso de confianza».

Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabaja Michela M. Tras varias semanas de animadas charlas, Javier se decide a invitar a Michela a cenar y ella acepta. Después de la velada suben al apartamento de Javier a tomar una copa, momento que Michela aprovecha para disolver un potente somnífero en el vaso de Javier. Cuando este cae dormido, Michela, con ayuda de su cómplice, Joaquín R. C., que la espera en el rellano, desvalija la casa.

F.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de confianza

La agravante de abuso de confianza exige que el sujeto aproveche las relaciones de lealtad existentes con la víctima para allanar el camino de la ejecución del delito. En definitiva, la conducta resulta más peligrosa. Ello implica un mayor desvalor de la conducta que supone una mayor gravedad de lo injusto, base de la aplicación de esta agravante.

F.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza

Al igual que las anteriores circunstancias, la agravante de abuso de confianza precisa de la concurrencia de un elemento objetivo y otro subjetivo.

F.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de confianza

Para aplicar esta agravante es preciso que se dé una relación de confianza entre el autor y la víctima. Se discute sobre el nivel de confianza que se haya de exigir. Las propuestas oscilan entre las de quienes se contentan con la ausencia de motivos para desconfiar y las de quienes exigen un mayor grado de creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito. En una postura intermedia se exige en ocasiones que se dé una cierta familiaridad entre delincuente y víctima.

Lo cierto es que será preciso analizar cada caso teniendo en cuenta no solo las circunstancias objetivas sino el tipo de individuos implicados en los sucesos.

El abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al mismo ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.

F.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de confianza

Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha de aprovechar conscientemente de la relación que le une con la víctima para facilitar la realización del delito.

F.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza

El campo de aplicación de la agravante de abuso de confianza está limitado a los delitos dolosos.

En el ámbito de los delitos económicos es frecuente encontrar figuras delictivas que incorporan el abuso de confianza en su descripción típica. Al ser una circunstancia inherente a las mismas, se excluirá la aplicación del 22.6 CP.

Ej. 19.25: Es el caso por ejemplo de los delitos de estafas (arts. 248 y ss. CP) y apropiaciones indebidas (arts. 253 y s. CP).

G. APROVECHAMIENTO DEL CARÁCTER PÚBLICO DEL CULPABLE

La última de las circunstancias agravantes del art. 22 CP que afectan a lo injusto viene recogida en su regla séptima; según la misma: «Son circunstancias agravantes: 7. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable».

Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policías municipales en la ciudad de C., exigen a los comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de quinientos euros mensuales en concepto de «póliza de seguro».

G.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público del culpable

La circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público supone un mayor desvalor de la conducta, determinado por la mayor peligrosidad de la misma, pues el aprovechamiento del carácter público del sujeto ha de servir para facilitar la comisión del delito.

Además, en aquellos casos en que el delito se cometa en el desempeño de sus funciones públicas, el mayor desvalor de la conducta vendrá también determinado por la infracción de los deberes propios de la especial posición del autor.

Estamos por tanto ante una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto.

G.2. Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público del culpable

Dos elementos, objetivo y subjetivo, han de concurrir para poder aplicar esta agravante.

G.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público del culpable

El sujeto ha de participar en funciones públicas. Este concepto supera el contenido establecido por el concepto de funcionario público del art. 24.2 CP, incluyendo aquellos casos en los que se ejercen funciones públicas de facto.

Dicha posición ha de suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer el delito, facilitando su comisión o disminuyendo el riesgo que para el autor pueda entrañar la misma.

G.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público del culpable

El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su participación en las funciones públicas con el objeto de facilitar la comisión del delito.

G.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público del culpable

Esta agravante no será de aplicación en los delitos especiales que requieren la cualidad de funcionario público ya que la agravación se encuentra implícita en la valoración de los mismos. Se aplicará por tanto en delitos comunes en los que se actúe aprovechando el carácter público del delincuente.

Se tratará en todo caso de delitos dolosos.

H. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO O ANÁLOGA RELACIÓN DE AFECTIVIDAD

El art. 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad. La recogemos en este lugar en cuanto que como agravante puede aplicarse por representar una mayor gravedad de lo injusto. Según el art. 23 CP:

«Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente».

Ej. 19.27: A las cuatro horas y treinta minutos de la madrugada del día 24 de agosto de 2011, Pablo P. B., bebé de dos meses de edad que dormía en la misma habitación que su madre, Paola P. S., se despertó y comenzó a llorar. Este hecho enfureció a Paola quien, al ver que Pablo no dejaba de llorar, cogió al menor del cesto de mimbre en que se encontraba, le sujetó violentamente de la cara y le propinó diversos golpes en la cabeza y en la pierna izquierda, no cesando de pegarle hasta que advirtió los golpes que daban los vecinos en la pared.

H.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad

Para analizar el fundamento y la naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad es preciso distinguir los supuestos en que se aplica con efecto agravante de aquellos en que concurre como atenuante.

H.1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de parentesco o análoga relación de afectividad

Cuando concurra como agravante, la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infracción de los deberes que surgen en el ámbito de este tipo de relaciones. Se tratará por tanto de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto.

H.1.2. Fundamento y naturaleza de la circunstancia atenuante de parentesco o análoga relación de afectividad

En el caso de que se aplique como atenuante, la circunstancia de parentesco o análoga relación de afectividad se basará en una menor culpabilidad del autor, disminución de la culpabilidad que habrá de compensar el posible mayor injusto de la conducta.

H.2. Requisitos de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad

Los requisitos que han de concurrir para poder aplicar esta circunstancia son los siguientes.

H.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad

Entre el autor y la víctima ha de existir o haber existido una relación de matrimonio o análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del defensor o del cónyuge o conviviente. Es decir, la aplicación de la circunstancia se extiende no solo a las relaciones matrimoniales o similares que existan o hayan existido sino a ascendientes y descendientes, a hermanos y a cuñados, incluidos los hermanos de la pareja en caso de análoga relación al matrimonio.

H.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad

El sujeto al que se aplica ha de tener conocimiento de la existencia de la relación de parentesco o análoga.

H.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de afectividad

El catálogo de delitos a los que se puede aplicar y los efectos de tal aplicación no están cerrados. Por lo general se estima que tiene carácter agravante en delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, mientras que tiene carácter atenuante en los delitos contra la patrimonio. En otros casos, como los delitos contra el honor, en ocasiones se aprecia como agravante y en ocasiones como atenuante.

Como en el caso del resto de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no se deberá aplicar en los casos en los que se encuentre implícita en un determinado delito.